Apelação Cível Nº 5022405-42.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela impetrante, em face da sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.
Aduz que o PIS e a COFINS, assim como o ICMS, apenas transitam na contabilidade da empresa, não configurando receita ou faturamento, razão pela qual deve ser adotado o mesmo entendimento do STF no RE nº 574.706 quanto ao ingresso do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.
Contrarrazões (evento 36).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
A questão cinge-se à inclusão, ou não, da contribuição para o PIS e COFINS nas suas próprias bases de cálculo.
A Terceira Turma Especializada deste Tribunal analisou tal matéria, tendo sido assentado, em voto de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, que o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo.
Consignou-se, ainda, que não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
Concluiu o Relator, consoante a ementa a seguir colacionada, em julgamento unânime, que, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo:
“TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. RE Nº 574.706/PR. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170-A DO CTN. LEIS Nº 9.430/1996 E 11.457/2007.
1. Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível/ES, que julgou procedente a pretensão autoral para declarar o direito da parte Autora de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS e das próprias contribuições PIS e COFINS na base de cálculo dessas contribuições. A ilustre Magistrada condenou a Ré a restituir à Autora (via Precatório/RPV ou compensação) o indébito correspondente, gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como durante a sua tramitação, sendo certo que a eventual compensação poderá ocorrer com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 - exceto com as contribuições previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei Federal nº 8.212/91 e com contribuições instituídas a título de substituição -, observando as normas jurídicas que regem o tema, inclusive aquelas contidas nos atos administrativos normativos, e o montante deverá ser atualizado mediante aplicação exclusiva da Taxa SELIC, sem cumulação com qualquer índice, desde o pagamento indevido, incumbindo à autoridade administrativa fiscalizar o procedimento atinente à compensação, inclusive a comprovação dos pagamentos e o cálculo dos indébitos. A União foi condenada à devolução das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da parte Autora, na forma do artigo 85 do CPC, fixados no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação, a ser definido quando ocorrer a liquidação do julgado (art. 85, §§2º, 3º e 4º, II, do CPC/2015).
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão.
4. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018.
5. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas base de cálculo. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Assim sendio, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.
6. A compensação deverá ser realizada, na esfera administrativa, com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente.
7. Apelação desprovida e remessa necessária parcialmente provida para excluir o reconhecimento ao direito de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo dessas contribuições, mantendo-se o quanto decidido na sentença em relação ao ICMS”.
(TRF2, AC 0003638-51.2018.4.02.5001 3ª Turma Especializada, Rel. DF Marcus Abraham, 11/12/2018). Grifos nossos.
Cabe salientar que, de acordo com as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que regem a contribuição para o PIS e COFINS, respectivamente, a base de cálculo das referidas contribuições será o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, excluindo-se tão somente as verbas expressamente elencadas no art. 1º, § 3º, dos referidos diplomas legais.
Por sua vez, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/14, dispõe sobre o conceito de receita bruta, que compreende: a) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; b) o preço da prestação de serviços em geral; c) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e d) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III, sendo certo que o § 5º estabelece que na “receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes (...)”.
Não resta dúvida, portanto, que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo está em consonância com o princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, I, da CRFB/88.
Ademais, quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, procedeu à análise de uma exigência tributária específica, sendo descabida a sua aplicação automática, principalmente quando em discussão tributo diverso.
A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais vem se posicionando no sentido de não aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, em casos como o presente.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR – CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS – INCIDÊNCIA NA PRÓPRIA BASE – RE 574.706 – HIPÓTESE DISTINTA.
1. A declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS E DA COFINS não se aplica automaticamente a todos tributos da cadeia produtiva.
2. O STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições. A hipótese dos autos é diversa, porque se questiona a incidência das contribuições sobre contribuição social.
3. Agravo de instrumento provido.”
(TRF – 3ª Região, 6ª Turma, Agravo de Instrumento/SP nº 5027334-69.2018.4.03.0000, Rel. Des. Fed. FÁBIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 31/03/2019, DJE de 03/04/2019).
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE.
1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.
2. Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata.
3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal. Inteligência do RE 582461, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, e do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016”.
(TRF – 4ª Região, 1ª Turma, Apelação Cível nº 5006341-91.2018.4.04.7205, Rel. Des. Fed. ROGER RAUPP RIOS, julgado em 10/04/2019).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DESSES TRIBUTOS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 12, PARÁGRAFO 5º, DO DECRETO-LEI 1.598/77. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de sentença que concedeu a ordem, para reconhecer à parte impetrante o direito de recolhimento das quantias relativas aos PIS e ao COFINS sem a inclusão desses tributos nas respectivas bases de cálculos, bem como o direito à compensação do indébito tributário.
2. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, parágrafo 1º, da Lei 10.833/2003 e art. 1º, parágrafo 1º, da Lei 10.637/2002), o art. 12, parágrafo 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/2014, é claro ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. É certo que o parágrafo 4º do mesmo art. 12 do Decreto-lei 1.598/77 exclui do conceito de receita bruta os tributos não cumulativos, não sendo essa, porém, a matéria discutida no caso concreto.
3. Não se aplica ao caso em apreço a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJE 02/10/2017), uma vez não ter sido analisada essa pretensão (exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo) naquele paradigma.
4. Hipótese em que deve ser reformada a sentença, de modo a denegar a ordem pretendida pela empresa impetrante, mantendo-se hígida a inclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
5. Apelação e remessa oficial providas, denegando-se a ordem requerida neste mandado de segurança”.
(TRF – 5ª Região, 4ª Turma, AC 08031975020184058300, Rel. Des. Fed. EDÍLSON NOBRE, julgado em 22/11/2018)
Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre o tema específico, deve se adotar o entendimento de que o sistema tributário não veda a incidência de tributo sobre tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 585.461, com repercussão geral reconhecida, que assentou que é constitucional a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, visto que esta, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação, consoante a seguinte ementa:
"1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.
3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.
4. Multa moratória. (...).
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento".
(STF, Tribunal Pleno, RE 582461, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17- 08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177) Grifos nossos.
O Superior Tribunal de Justiça, quando julgou a legalidade do repasse do PIS e da COFINS ao consumidor final efetuado pela ANATEL, no REsp nº 976.836/RS, em recurso representativo da controvérsia, firmou entendimento de que inexiste vedação à incidência de tributo sobre tributo.
No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.144.469, conforme ementa a seguir transcrita, tendo sido afastada, outrossim, eventual violação ao princípio da capacidade contributiva:
“RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".
2. A contrário sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva”.
...............................................................................................
(REsp 1.144.469, Relator para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016, DJe 02-12-2016). Grifos nossos
Desse modo, revela-se legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, devendo ser mantida a sentença recorrida.
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002201092v2 e do código CRC 5291f548.
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Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 14/1/2025, às 15:22:7