Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0002286-97.2014.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto por B. J. S. R. (evento 362, AGR_REG_PENAL1) em face da decisão de evento 339.1, integrada pela de evento 355.1, que não conheceu dos embargos infringentes opostos, devido à sua manifesta intempestividade, e determinou a suspensão do curso do processo e do prazo prescricional enquanto não solucionada definitivamente a discussão acerca da relação jurídico-tributária nos autos nº 5000437-31.2023.4.02.9999 (evento 330, DOC2). 

Nas razões do recurso, defende a extinção da ação penal, e não a sua suspensão, ao argumento de que, ainda que a União logre êxito em anular ou reformar o acórdão que declarou a nulidade do processo administrativo fiscal e da CDA, o crédito tributário será extinto pelo pagamento, após conversão em renda da garantia prestada na execução fiscal; e se o acórdão for confirmado, transitará em julgado decisão que faz prova da inexistência do fato. 

Ressalta que a decisão mencionada já produz efeitos imediatos, dada a ausência de atribuição de efeito suspensivo aos recursos interpostos, indicando-se, ainda, a baixa probabilidade de sucesso nessas impugnações.  

Alega a presença de situação contraditória, pois se vê condenado por acórdão criminal em virtude da suposta prática de crime contra a ordem tributária, ao mesmo tempo em que o fisco não se encontra autorizado a cobrar o tributo que teria sido supostamente suprimido pelo contribuinte. 

Acrescenta que a matéria que ensejou a declaração de nulidade do processo administrativo fiscal fora abordada pela defesa nestes autos e, assim, não haveria impedimento para que este juízo, por conta própria, conclua pela ilegalidade do lançamento formalizado contra o recorrente e que culminou na presente ação penal, extinguindo o feito, tanto por ausência de justa causa, na forma do art. 485, IV, do CPC (aplicável por força do art. 4º do CPP), quanto em razão da prova de inexistência do fato, na forma do art. 386, I, do CPP. 

Já quanto à admissibilidade dos embargos infringentes, defende que todos os embargos de declaração apresentados foram tempestivos, razão pela qual tiveram o condão de interromper o prazo para a apresentação de outros recursos. 

Afirma que a decisão de inadmissibilidade ora combatida em nenhum momento sugere que os terceiros embargos eram manifestamente incabíveis ou foram intentados sem a indicação dos vícios que autorizam sua oposição, o que imporia a reforma da decisão, que deixa de validar premissa essencial para a incidência de regra que modifica o cálculo de tempestividade incidente na hipótese, à luz da jurisprudência do STJ. 

Sustenta que a razão para o não conhecimento de embargos de declaração é o fato de não haver vício de embargabilidade no acórdão anterior, e não o fato de o recurso da parte ser manifestamente incabível, de modo que o órgão colegiado, ao julgar os terceiros embargos de declaração, não teria feito uso da melhor técnica, que seria admitir o recurso para negar-lhe provimento e assim deve ser reputada a decisão para todos os efeitos, pois sua leitura permitiria inferir que houve uma análise sobre o mérito do recurso, ainda que para concluir pela sua improcedência. 

Reafirma, por fim, quanto ao teor do §4º do art. 1.026, do CPC, que a penalidade em caso de recurso protelatório é a aplicação de multa, e apenas na reiteração, pela terceira vez, de embargos considerados protelatórios, é que se aplica a penalidade de inadmissão dos embargos de declaração. Como consequência, os terceiros embargos de declaração deveriam ter sido conhecidos, e a eles negado provimento, em lugar de serem inadmitidos. Logo, a admissão do recurso colocaria fim à dúvida sobre a tempestividade dos embargos infringentes. 

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso no evento 367.1. 

É o relatório. 

VOTO

Do exame das razões recursais, concluo que o recurso não merece provimento. 

Como relatado, no agravo interposto, B. J. S. R., em relação ao tema da suspensão da ação penal, assevera que basta o julgamento da questão prejudicial externa para que seja possível a resolução do mérito da ação penal, dispensando-se o trânsito em julgado da decisão proferida pelo juízo cível para a aplicação de seus efeitos na seara penal. 

Sobre o ponto, o provimento judicial agravado contém em sua fundamentação o seguinte (evento 339.1): 

Evidenciado o estreito liame entre a relação jurídico-tributária e a pretensão punitiva estatal, torna-se claro que a pendência de discussão no juízo cível acerca da existência do crédito tributário configura questão prejudicial heterogênea nos crimes materiais contra a ordem tributária e, embora não impeça a análise do mérito da ação penal, sobre ele repercute, independentemente de seu desfecho.  

No caso, embora constituído definitivamente o crédito tributário, fato que possibilitou o oferecimento da denúncia pelo MPF, se ele for extinto de modo definitivo na ação cível em tramitação, tal decisão necessariamente produzirá reflexos neste processo criminal, não podendo subsistir a condenação.  

 Isso porque quando o juízo penal aprecia a questão prejudicial heterogênea o faz incidentalmente, a ela não se estendendo os efeitos da coisa julgada. Já a decisão cível que aprecia a referida questão tem eficácia vinculante para o deslinde da causa penal.  

Ainda assim, não é recomendável a imediata extinção desta ação penal, como requerido pelo embargante (evento 330, PET1), considerando que a decisão com o potencial de beneficiar o réu ainda não transitou em julgado, tampouco resta preclusa, diante da sua impugnação pela União em recurso especial (processo 5000437-31.2023.4.02.9999/TRF2, evento 131, RECESPEC1) e, nesse sentido, enquanto pendente de apreciação judicial, o lançamento do tributo devido não pode ser considerado nulo.  

Desse modo, não obstante a facultatividade da suspensão da ação penal na hipótese em comento, tendo presente que a questão prejudicial é causa impeditiva da prescrição (art. 116, I, CP), afigura-se prudente, razoável e medida de economia processual a suspensão do trâmite desta ação penal, com fulcro no art. 93 do CPP, até que haja decisão com caráter de definitividade nos autos nº 5000437-31.2023.4.02.9999.  

Por sua vez, a decisão que negou provimento aos embargos de declaração previamente opostos pelo agravante consigna a existência de julgados no STJ nos quais se orienta que o juízo criminal aguarde o trânsito em julgado da decisão que julga procedente a pretensão anulatória do crédito tributário (evento 355.1): 

A medida de suspensão, consoante exposto no provimento, prestigia a segurança jurídica e a economia processual, sendo também recomendada pelo c. STJ:  

1. O apensamento de um procedimento investigatório, em trâmite no Ministério Público, aos autos do procedimento cautelar de busca e apreensão, em trâmite no judiciário, não revela utilidade nem se mostra consentâneo com o processo penal. Assim, eventual apensamento apenas se revela possível após o encerramento das investigações. 2. Somente há justa causa para a persecução penal pela prática do crime previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 com o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n. 24/STF. Nesse contexto, "havendo lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal". (AgRg no REsp 1390734/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018). 3. A procedência da ação anulatória, mesmo que ainda pendente de recurso, repercute diretamente sobre a constituição definitiva do crédito tributário, enfraquecendo a materialidade delitiva. Dessarte, é recomendável que o Juízo Criminal aguarde o trânsito em julgado da referida decisão, para dar continuidade ou não à Ação Penal. Com efeito, a "conclusão alcançada pelo juízo cível afetou diretamente o lançamento do tributo, maculando a própria constituição do crédito tributário, razão pela qual mostra-se prudente aguardar o julgamento definitivo na esfera cível" (HC 161.462/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 25/6/2013). 4. Na hipótese dos autos, ainda não houve julgamento de mérito das ações anulatórias. Contudo, os Magistrados de origem deferiram o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários. Observa-se, dessa forma, que a plausibilidade jurídica da tese apresentada pelos recorrentes foi reconhecida na seara cível, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN. Nesse contexto, deve ser reconhecida a existência de dúvida razoável sobre a própria materialidade do delito, o que recomenda a suspensão das investigações no juízo criminal, nos termos do art. 93 do CPP. 5. Nessa linha de intelecção, tem-se que, apesar de a constituição definitiva do crédito tributário revelar a adequada tipicidade do crime tributário, a procedência da ação anulatória, ainda que pendente de recurso, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, demonstram a plausibilidade de questão prejudicial de competência do juízo cível. Verificada dúvida razoável sobre a própria materialidade do delito, é prudente suspender o trâmite no juízo penal para aguardar a solução no juízo cível, nos termos do art. 93 do CPP. 6. Não se pode descurar, por fim, que a suspensão das investigações ou mesmo do processo, em virtude de questão prejudicial, é causa impeditiva da prescrição, nos termos do art. 116, I, do CP, motivo pelo qual fica igualmente suspenso o curso do prazo prescricional. 7. Recurso em habeas corpus a que se dá parcial provimento, apenas para suspender o trâmite do PIC n. 0071.18.000.073-0, nos termos do art. 93 do CPP, com observância do disposto no art. 116, I, do CP. (RHC n. 113.294/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 30/8/2019.)  

Embora o recorrente sugira que o processo-crime restará de todo modo prejudicado porque o crédito tributário será extinto pelo pagamento após a conversão em renda da garantia prestada na execução fiscal, esta não se equipara ao pagamento do tributo, razão pela qual não enseja, imediata e obrigatoriamente, o trancamento da ação penal (AgRg no HC n. 801.617/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023.). 

De fato, a garantia prestada na execução fiscal, procedimento necessário à admissibilidade dos embargos oferecidos pelo executado, não configura hipótese taxativa de extinção da punibilidade, por não possuir natureza jurídica de pagamento voluntário da exação, e, assim, não fulmina a justa causa para a persecução penal (AgRg no RHC n. 130.651/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 28/4/2021.).   

Além do mais, ainda que ocorra o efetivo pagamento do tributo devido, certo é que, diante da independência relativa entre a relação jurídico-tributária e a pretensão punitiva estatal materializada na denúncia, a repercussão na ação penal não se opera de modo automático, cabendo ao réu, se for o caso, fazer prova, nesta ação penal, da extinção do crédito tributário pelo pagamento. 

Por essa razão, igualmente não procede o argumento de colocação do réu em situação contraditória, pois a ausência de efeito suspensivo do recurso interposto pela União no processo nº 5000437-31.2023.4.02.9999 apenas interfere direta e imediatamente na relação jurídico-tributária, obstando a execução do débito fiscal. 

Do mesmo modo, não lhe assiste razão ao afirmar que o colegiado poderia, por juízo próprio, concluir pela ilegalidade do lançamento formalizado contra o recorrente, em virtude de a matéria que ensejou a declaração de nulidade do processo administrativo fiscal ter sido abordada pela defesa nestes autos.  

Isso porque, consoante posição adotada no STJ, tal discussão não é pertinente ao processo criminal, sendo o processo cível-tributário a via própria para o reconhecimento de eventuais vícios ocorridos no procedimento administrativo-fiscal: 

2. O acórdão recorrido está conforme a jurisprudência desta Corte, de que a simples contestação do débito em execução fiscal não interfere na pretensão punitiva estatal. Eventuais vícios no procedimento administrativo fiscal, enquanto não reconhecidos na esfera cível, não repercutem no processo em que houve condenação por sonegação fiscal.(AgRg no REsp n. 1.840.604/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) 

2. É descabida a discussão sobre a nulidade ou não do procedimento administrativo fiscal em processo criminal. A alegação da existência de vícios no referido procedimento deve ser manejada na esfera adequada para o exercício da pretensão anulatória do crédito tributário, e não no âmbito da Justiça Criminal. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 469.137/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 13/12/2017.) 

Portanto, prevalece o entendimento de que eventual vício manifestado no procedimento administrativo-fiscal, enquanto não reconhecido de modo definitivo na esfera cível, não fulmina a justa causa da ação penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária. 

De qualquer modo, certo é que tal matéria resta preclusa nos autos, considerando que os argumentos apresentados pelo réu foram rejeitados com o julgamento do recurso de apelação (eventos 82.11 e 82.13) e que os embargos infringentes foram opostos intempestivamente, como se passa a examinar logo adiante. 

Note-se, assim, que a medida de suspensão da ação penal não suscita prejuízo ao réu, além de se revestir da cautela e prudência imprescindíveis à aplicação da lei penal, visto que a tramitação regular da ação penal após o reconhecimento do trânsito em julgado do acórdão que julgou os embargos de declaração do acusado poderia ensejar, em tempo breve, o início da execução das sanções penais a ele aplicadas, ao passo que a imediata extinção da ação penal se afiguraria medida temerária, diante da suscetibilidade de reforma da decisão que declarou a nulidade do processo administrativo-fiscal. 

Avançando ao tema da inadmissão dos embargos infringentes, como se pode observar do cotejo entre a motivação decisória e a argumentação desenvolvida pelo agravante, não houve de sua parte impugnação adequada dos fundamentos da decisão recorrida, de sorte que as teses formuladas se mostram inaptas a enfraquecer as conclusões adotadas.

 Em primeiro lugar, vê-se que o não conhecimento dos embargos infringentes (evento 339.1) decorreu do alinhamento com a posição jurídica adotada no STJ, conforme destacado a seguir: 

No julgamento dos recursos de apelação, prevaleceu o voto proferido pelo então relator, Desembargador Federal Abel Gomes, que negou provimento ao apelo da defesa e deu parcial provimento ao recurso ministerial para aumentar a quantidade e o valor da pena de multa, bem como o valor da prestação pecuniária substitutiva da pena restritiva de liberdade (evento 82, VOTO11).    

B. J. S. R. opôs embargos de declaração (evento 132, DOC25, págs. 86/97) e formulou questão de ordem (evento 132, DOC26, págs. 13/17), todavia, a 1ª Turma Especializada conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, negou-lhe provimento, e não conheceu da questão de ordem, em acórdão unânime (evento 190, ACOR2).  

O acusado opôs novos embargos de declaração (evento 197, EMBDECL1) e formulou nova questão de ordem (evento 222, QUESTORDEM1). Novamente, por unanimidade, a 1ª Turma conheceu em parte dos embargos de declaração e, nessa extensão, negou-lhes provimento, e não conheceu da questão de ordem apresentada (evento 225, ACOR3).  

Beline José opôs seu terceiro recurso de embargos de declaração (evento 233, EMBDECL1), desta vez não conhecidos, tendo sido reconhecido pelo colegiado o desrespeito à liturgia processual e o “nítido intuito protelatório do embargante, que, flagrantemente, abusa do direito de recorrer”. Desse modo, com fundamento no comportamento não colaborativo e verdadeiramente tumultuário do embargante, o colegiado o condenou ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no montante de dois salários-mínimos (evento 268, ACOR3 e evento 268, VOTO2).   

Somente então Beline José opôs os presentes embargos infringentes (evento 275, EMBINFRI1), ao qual o Ministério Público Federal apresentou resposta no evento 287, CONTRAZ1, pugnando pelo seu não conhecimento.   

Assim, a despeito do contido no despacho indexado no evento 277, DESPADEC1, entendo que no caso há óbice intransponível à apreciação do mérito.  

Como bem desenvolvido pelo órgão acusatório em sede de contrarrazões, uma vez que é premissa inarredável a de que os embargos de declaração não conhecidos não interrompem os prazos processuais, carece o presente recurso de requisito extrínseco de admissibilidade, a saber, a tempestividade.  

Da referida manifestação, colhe-se o seguinte excerto:  

Preliminarmente, constata-se que o recurso interposto se afigura intempestivo, eis que os presentes Embargos Infringentes foram interpostos em 04 de agosto de 2022, quase cinco meses após o julgamento dos últimos aclaratórios conhecidos, a saber, aqueles do evento 225, julgados em 16 de março de 2022.  

Como se sabe, a oposição de Embargos de Declaração interrompe o prazo recursal; e, assim sendo, os dois aclaratórios conhecidos, aqueles dos eventos 132 e 197, eficazmente reiniciaram a contagem do prazo para que fossem interpostos recursos impugnando o julgamento das Apelações.  

Contudo, os terceiros Embargos de Declaração, colacionados no evento 233, por não terem sido conhecidos, ante a sua manifesta falta de objeto idôneo, não tiveram aptidão para interromper o prazo recursal, fazendo com que a contagem do prazo fosse realizada a partir do julgamento do segundo e último aclaratório conhecido, isto é, aquele do evento 197, julgado no evento 225, em 16 de março de 2022.  

Cabe salientar que além do recurso integrativo não ter sido conhecido, houve inclusive a condenação do embargante em multa por litigância de má-fé, o que denota o manifesto descabimento do terceiro recurso. Aliás, desde o julgamento dos segundos Embargos de Declaração o Tribunal já havia sinalizado para o embargante que não admitiria novos aclaratórios, já que os segundos Embargos foram apenas parcialmente conhecidos.  

Nesse sentido, os Tribunais Superiores possuem entendimento firmado aduzindo que a inadmissibilidade do recurso obsta a suspensão ou interrupção do prazo para interposição de outras espécies recursais, vide recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:  

(...)  

Dessa maneira, o não conhecimento dos terceiros aclaratórios opostos faz com que o termo inicial do prazo recursal dos embargos infringentes tenha ocorrido a partir da intimação do julgamento dos segundos aclaratórios, que foram parcialmente conhecidos. Logo, o recurso ora em análise só seria tempestivo acaso interposto até abril de 2022, cumprindo o prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 609, parágrafo único, do CPP.  

Portanto, uma vez que foram interpostos apenas em 04 de agosto de 2022, meses após o fim do legítimo prazo recursal, tem-se que os presentes embargos infringentes são intempestivos, e, portanto, inadmissíveis.  

De fato, da leitura dos autos observa-se que a interposição dos presentes embargos infringentes deu-se em 04.08.2022 (evento 275, EMBINFRI1), enquanto que os segundos embargos de declaração opostos do julgamento da apelação foram julgados em 16.03.2022 (evento 224, EXTRATOATA1 e evento 225, ACOR3), essa a data correta a ser considerada para fins de início da contagem do prazo.  

O terceiro recurso integrativo, oposto pela mesma defesa técnica, não foi conhecido, além de ter sido aplicada a multa do art. 81, do Código de Processo Civil, em julgamento unânime (evento 267, EXTRATOATA1). Em razão disso, dele não adveio o efeito interruptivo dos prazos recursais (art. 1.026 do Código de Processo Civil, interpretado conjuntamente com o art. 3º do Código de Processo Penal).   

A iterativa jurisprudência colacionada na manifestação ministerial, oriunda dos tribunais superiores, corrobora o que acima se sustentou.  

Nesse sentido, confira-se pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não se circunscreve ao processo civil, pois a mesma orientação é aplicada no âmbito de suas Turmas especializadas em Direito Penal:  

1. O prazo para interposição de agravo regimental, no processo penal, é de 5 dias, de acordo com os arts. 39 da Lei n. 8.038/1990 e 258 do RISTJ. 2. Embargos de declaração não conhecidos, por serem manifestamente inadmissíveis, não interrompem nem suspendem o prazo para interposição de outros recursos. 3. No caso em exame, é intempestivo o agravo regimental interposto após o lapso de 5 dias. A decisão agravada foi publicada no dia 7/3/2024. A defesa opôs embargos declaratórios contra esse decisum, mas, por não haver apontado nenhum vício do art. 619 do CPP, o recurso não foi conhecido, em virtude de sua manifesta inadmissibilidade. Assim, como não houve interrupção nem suspensão do prazo para interpor outros recursos, é intempestivo este agravo regimental, ajuizado em 22/3/2024. 4. Agravo regimental não conhecido.  

(AgRg nos EDcl no HC n. 895.020/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.)   

3. O não conhecimento da anterior medida integrativa não acarreta a interrupção do prazo para a interposição de qualquer outro recurso. Dessa forma, os embargos de declaração protocolados depois do agravo regimental não conhecido são extemporâneos. 4. Embargos de declaração não conhecidos.  

(EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.375.992/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)  

Via de consequência, tem-se na situação em exame clara inobservância ao prazo de 10 (dez) dias a que alude o parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal, carecendo o recurso de requisito extrínseco de admissibilidade (tempestividade).   

De todo o exposto, não devem ser conhecidos os embargos infringentes opostos, por manifesta intempestividade. 

Em segundo lugar, de acordo com os julgados acima, o não conhecimento dos embargos de declaração implica reconhecer que o recurso é manifestamente inadmissível, disso resultando a não interrupção do prazo para interposição de outros recursos. 

Nesse sentido, não ressoa nesses julgados a distinção que o agravante busca estabelecer entre a situação de não conhecimento do recurso e a situação de ser o recurso manifestamente incabível.  

Mesmo porque, sendo o recurso de embargos de declaração de motivação vinculada, a crítica tecida contra o provimento impugnado integra o cabimento do recurso, e como consequência, a respectiva admissibilidade.  

Assim sendo, não é adequado afirmar que o colegiado procedeu ao exame do mérito dos embargos de declaração. Aliás, a sua fundamentação não deixa margem de dúvida quanto à ausência de vícios de embargabilidade e a consequente prolação de juízo negativo de admissibilidade recursal, não sendo demais recordar que o órgão colegiado identificou  na oposição dos terceiros embargos de declaração "nítido intuito protelatório do embargante, que, flagrantemente, abusa do direito de recorrer", evidenciando a inadmissibilidade manifesta do recurso (evento 268.2): 

Não há, portanto, obscuridade ou qualquer outro vício de embargabilidade, mas a indisfarçada insistência em obter provimento favorável por via imprópria, ao invés de valer-se das vias recursais cabíveis – RE e REsp – para, se for o caso, ensejar o retorno dos autos a este Colegiado para juízo de conformidade. Mas é preciso um mínimo de respeito à liturgia processual, sendo inadmissível a sucessão de embargos de declaração e petições atravessadas para reforma do julgado, mesmo na superveniência de entendimentos de Tribunais superiores.   

A renovação de teses, tal qual levado a efeito pelo embargante, demonstra a inequívoca tentativa de impossibilitar o encerramento da instância com a rediscussão, pela terceira vez, de matéria já analisada pela Turma, traduzindo nítido intuito protelatório do embargante, que, flagrantemente, abusa do direito de recorrer. 

Faz-se necessária, portanto, a adoção de medida processual que desestimule a perpetuação de tais condutas, que prejudicam o bom andamento do feito e sobrecarregam o gabinete e a 1ª Turma com alegações descabidas. 

(...) 

Se por um lado é certo que o Código de Processo Penal não contém regramento específico acerca da imposição de multa por litigância de má-fé, por outro não podem ser ignorados os seus diversos dispositivos voltados a coibir práticas processuais abusivas. Assim, por exemplo, o art. 400, §1°, permite que o Juiz indefira as provas protelatórias, ao passo em que o art. 620 autoriza que o Relator indefira liminarmente os embargos de declaração que não se prestarem a combater contradição, omissão ou obscuridade. 

Nesse passo, a ausência de regramento específico sobre a imposição de multa por litigância de má-fé pode ser suprida pela aplicação supletiva da legislação processual civil, como autoriza o artigo 3° do CPP. 

No caso, repita-se, o embargante adotou comportamento não colaborativo e verdadeiramente tumultuário. 

Forte nesses motivos, condeno o embargante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no montante de dois salários mínimos. 

Por tudo isso, os embargos de declaração não podem ser conhecidos. 

Isto posto, voto no sentido de não conhecer dos embargos de declaração. 

Os julgados colacionados pelo próprio agravante na peça recursal apenas reforçam a ideia de que embargos de declaração manifestamente incabíveis não interrompem o prazo para a oposição de outros recursos (evento 362, AGR_REG_PENAL1, fls. 16 e 18).

Ainda, o agravante argumenta, com base na previsão do §4º do art. 1.026 do CPC, que a pena de inadmissão do recurso aplica-se à hipótese de reiteração de embargos de declaração protelatórios, pressupondo a previsibilidade na aplicação da pena, com a advertência, na decisão que julga os embargos de declaração anteriores, de que nova interposição configurará a hipótese de recurso protelatório.

Evidente que tal previsão apenas trata de mais uma hipótese de inadmissibilidade dos embargos de declaração, não excluindo aquela decorrente de um juízo que é próprio da aferição da presença ou ausência dos pressupostos recursais de cabimento. Na hipótese em apreço, a não admissão do terceiro recurso de embargos de declaração não se apresentou como penalidade ao recorrente e resultou da notória ausência dos vícios que autorizam a sua oposição.

A despeito disso, desde o julgamento dos primeiros e segundos embargos de declaração, o órgão julgador havia sinalizado para o recorrente que não admitiria novos aclaratórios, uma vez que aqueles foram apenas parcialmente conhecidos.

Por conseguinte, reafirmo o entendimento exarado na decisão recorrida de que não devem ser conhecidos os embargos infringentes opostos pelo agravante diante de sua manifesta intempestividade.

Ante o quadro, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso, mantendo-se integralmente a decisão agravada.

Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002330165v25 e do código CRC e25ff96a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 29/04/2025, às 08:43:36

AGRAVO INTERNO EM Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0002286-97.2014.4.02.5001/ES

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre os fundamentos do do presente agravo interno, a fim de formar o meu convencimento.

No caso, vejo que o agravante B. J. S. R. foi condenado em sentença (publicada em 19/12/2014) pela prática reiterada de três crimes de sonegação fiscal (artigo 1°, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c artigo 71 CP) à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, substituida por restritivas de direitos, mais pagamento de 31 dias-multa, por ter supostamente sonegado imposto de renda pessoa física (IRPF) nos anos calendários 2002, 2003 e 2004.  A supressão teria sido R$ 15.385.202,03 (quinze milhões, trezentos e oitenta e cinco mil, duzentos e dois reais e três centavos), conforme crédito definitivamente constituído em 26-07-2013. 

Já na sessão de julgamento realizada em 20/02/2019, a 1ª Turma Especializada, por maioria,  negou provimento à apelaçao da defesa e deu provimento à apelação do Ministério Público Federal. Como resultado, foi mantida a condenação de Beline, e majorado o valor da multa e a prestação pecuniária imposta como pena restritiva substitutiva. Ficou vencido o Desembargador Federal Paulo Espírito Santo, hoje aposentado, que dava provimento ao recurso defensivo para absolver Belline, e julgava prejudicado o apelo ministerial.

Em seguida, três sucessivos embargos de declaração foram opostos pela defesa de B. J. S. R., todos não acolhidos. O último aclaratório sequer foi conhecido e a partir do qual a defesa resolveu, então, opor seus embargos infringentes.

Os embargos infringentes até foram admitidos em um primeiro momento,  mas revisando os prazos recursais, o Douto Desembargador Federal Relator Alfredo Hilário de Souza entendeu por não conhecê-los por intempestivade, no que destacou que "o não conhecimento dos terceiros aclaratórios opostos faz com que o termo inicial do prazo recursal dos embargos infringentes tenha ocorrido a partir da intimação do julgamento dos segundos aclaratórios, que foram parcialmente conhecidos. Logo, o recurso ora em análise só seria tempestivo acaso interposto até abril de 2022, cumprindo o prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 609, parágrafo único, do CPP"       

 Na mesma decisão, o Douto Relator também apreciou petição apartada da defesa e, por conta dela, determinou a suspensão da ação penal, dadas as notícias de que a 3ª Turma Especializada havia proferido acórdão anulando o processo administrativo fiscal nº 15586.000375/2007-98 (processo 5000437-31.2023.4.02.9999/TRF2, evento 102, ACOR1) e o respectivo lançamento tributário que constituiu o crédito tributário, ainda não transitado em julgado. O Douto  Relator consignou que:

"Ainda assim, não é recomendável a imediata extinção desta ação penal, como requerido pelo embargante (evento 330, PET1), considerando que a decisão com o potencial de beneficiar o réu ainda não transitou em julgado, tampouco resta preclusa, diante da sua impugnação pela União em recurso especial (processo 5000437-31.2023.4.02.9999/TRF2, evento 131, RECESPEC1) e, nesse sentido, enquanto pendente de apreciação judicial, o lançamento do tributo devido não pode ser considerado nulo." 

Desse modo, não obstante a facultatividade da suspensão da ação penal na hipótese em comento, tendo presente que a questão prejudicial é causa impeditiva da prescrição (art. 116, I, CP), afigura-se prudente, razoável e medida de economia processual a suspensão do trâmite desta ação penal, com fulcro no art. 93 do CPP, até que haja decisão com caráter de definitividade nos autos nº 5000437-31.2023.4.02.9999. 

Ante o exposto, com fulcro no art. 44, §1º, II, do Regimento Interno-TRF2 c/c arts. 932, III, do CPC e 3º do CPP, e, ainda, nos artigos 93 do CPP c/c 116, I, do CP, NÃO CONHEÇO dos embargos infringentes e determino a SUSPENSÃO do curso do processo e do prazo prescricional enquanto não solucionada definitivamente a discussão acerca da relação jurídico-tributária nos autos nº 5000437-31.2023.4.02.9999.

Inconformado, a Defesa de Beline agrava da decisão monocrática, objetivando sua reforma. Afirma que  os embargos infringentes seriam tempestivos e que não há sentido em manter a persecução penal. A defesa entende que a solução passa, necessariamente, pela atipicidade da conduta (caso mantida o acórdão e anulação  do lançamento) e que, na pior das hipóteses (caso reformado o acórdão), deverá ser reconhecida a extinção de punibilidade do agravante por ter garantido integralmente o divida no âmbito da execução fiscal. 

Iniciado o julgamento dos presentes agravos, o Douto Relator votou pelo desprovimento do agravo, mantendo a decisão atacada. Reafirmou a intempestividade dos embargos infringentes e consignou que a garantia em execução fiscal não se confunde com pagamento da divida, além de não ser prevista como causa extintiva de punibilidade, sendo acompanhado dos ilustres Desembargadores que me antecederam. 

Pois bem.

Consigno a minha concordância com o Douto Relator quanto à intempestividade dos embargos infringentes e que o mesmo não deve ser conhecido, sendo sólida a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que "Embargos de declaração não conhecidos, por manifestamente inadmissíveis, não interrompem ou suspendem o prazo para a interposição do recurso próprio."  (AgRg nos EDcl no RHC 186354 / SP). 

Igual conclusão pode ser observada da jurisprudência em tese do Superiro tribunal de Justiça de que "Os embargos de declaração opostos com base no art. 619 do CPP não interrompem o prazo para a interposição de outros recursos quando não conhecidos, incabíveis ou improcedentes".   (Jurisprudencia em teses, ediçao 192, item 10).

Importante observar que,  quando do julgamento dos terceiros embargos aclaratórios, foi inclusive afirmada sua natureza protelatória, com imposiçao de  multa de litigância de ma-fé, conforme se observa do respectivo acórdão (evento 268, DOC3)​, lavrado pela Douta Desembargadora Federal Simone Schrteiber.  

Digo, ainda: o fato de a Terceira Turma Especializada ter, posteriormente,  anulado a glosa fiscal que constitui a materialidade da infração penal sub judice, com reverberação sobre as a atipicidade da conduta imputada, não poderia servir de contraponto para a defesa justificar a interposiçao do terceiro aclaratório, uma vez que a contradição deve, como deveria, ser interna, entre os fundamentos da acórdão e a sua própria conclusão. Não era a hipótese, não obstante o fato noticiado cuidar-se de fato novo relevante para a ação penal, ainda em curso.

No presente momento, não tenho dúvidas de que ocorreu o trânsito em julgado para a acusação e para a defesa quanto à condenação exarada e, por conseguinte, a petição do agravante ganha claros contornos de revisão criminal ou de habeas corpus, por trazer ao Colegiado fatos novos que alteram significativamente a conclusão antes alcançada. E, repita-se, são fatos supervenientes à codenação penal e relevantes. 

Analisando o fato novo relevante suscitado pelo recorrente, a partir da informação por ele trazida, observa-se que a constituição do crédito tributário - que motivou a presente ação  penal  - foi anulada por acórdão da 3ª Turma Especializada desta Egrégia Corte proferido nos autos da execução fiscal nº 5000437-31.2023.4.02.9999, tendo o Douto Relator concluido por suspender o feito, uma vez que haveria recurso especial da Advocacia Geral  da União pendente de julgamento, no que destacou que:

"Ainda assim, não é recomendável a imediata extinção desta ação penal, como requerido pelo embargante (evento 330, PET1), considerando que a decisão com o potencial de beneficiar o réu ainda não transitou em julgado, tampouco resta preclusa, diante da sua impugnação pela União em recurso especial (processo 5000437-31.2023.4.02.9999/TRF2, evento 131, RECESPEC1) e, nesse sentido, enquanto pendente de apreciação judicial, o lançamento do tributo devido não pode ser considerado nulo. .      

O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que "O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário" (HC n. 212.931/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 16/11/2015) e que a mesma deve ser impugnada na via própria, não sendo matéria própria da seara criminal. Também se recomenda a suspensão da ação penal quando decisões anulatórias do crédito  tributários são proferidas na seara cível, ainda pendentes de julgamento, diante da possibilidade de enfraquecimento da materialidade delitiva e, ipso facto, a mácula à própria exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN).

Mas, no presente caso, consultando os autos da execução fiscal nº  5000437-31.2023.4.02.9999 para a elaboração do voto-vista, vejo que a anulação da constituição do crédito tributário,, pela 3ª Turma Especializada, já está definitivamente consolidada, haja vista que o recurso especial da União foi inadmitido (evento 171, DOC1), em decisão proferida no dia 01/05/2025, tendo se encerrado o prazo para a Advocacia da União recorrer, conforme  certificado no seu evento 183. Apenas registro que, no  referido evento da execução fiscal, está errada a informação de "Recurso Especial Admitido".  O recurso foi realmente inadmitido.  

Eis o acórdão transitado em julgado que desconstituiu a dívida tributária que ensejou a materialidade da infração penal imputada:

Apelação Cível Nº 5000437-31.2023.4.02.9999/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

APELANTE: B. J. S. R.

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

Tributário. Embargos à Execução Fiscal. IRPF. não comprovada a Ilegalidade da quebra de sigilo bancário por violação ao art. 6º, da Lei Complementar 105/2001. reconhecida a Nulidade do processo administrativo por ausência de intimação da cotitular das contas bancárias solidárias. Art. 42, da Lei 9.430/96. Súmula 29 do CARF. aplicada ao caso dos autos. poder/dever da administração revisar seus atos ilegais. nulidade do processo administrativo e da cda.

1. Sentença do Juízo Estadual da Comarca de Santa Leopoldina/ES, que julgou improcedentes os embargos à embargos à execução fiscal proposta pela União Federal.

2. O recurso do apelante reitera os argumentos expostos anteriormente, aduzindo que o STF entende constitucional a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, para fins de constituição do crédito tributário, desde que observados os requisitos previstos no art. 6º, da Lei Complementar n.º 105/2001, dentre eles já existir processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, com a prévia intimação do contribuinte, o que não teria sido atendido no caso em análise. A matéria já foi pacificada no Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 225 da repercussão geral, tendo a Corte fixado o entendimento de que não constitui violação ao sigilo bancário a requisição, pela autoridade fazendária, de informações referentes a movimentações financeiras do contribuinte para fins de constituição de crédito tributário, sendo desnecessária prévia autorização judicial. Conforme destacado na decisão recorrida, antes da instauração do processo administrativo, só houve o acesso sistêmico permitido pelo §2º, do art. 11 da Lei n.º 9.311/96, e, após a instauração do processo administrativo, houve o acesso incidental do Fisco.

3. O acesso sistêmico, previsto no art. 5º da LC 105/2001, permite à União, e apenas a ela, identificar o volume de operações financeiras realizadas pelo fiscalizado (montante global mensalmente movimentado), sem, contudo, discriminar a origem ou a natureza das movimentações bancárias. É esse o acesso tratado pelo art. 11, §2º, da Lei n. 9.311/96. A partir de tais informações, caso a Administração entenda pela necessidade de maiores esclarecimentos, poderá realizar o acesso incidental (detalhado), respeitada a instauração prévia de processo administrativo. No caso, no contexto do acesso sistêmico, foi identificado volume de operações financeiras em nome do apelante, conforme indicado no termo de início de ação fiscal 121/2006, de 06/06/2006, às fls. 127/131 dos autos da execução fiscal. Portanto, antes do referido Termo de intimação, não houve acesso às informações bancárias acobertadas pelo alegado sigilo.

4. Outrossim, conforme destacado na r. sentença e no processo administrativo fiscal (fl. 538/539), em resposta ao Termo de Início de Fiscalização n.º 121/2006 (fls. 47/48), o contribuinte esclareceu que estava preso e seus documentos fiscais e contábeis em poder da Receita Federal e da Polícia Federal. Por tal razão, autorizou a quebra do seu sigilo fiscal e bancário, dando pleno acesso aos seus dados e informações ao órgão de fiscalização. Somente após a referida autorização é que os fiscais emitiram requisição de informações sobre movimentação financeira (RMF) para todos os bancos em que contribuinte mantinha contas no período fiscalizado. Dessa forma, não subsiste a alegada nulidade da quebra do sigilo bancário, por violação ao art. 6º, da Lei Complementar 105/2001.

5. O tema central da irresignação recursal diz respeito à validade do lançamento do IRPF em razão de omissão de receita, com base no art. 42, da Lei 9.430/96, tendo em vista a ausência de intimação da cotitular das contas correntes conjuntas na fase que antecede o lançamento, a fim de comprovar a origem dos recursos.

6. Primeiramente, registra-se que a Súmula representa uma consolidação de entendimentos pretéritos, uníssonos ou semelhantes, a propósito de um tema que venha sendo decidido numa determinada linha jurídica. Portanto, não se cuida de preceito legal a se submeter ao princípio da irretroatividade e do tempus regit actus. A linha de raciocínio seguida pela sentença de primeiro grau não é, do ponto de vista jurídico, a melhor solução para o caso, data venia. Não obstante ao salientado acima, diversamente da conclusão adotada na r. sentença, a causa de pedir exposta pelo recorrente não se limita à simples aplicação da súmula vinculante 29, do CARF, que, de fato, passou a ter efeito vinculante após a publicação da Portaria MF n.º 383, de 14/07/2010, portanto, em momento posterior à instauração do processo administrativo impugnado, sendo, esse marco temporal, a meu ver, insignificante, porquanto urge seja a orientação sumular aplicada, inclusive, aos feitos administrativos anteriores e que se encontravam em curso. Se ocorre alguma alteração das normas como fruto de evolução de alguma compreensão, não faz sentido negar essa evolução a casos anteriores. Ora, entender de forma diferente tornaria a evolução da norma algo em desfavor de quem deveria ser protegido por ela. De fato, em que pese o entendimento defendido pelo recorrente ter fundamento no art. 42, caput e §6º, da Lei 9.430/96, também foi consolidado pelo CARF na súmula n.º 29, aprovada na sessão de 08/12/2009. A referida súmula, em sua redação vigente à época do lançamento e do julgamento administrativo possuía o seguinte teor: Súmula CARF nº 29: “Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento."  Conforme se extrai das informações publicadas na página oficial do CARF, a Súmula 29 foi a consolidação do entendimento firmado pelo órgão máximo de julgamento na esfera federal quanto ao art. 42, da Lei 9.430/96, com base nas seguintes decisões colegiadas: acórdão nº 106-17009, de 06/08/2008, acórdão nº 102-48460, de 26/04/2007, acórdão nº 102-48163, de 26/01/2007, acórdão nº 104-22117, de 07/12/2006 e acórdão nº 104-22049, de 09/11/2006.

7. Desse modo, muito embora tenha recebido efeito vinculante apenas a partir da Portaria MF n.º 383, de 14/07/2010, fato é que ela, repita-se, apenas reflete o entendimento que o próprio CARF, desde 2006, com base no art. 42, da Lei 9.430/96, o qual vinha sendo aplicado aos seus acórdãos, quanto à obrigatoriedade de intimação de todos os cotitulares na fase que precede a lavratura do auto de infração, para comprovar a origem dos recursos, sob pena de nulidade de todo o lançamento.

8. Outrossim, considerando a falha da administração no seu dever de fiscalizar, e o fato de que, no momento em que a parte alegou a existência de solidariedade nas contas correntes, na questão de ordem protocolada em 20/01/2011, o processo administrativo ainda estava em curso, havia sim o dever de autotutela administrativa, art. 53, da Lei 9.784/99 e Súmula 473, do STF, no sentido de verificar a existência do vício de legalidade alegado, principalmente se considerado que o lançamento se tornou definitivo apenas em 2013, muito tempo após a alegação do referido vício. O fato de os embargos de declaração do contribuinte terem sido declarados intempestivos pelo CARF não impede o conhecimento da matéria, inclusive, de ofício, pelo órgão julgador, por se tratar de questão relacionada à legalidade do processo administrativo e à validade do próprio lançamento. Em que pese o fato de não regular especificamente o processo administrativo fiscal, a Lei 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito federal, no art. 63, §2º, corrobora a conclusão aqui exposta de que o não conhecimento do recurso não impede que a Administração efetue a revisão de ofício do ato ilegal, desde que o processo ainda esteja em curso.

9. Ademais, a matéria de defesa arguida não estava preclusa na via administrativa, e, tampouco está na via judicial. Naquela seara, por sua vez, havia o dever da Administração quanto à sua análise, uma vez que quem deu causa ao vício foi o próprio Fisco, ao não analisar adequadamente os documentos constantes do processo administrativo desde o seu princípio. Se a Administração não quis corrigir seu erro, torna-se ainda mais relevante que o Judiciário o corrija. Não pode haver nenhum zelo da Administração que viole as regras constitucionais e legais, sob pena de criarmos uma cultura de desrespeito às mesmas.

10. Ainda, de acordo com as provas constantes dos autos, tanto o apelante quanto sua esposa são advogados, cada qual com o seu próprio escritório, com autonomia em relação às receitas auferidas, de modo que não é possível aferir de quem seriam os valores constantes das contas correntes, e, até mesmo, se tais valores estariam ou não sujeitos à tributação, haja vista a possibilidade de se tratar de distribuição de lucros aos sócios.

11. Inverto o ônus de sucumbência, condenando a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios com base no valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do Código de Processo Civil.

12. Apelação parcialmente provida  para declarar a nulidade do processo administrativo fiscal n.º 15586.000375/2007-98, e, consequentemente, da CDA n.º 72.1.13.000774-63, bem como inverter o ônus da sucumbência.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de junho de 2024.

Com isso, a imputação e a condenação penais carecem de materialiade delitiva de modo a afastar a tipicidade penal, uma vez que não há tributo à mercê de redução ou de supressão por atividade supostamente fraudulenta (Art. 1^o, I, da Lei n^o 8.137/1990).

Consigno que, naqueles autos, o que ainda está pendente de julgamento é apenas o recurso extraordinário da União a questionar os honorários sucumbenciais a que foi condenada. O aludido  recurso extraordinário foi admitido na mesma decisão, mas tal parte é alvo de agravo regimental por parte de Beline José Salles de Ramos, que também pretende vê-lo inadmitido.

Nessa ordem de idéias, a anulação do crédito tributário já é questão resolvida, transitado em julgado, havendo apenas recurso fazendário objetivando a redução dos honorários sucumbenciais. 

Tal quadro, a meu ver, impõe a este Colegiado conceder, de ofício, nos termos do parágrafo único do art. 647-A, do CPP, ordem de habeas corpus para rescindir a coisa julgada e anular a condenação mantida pela 1ª Turma Especializada, dada a falta de materialidade delitiva e atipícidade da conduta (CPP, art. 648, I e IV).     

Isto posto, voto no sentido de conceder, de ofício, ordem de habeas corpus em favor do agravante Belline José Salles Ramos para fazer rescindir a coisa julgada e anular a condenação, declarando-o absolvido nos termos do inciso III, do art. 386, do CPP, conforme fundamentado acima.  

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002399664v48 e do código CRC 79fd9625.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MACARIO RAMOS JUDICE NETO
Data e Hora: 05/09/2025, às 12:15:57

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0002286-97.2014.4.02.5001/ES

VOTO-VISTA

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO) - Após detida análise dos autos e do voto proferido pelo eminente Desembargador Federal Macário Ramos Judice Neto (evento 400, VOTOVISTA1), manifesto minha concordância com o entendimento esposado por S. Exa., visto que o cerne da controvérsia reside na ausência de materialidade delitiva em razão da anulação definitiva da constituição do crédito tributário nos autos do processo nº 5000437-31.2023.4.02.9999, situação que se encontra devidamente transitada em julgado.

Com efeito, segue a decisão colegiada, já com trânsito em julgado, que anulou a cobrança tributária responsável pela materialidade do suposto crime atribuído:

Apelação Cível Nº 5000437-31.2023.4.02.9999/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

APELANTE: B. J. S. R.

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

Tributário. Embargos à Execução Fiscal. IRPF. não comprovada a Ilegalidade da quebra de sigilo bancário por violação ao art. 6º, da Lei Complementar 105/2001. reconhecida a Nulidade do processo administrativo por ausência de intimação da cotitular das contas bancárias solidárias. Art. 42, da Lei 9.430/96. Súmula 29 do CARF. aplicada ao caso dos autos. poder/dever da administração revisar seus atos ilegais. nulidade do processo administrativo e da cda.

1. Sentença do Juízo Estadual da Comarca de Santa Leopoldina/ES, que julgou improcedentes os embargos à embargos à execução fiscal proposta pela União Federal.

2. O recurso do apelante reitera os argumentos expostos anteriormente, aduzindo que o STF entende constitucional a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, para fins de constituição do crédito tributário, desde que observados os requisitos previstos no art. 6º, da Lei Complementar n.º 105/2001, dentre eles já existir processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, com a prévia intimação do contribuinte, o que não teria sido atendido no caso em análise. A matéria já foi pacificada no Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 225 da repercussão geral, tendo a Corte fixado o entendimento de que não constitui violação ao sigilo bancário a requisição, pela autoridade fazendária, de informações referentes a movimentações financeiras do contribuinte para fins de constituição de crédito tributário, sendo desnecessária prévia autorização judicial. Conforme destacado na decisão recorrida, antes da instauração do processo administrativo, só houve o acesso sistêmico permitido pelo §2º, do art. 11 da Lei n.º 9.311/96, e, após a instauração do processo administrativo, houve o acesso incidental do Fisco.

3. O acesso sistêmico, previsto no art. 5º da LC 105/2001, permite à União, e apenas a ela, identificar o volume de operações financeiras realizadas pelo fiscalizado (montante global mensalmente movimentado), sem, contudo, discriminar a origem ou a natureza das movimentações bancárias. É esse o acesso tratado pelo art. 11, §2º, da Lei n. 9.311/96. A partir de tais informações, caso a Administração entenda pela necessidade de maiores esclarecimentos, poderá realizar o acesso incidental (detalhado), respeitada a instauração prévia de processo administrativo. No caso, no contexto do acesso sistêmico, foi identificado volume de operações financeiras em nome do apelante, conforme indicado no termo de início de ação fiscal 121/2006, de 06/06/2006, às fls. 127/131 dos autos da execução fiscal. Portanto, antes do referido Termo de intimação, não houve acesso às informações bancárias acobertadas pelo alegado sigilo.

4. Outrossim, conforme destacado na r. sentença e no processo administrativo fiscal (fl. 538/539), em resposta ao Termo de Início de Fiscalização n.º 121/2006 (fls. 47/48), o contribuinte esclareceu que estava preso e seus documentos fiscais e contábeis em poder da Receita Federal e da Polícia Federal. Por tal razão, autorizou a quebra do seu sigilo fiscal e bancário, dando pleno acesso aos seus dados e informações ao órgão de fiscalização. Somente após a referida autorização é que os fiscais emitiram requisição de informações sobre movimentação financeira (RMF) para todos os bancos em que contribuinte mantinha contas no período fiscalizado. Dessa forma, não subsiste a alegada nulidade da quebra do sigilo bancário, por violação ao art. 6º, da Lei Complementar 105/2001.

5. O tema central da irresignação recursal diz respeito à validade do lançamento do IRPF em razão de omissão de receita, com base no art. 42, da Lei 9.430/96, tendo em vista a ausência de intimação da cotitular das contas correntes conjuntas na fase que antecede o lançamento, a fim de comprovar a origem dos recursos.

6. Primeiramente, registra-se que a Súmula representa uma consolidação de entendimentos pretéritos, uníssonos ou semelhantes, a propósito de um tema que venha sendo decidido numa determinada linha jurídica. Portanto, não se cuida de preceito legal a se submeter ao princípio da irretroatividade e do tempus regit actus. A linha de raciocínio seguida pela sentença de primeiro grau não é, do ponto de vista jurídico, a melhor solução para o caso, data venia. Não obstante ao salientado acima, diversamente da conclusão adotada na r. sentença, a causa de pedir exposta pelo recorrente não se limita à simples aplicação da súmula vinculante 29, do CARF, que, de fato, passou a ter efeito vinculante após a publicação da Portaria MF n.º 383, de 14/07/2010, portanto, em momento posterior à instauração do processo administrativo impugnado, sendo, esse marco temporal, a meu ver, insignificante, porquanto urge seja a orientação sumular aplicada, inclusive, aos feitos administrativos anteriores e que se encontravam em curso. Se ocorre alguma alteração das normas como fruto de evolução de alguma compreensão, não faz sentido negar essa evolução a casos anteriores. Ora, entender de forma diferente tornaria a evolução da norma algo em desfavor de quem deveria ser protegido por ela. De fato, em que pese o entendimento defendido pelo recorrente ter fundamento no art. 42, caput e §6º, da Lei 9.430/96, também foi consolidado pelo CARF na súmula n.º 29, aprovada na sessão de 08/12/2009. A referida súmula, em sua redação vigente à época do lançamento e do julgamento administrativo possuía o seguinte teor: Súmula CARF nº 29: “Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento."  Conforme se extrai das informações publicadas na página oficial do CARF, a Súmula 29 foi a consolidação do entendimento firmado pelo órgão máximo de julgamento na esfera federal quanto ao art. 42, da Lei 9.430/96, com base nas seguintes decisões colegiadas: acórdão nº 106-17009, de 06/08/2008, acórdão nº 102-48460, de 26/04/2007, acórdão nº 102-48163, de 26/01/2007, acórdão nº 104-22117, de 07/12/2006 e acórdão nº 104-22049, de 09/11/2006.

7. Desse modo, muito embora tenha recebido efeito vinculante apenas a partir da Portaria MF n.º 383, de 14/07/2010, fato é que ela, repita-se, apenas reflete o entendimento que o próprio CARF, desde 2006, com base no art. 42, da Lei 9.430/96, o qual vinha sendo aplicado aos seus acórdãos, quanto à obrigatoriedade de intimação de todos os cotitulares na fase que precede a lavratura do auto de infração, para comprovar a origem dos recursos, sob pena de nulidade de todo o lançamento.

8. Outrossim, considerando a falha da administração no seu dever de fiscalizar, e o fato de que, no momento em que a parte alegou a existência de solidariedade nas contas correntes, na questão de ordem protocolada em 20/01/2011, o processo administrativo ainda estava em curso, havia sim o dever de autotutela administrativa, art. 53, da Lei 9.784/99 e Súmula 473, do STF, no sentido de verificar a existência do vício de legalidade alegado, principalmente se considerado que o lançamento se tornou definitivo apenas em 2013, muito tempo após a alegação do referido vício. O fato de os embargos de declaração do contribuinte terem sido declarados intempestivos pelo CARF não impede o conhecimento da matéria, inclusive, de ofício, pelo órgão julgador, por se tratar de questão relacionada à legalidade do processo administrativo e à validade do próprio lançamento. Em que pese o fato de não regular especificamente o processo administrativo fiscal, a Lei 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito federal, no art. 63, §2º, corrobora a conclusão aqui exposta de que o não conhecimento do recurso não impede que a Administração efetue a revisão de ofício do ato ilegal, desde que o processo ainda esteja em curso.

9. Ademais, a matéria de defesa arguida não estava preclusa na via administrativa, e, tampouco está na via judicial. Naquela seara, por sua vez, havia o dever da Administração quanto à sua análise, uma vez que quem deu causa ao vício foi o próprio Fisco, ao não analisar adequadamente os documentos constantes do processo administrativo desde o seu princípio. Se a Administração não quis corrigir seu erro, torna-se ainda mais relevante que o Judiciário o corrija. Não pode haver nenhum zelo da Administração que viole as regras constitucionais e legais, sob pena de criarmos uma cultura de desrespeito às mesmas.

10. Ainda, de acordo com as provas constantes dos autos, tanto o apelante quanto sua esposa são advogados, cada qual com o seu próprio escritório, com autonomia em relação às receitas auferidas, de modo que não é possível aferir de quem seriam os valores constantes das contas correntes, e, até mesmo, se tais valores estariam ou não sujeitos à tributação, haja vista a possibilidade de se tratar de distribuição de lucros aos sócios.

11. Inverto o ônus de sucumbência, condenando a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios com base no valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do Código de Processo Civil.

12. Apelação parcialmente provida  para declarar a nulidade do processo administrativo fiscal n.º 15586.000375/2007-98, e, consequentemente, da CDA n.º 72.1.13.000774-63, bem como inverter o ônus da sucumbência.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de junho de 2024.

Nesse panorama, cabe ressaltar que, segundo a lógica da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal, a configuração do delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990 exige a constituição definitiva do crédito tributário, sendo imprescindível a existência desse crédito para caracterização da materialidade do ilícito penal tributário. No caso em apreço, restou cabalmente demonstrada a ausência de crédito tributário, pois o processo administrativo fiscal e o respectivo lançamento foram anulados por vícios insanáveis, conforme reconhecido pela 3ª Turma Especializada, não subsistindo qualquer valor a ser exigido do agravante.

Assim, não havendo crédito tributário constituído, não há materialidade delitiva a justificar a condenação.

Ante o exposto, voto no sentido de acompanhar o entendimento do eminente Desembargador Federal Macário Ramos Judice Neto (evento 400, VOTOVISTA1) que concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus em favor do agravante Belline José Salles Ramos para fazer rescindir a coisa julgada e anular a condenação, declarando-o absolvido nos termos do inciso III, do art. 386, do CPP.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002519734v5 e do código CRC d4b7299c.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0002286-97.2014.4.02.5001/ES

VOTO COMPLEMENTAR

Após o douto voto proferido pelo e. Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO (evento 400, VOTOVISTA1), mediante o qual concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus em favor do agravante BELLINE JOSÉ SALLES RAMOS, a fim de rescindir a coisa julgada e anular a condenação anteriormente imposta, declarando-o absolvido com fulcro no art. 386, inciso III, do CPP, manifesto, nesta oportunidade, minha integral adesão ao entendimento esposado por Sua Excelência, em detrimento do voto outrora proferido pelo e. Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA, o qual substituo nesta sessão virtual de julgamento, em razão da circunstância superveniente devidamente evidenciada nos autos, conforme faculdade regimental inscrita no art. 49, IV c/c art. 142 do RITRF2.

Em momento anterior, o e. Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA pronunciou-se pelo desprovimento do agravo, sustentando a manutenção integral da decisão agravada, ocasião em que ressaltou que a mera garantia ofertada em execução fiscal não ostenta natureza de pagamento, não se prestando, pois, a ensejar a extinção da punibilidade. Ademais, enfatizou-se que a anulação do crédito tributário reconhecida pela 3ª Turma Especializada ainda não se encontrava acobertada pela autoridade da coisa julgada, pendente, portanto, de trânsito em julgado.

Entretanto, sobreveio o voto-vista do e. Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO (evento 400, VOTOVISTA1), ocasião em que, após acurada consulta aos autos da Execução Fiscal nº 5000437-31.2023.4.02.9999, constatou-se que a decisão proferida pela 3ª Turma Especializada, que anulou a constituição do crédito tributário, havia-se consolidado definitivamente, visto que o recurso especial interposto pela União fora inadmitido (processo 5000437-31.2023.4.02.9999/TRF2, evento 171, DESPADEC1), em decisão datada de 01/05/2025, tendo-se esgotado o prazo recursal da Advocacia-Geral da União, conforme certificado no evento 183 daqueles autos.

Dessa situação superveniente à prolação do voto anterior de lavra do e. Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA, decorre a inexistência de materialidade delitiva, circunstância que afasta a tipicidade penal e conduz à necessária absolvição do acusado, haja vista não subsistir tributo objeto de supressão ou redução mediante conduta fraudulenta, nos termos do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990.

Nessa mesma trilha de raciocínio, ponderou o e. Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO que caberia a este Colegiado, em virtude da ausência de justa causa para a persecução penal, “conceder, de ofício, nos termos do parágrafo único do art. 647-A do Código de Processo Penal, ordem de habeas corpus para rescindir a coisa julgada e anular a condenação mantida pela 1ª Turma Especializada, diante da falta de materialidade delitiva e da atipicidade da conduta (CPP, art. 648, incisos I e IV)”.

A orientação ora esposada encontra igualmente respaldo no voto-vista proferido pelo e. Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, cujo teor passo a conhecer por ocasião da abertura da presente sessão de julgamento, conforme se delineia a seguir:

“(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO) - Após detida análise dos autos e do voto proferido pelo eminente Desembargador Federal Macário Ramos Judice Neto (evento 400, VOTOVISTA1), manifesto minha concordância com o entendimento esposado por S. Exa., visto que o cerne da controvérsia reside na ausência de materialidade delitiva em razão da anulação definitiva da constituição do crédito tributário nos autos do processo nº 5000437-31.2023.4.02.9999, situação que se encontra devidamente transitada em julgado.”

Pelo exposto, à luz da faculdade regimental (art. 49, IV c/c art. 142 do RITRF2), voto no sentido de, em face da superveniência dos elementos ora evidenciados, revisar a posição anterior manifestada pelo e. Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA, acompanhando integralmente o voto do ilustre Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO, reconhecendo a atipicidade da conduta imputada e a necessidade de absolvição do agravante, com a consequente rescisão da coisa julgada penal e anulação da condenação anteriormente imposta.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0002286-97.2014.4.02.5001/ES

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. QUESTÃO PREJUDICIAL HETEROGÊNEA. ANULAÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão que manteve a suspensão da ação penal até o trânsito em julgado da ação cível que discutia a validade do crédito tributário, bem como que não conheceu dos embargos infringentes por intempestividade. Posteriormente, sobreveio decisão definitiva na esfera cível anulando o lançamento do crédito tributário que fundamentava a persecução penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se os embargos infringentes opostos são tempestivos, à luz do cabimento e dos efeitos interruptivos dos embargos de declaração anteriormente apresentados; (ii) definir se é possível o prosseguimento da ação penal por crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990) diante da anulação definitiva do crédito tributário; e (iii) estabelecer se, constatada a inexistência de materialidade delitiva, é cabível a concessão de habeas corpus de ofício para rescindir a coisa julgada e absolver o réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O não conhecimento dos embargos de declaração, por serem manifestamente inadmissíveis, não produz efeito interruptivo dos prazos para a interposição de outros recursos.

4. O julgamento dos terceiros embargos de declaração opostos não deixa margem de dúvida quanto à ausência de vícios de embargabilidade e a consequente prolação de juízo negativo de admissibilidade recursal.

5. A anulação definitiva da constituição do crédito tributário na esfera cível afasta a existência do tributo objeto da suposta supressão ou redução, eliminando a materialidade do delito previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/1990.

6. A ausência de crédito tributário válido configura atipicidade da conduta, tornando inexigível a persecução penal e impondo a absolvição do acusado com base no art. 386, III, do CPP.

7. Ante o reconhecimento de que o recurso especial da União fora inadmitido e de que se esgotou o prazo recursal na ação cível, configura-se o trânsito em julgado da decisão anulatória e, consequentemente, a inexistência de justa causa para a ação penal.

8. A superveniência de decisão cível transitada em julgado constitui fato novo apto a rescindir a coisa julgada penal, cabendo ao tribunal, de ofício, conceder habeas corpus para anular a condenação, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, e do art. 648, I e IV, do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Concedido habeas corpus de ofício para rescindir a coisa julgada penal e absolver o réu. Agravo interno prejudicado.

Teses de julgamento:

1. Embargos de declaração não conhecidos, por serem manifestamente inadmissíveis, não interrompem o prazo para interposição de outros recursos.

2. A anulação definitiva do crédito tributário na esfera cível elimina a materialidade do crime contra a ordem tributária, tornando a conduta atípica.

3. É cabível a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do CPP, para rescindir a coisa julgada e anular a condenação penal fundada em crédito tributário posteriormente declarado inexistente.

4. A decisão cível que declara a nulidade do lançamento tributário possui eficácia vinculante para o processo penal, devendo conduzir à absolvição do réu.

_________________

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 116, I; CPP, arts. 93, 386, III, 647-A, parágrafo único, e 648, I e IV; Lei nº 8.137/1990, art. 1º, I; CTN, art. 151, V; CPC, art. 1.026; RITRF2, arts. 49, IV, e 142.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante nº 24; STJ, AgRg no REsp 1.390.734/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21.03.2018; HC 161.462/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 25.06.2013; RHC 113.294/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 30.08.2019; AgRg no HC 801.617/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 27.09.2023; AgRg no RHC 130.651/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 28.04.2021; AgRg no REsp 1.840.604/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21.06.2022.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1A. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, conceder, de ofício, ordem de habeas corpus em favor do agravante Belline José Salles Ramos para fazer rescindir a coisa julgada e anular a condenação, declarando-o absolvido nos termos do inciso III, do art. 386, do Código de Processo Penal, nos termos do voto complementar da Juíza Federal Convocada Karla Nanci Grando, que aderiu ao voto divergente do Desembargador Federal Júdice Neto, e foram acompanhados pelo Desembargador Federal Marcello Granado. Vencidos, os Desembargadores Federais Simone Schreiber e Flávio Oliveira Lucas, que negavam provimento ao agravo interno. Lavrará o acórdão a Juíza Federal Karla Nanci Grando. Ausente, justificadamente, nesta sessão, o Desembargador Federal Alfredo Hilário de Souza, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 04 de novembro de 2025.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002333558v40 e do código CRC cc7a9ff7.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 26/05/2025 A 03/06/2025

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0002286-97.2014.4.02.5001/ES

INCIDENTE: AGRAVO INTERNO

RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Pedido Vista: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

DELY BARBOSA DERZE

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 25/08/2025 A 29/08/2025

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0002286-97.2014.4.02.5001/ES

INCIDENTE: AGRAVO INTERNO

RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

VOTANTE: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Pedido Vista: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

DELY BARBOSA DERZE

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 27/10/2025 A 04/11/2025

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0002286-97.2014.4.02.5001/ES

INCIDENTE: AGRAVO INTERNO

RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

VOTANTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA

DELY BARBOSA DERZE

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 06 - Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO.

Voto Complementar - GABINETE 05 - Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA.