Apelação Cível Nº 5000002-57.2023.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Alto do Rio Novo/ES, que concedeu a liminar e julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar que o INSS restabeleça o auxílio-doença até a reabilitação profissional do Autor, pague os valores em atraso a partir de 28/11/2018, acrescidos de juros e correção monetária (INPC). Ademais, condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento das custas e honorários advocatícios de 10% sobre valor da condenação (, fls. 07 a 16).
O Apelante alega que, conforme se extrai dos laudos SABI juntados aos autos (fl. 72 e seguintes) o Autor foi encaminhado ao programa de reabilitação profissional e foi considerado reabilitado para a função de motorista (, fls. 01 a 13).
Menciona que, de acordo com o documento de fl. 87, o Autor renovou a carteira de motorista de categoria AE em 25/05/2016 e foi considerado apto para a atividade de transporte remunerada.
Aduz que não há, portanto, necessidade de encaminhar o Autor novamente ao programa de reabilitação profissional, uma vez que já se encontra apto a exercer atividade compatível com sua limitação.
Relata que a sentença condicionou a cessação do auxílio-doença à realização da reabilitação profissional ou à comprovação do retorno da capacidade laborativa, porém, a lei é clara em prever dois caminhos aos médicos peritos do INSS e ao Poder Judiciário: ou se fixa prazo certo de duração do benefício ou este será cessado em 120 dias após a concessão, na forma do art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei n.º 8.213/91.
Afirma que, em se tratando de incapacidade temporária, é contrária à legislação a previsão de período indefinido de duração do auxílio-doença, razão pela qual deve ser reformada a decisão recorrida, permitindo a cessação do benefício após 120 dias de sua concessão/reativação.
Informa que a sentença determinou a reabilitação com base apenas na incapacidade para a atividade habitual do Autor, porém o processo de reabilitação profissional compreende quatro funções básicas: avaliação do potencial laboral, orientação e acompanhamento do programa profissional, articulação com a comunidade para parcerias, convênios e outros e a pesquisa da fixação no mercado de trabalho.
Declara que a TNU, através do PEDILEF 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, fixou a tese (tema 177) no sentido de que não é possível o judiciário determinar a reabilitação profissional propriamente dita, mas apenas o início do processo, através da perícia de elegibilidade.
Prequestiona os artigos 42, §4° e 101, da Lei n.º 8.213/91.
Requer o provimento do recurso para julgar reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial e, na remota hipótese de manutenção da condenação, requer: a) a revogação da condicionante de conclusão da reabilitação profissional para que o auxílio-doença (de natureza temporária) possa ser cessado; b) seja permitida a cessação após o prazo de cento e vinte dias, na forma do art. 60, § 8° e 9°, da Lei n.º 8.213/91; c) a fixação da condenação em honorários advocatícios no percentual mínimo previsto nos incisos do §3° do art. 85 do CPC, com incidência da Súmula 111, do STJ.
Contrarrazões (, fls. 01 a 14).
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178 do CPC ().
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade, recebendo-o tão somente no efeito devolutivo, tendo em vista a concessão da tutela antecipada na sentença (art. 1.012, §1º, V, do Código de Processo Civil).
De plano, registre-se que os benefícios de incapacidade temporária e permanente, em regra, são devidos ao segurado que, uma vez cumprida a carência, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (total e temporária), ou for incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (total e permanente), consoante se extrai dos artigos 59 e 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
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Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Conclui-se, portanto, que o benefício por incapacidade, seja ela temporária ou permanente, pressupõe (i) a comprovação da qualidade de segurado, o que implica no vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, verificada na data de início da incapacidade; (ii) a carência de 12 (doze) meses de contribuição, como regra, a teor do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/61; (iii) incapacidade, sendo esta o fator determinante para a diferenciar o benefício, dado que a temporária pressupõe que a incapacidade impossibilite a atividade habitual do segurado de forma transitória, ao passo que a permanente exige, como regra, que o segurado esteja incapacitado, de forma permanente e total, para o exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta subsistência.
Ainda a respeito da incapacidade, mencione-se que a regra acima explicitada não é totalmente inflexível, por ser necessária também a análise de outros aspectos relevantes além do risco incapacidade, tais como socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjunto de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Por fim, cite-se a Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez".
Fixadas tais premissas, passa-se ao exame do caso concreto.
Conforme relatado, o Apelante se insurge contra a sentença alegando que o Autor já foi reabilitado e por essa razão deve o pedido ser julgado improcedente, porém requer que, caso seja mantida a condenação, seja revogada a condicionante de conclusão da reabilitação profissional para que o auxílio-doença possa ser cessado; b) seja permitida a cessação após o prazo de cento e vinte dias, na forma do art. 60, § 8° e 9°, da Lei n.º 8.213/91 e; c) a fixação da condenação em honorários advocatícios no percentual mínimo previsto nos incisos do §3° do art. 85 do CPC, com incidência da Súmula 111, do STJ.
Da análise dos autos, verifica-se que o Autor recebeu o auxílio-doença (NB 544.334.196-7) a partir de 30/12/2010, pois na perícia administrativa, realizada em 26/01/2011, foi diagnosticado com transtornos de discos intervertebrais (CID M51) e foi considerado temporariamente incapaz para o trabalho, devido ao recente procedimento cirúrgico de artrodese de coluna lombar em 18/01/2011 (, fls. 07 e 09 , fl. 21).
Como se há verificar, em 27/11/2018, o benefício foi cancelado devido ao limite médico informado na perícia, motivo pelo qual o Autor ingressou com ação judicial em 06/08/2019 (, fls. 07, 09 e 11, , fl. 36 e ).
Releva notar que, durante o período de recebimento do benefício, o Autor foi avaliado em várias pericias administrativas (, fls. 21 a 36 e , fls. 01 a 16) e na perícia realizada em 09/11/2011, o perito do INSS indicou o programa de reabilitação profissional - PRP ao Autor, no qual haveria a possibilidade dele trabalhar na função de operador de ponte rolante junto à empresa Toledo Mineração LTDA, que possuía vínculo (, fl. 27, 29, 31, 33 e 35 e , fls. 01, 03, 05).
Ocorre que, não foi possível a mudança de função, pois a empresa tentou reabilitar o Autor na referida função no ano de 2014, porém o mesmo não conseguiu desempenhar as atividades, pois exige uma intensa movimentação, sendo impossível a realização do treinamento solicitado (, fls. 19, 21 e 26) e, além disso, o Autor realizou tratamento cirúrgico no joelho esquerdo em 28/05/2015 (, fl. 03).
Além disso, em 2016, verifica-se que, devido a não disponibilidade de função para readaptação, o segurado foi encaminhado para elevação de escolaridade e em 15/10/2016 foi submetido a outra cirurgia no joelho esquerdo (, fls. 07 e 09).
Em 2017, constou no laudo do INSS (, fl. 11), que devido à hipertensão arterial sistêmica o Autor não iniciou a elevação de escolaridade. Vejamos:
Contudo, existe nos autos receituário médico que comprova que o Autor usava o remédio atenolol, que é indicado para controle de hipertensão arterial1 (, fl. 11). Ademais, em 21/11/2017, o Autor apresentou o cartão de frequência escolar, comprovando seu comparecimento no programa de reabilitação profissional (, fl. 13).
Finalmente, em 27/11/2018, na perícia que estipulou a data de cancelamento do benefício, o perito do INSS informou que o Autor estaria "apto para atividade remunerada", por possuir carteira nacional de habilitação na categoria AE, e por essa razão foi desligado do PRP (, fl. 16).
Após essa breve porém necessária explicação sobre o caso em análise, entendo que não merece prosperar a alegação do Apelante de que o Autor já foi reabilitado, por possui carteira nacional de habilitação (CNH) na categoria AE, pelos motivos a seguir expostos.
Segundo o artigo 145, §5º, do Código de Transito Brasileiro, "o condutor que exerce atividade remunerada ao veículo terá essa informação incluída na sua Carteira Nacional de Habilitação, conforme especificações do Conselho Nacional de Trânsito – Contran".
Além disso, conforme disposto no artigo 7º, da Resolução CONTRAN n.º 598/2016, "dentro do campo “Observações” do modelo da CNH previsto no Anexo I desta Resolução, deverão constar as restrições médicas, a informação sobre o exercício de atividade remunerada e os cursos especializados que tenham certificações expedidas, todos em formatos padronizados e abreviados, conforme Anexo II desta Resolução".´
Da análise da CNH do Autor, verifica-se que não consta nenhuma informação permitindo o exercício de atividade remunerada no campo observação, de modo que não há como considerá-lo reabilitado para o exercício de nova função, somente pelo fato dele ter modificado a categoria da sua CNH. (, fl. 15).
O Apelante também alega que não cabe ao Judiciário determinar a reabilitação profissional propriamente dita, mas apenas o início do processo, através da perícia de elegibilidade, aplicando a tese firmada no Tema 177, da e. Turma Nacional de Uniformização, nesses termos:
"1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação;
2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença."
No entanto, a tese supracitada não se aplica ao caso concreto, pois já houve a análise administrativa de elegibilidade, conforme se observa da avaliação do potencial laborativo constante no , fls. 39 a 40 e, conforme mencionado anteriormente, devido a não disponibilidade de função para readaptação, o Autor foi encaminhado para elevação de escolaridade.
A Autarquia Previdenciária também almeja que seja revogada a condicionante de conclusão da reabilitação profissional para que o auxílio por incapacidade temporária possa ser cessado e que seja permitida a cessação após o prazo de cento e vinte dias, na forma do art. 60, § 8° e 9°, da Lei n.º 8.213/91.
Quanto ao ponto, o recurso deve ser desprovido.
Vale lembrar que o artigo 62, § 1°, da Lei n.º 8.213/1991 prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado inválido, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado.
"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
Por sua vez os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n.º 8.213/1991 estabelecem a necessidade de fixação de prazo para a cessação do benefício:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
(...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como se pode verificar, as razões apresentadas pela Autarquia Previdenciária não são suficientes para alcançar a reforma da sentença, pois proferida em total consonância com as provas dos autos e de acordo com a legislação previdenciária, tendo em vista que o Autor foi diagnosticado com espondilodiscopatia (CID M51.1), espondilose (CID M47) e gonartrose do joelho esquerdo (CID M17), está incapacitado de forma parcial e permanente (, fls. 15 e 20 e , fls. 01 a 04), mas de forma total para a sua atividade habitual, “marteleiro”, de modo que a recuperação da sua capacidade laboral depende de reabilitação a cargo do Apelante, sendo de rigor a manutenção do auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) até que seja considerado reabilitado para atividades que não exijam sobrecarga de peso e posições desconfortáveis.
De fato, o juízo de origem estipulou o prazo de cessação do auxílio por incapacidade temporária quando determinou que ele seja mantido até a reabilitação profissional do Autor, cumprindo o disposto no artigo 60, § 8º e artigo 62, § 1°, ambos da Lei n.º 8.213/1991.
Condicionar a cessação do auxílio por incapacidade temporária à realização de reabilitação visa proteger o segurado, garantindo que ele receba o benefício enquanto não estiver capacitado para retornar ao trabalho em outra função compatível com sua condição física após a reabilitação profissional. Essa condicionalidade também alinha-se aos princípios constitucionais de proteção ao trabalhador e dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença), ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando essa última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
II - O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, e não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. Art. 62, da Lei 8.213/91.
III - O recolhimento de contribuições após a data fixada para o início da incapacidade não se mostra capaz de atestar a plena capacidade laboral trabalho, uma vez que a perícia foi conclusiva quanto à incapacidade para a atividade habitual de motorista. Não se afigura razoável sustentar que o segurado, enquanto aguardasse a decisão final de seu requerimento, deixasse de empreender os esforços que estivessem ao seu alcance para a manutenção de uma vida digna, ainda que limitados pela sua constatada condição física.
IV - As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária; e os juros de mora incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
V - A nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, os seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos), o que pode ser revisto na fase de cumprimento da sentença.
VI - No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
VII- Apelação provida para julgar procedente o pedido para restabelecer o benefício do autor desde a cessação administrativa em 20/02/2017 (DCB), devendo ser mantido até que seja providenciada a sua reabilitação profissional pela autarquia, nos termos da lei; com juros e correção monetária, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC nº 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos; e honorários advocatícios fixados nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO para julgar procedente o pedido para restabelecer o benefício do autor desde a cessação administrativa em 20/02/2017 (DCB), devendo ser mantido até que seja providenciada a sua reabilitação profissional pela autarquia, nos termos da lei; com juros e correção monetária, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC nº 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos; e honorários advocatícios fixados nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Apelação Cível 0202248-42.2017.4.02.5116, 2ª Turma Especializada, Rel. do Acórdão - Marcello Ferreira de Souza Granado, julgado em 14/08/2023, DJe 28/08/2023 19:48:58)
Convém ressaltar que concluído o processo de reabilitação profissional, com a elevação de escolaridade conforme verificado no caso em análise, o INSS emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário (art. 92, da Lei n.º 8.213.91).
Quantos aos honorários de sucumbência, com razão o INSS, uma vez que devem ser excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça.
Quanto aos índices aplicáveis às parcelas em atraso, complemento de ofício a r. sentença para determinar que a partir de dezembro de 2021, data do início da vigência EC n.º 113/2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e juros de mora.
Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para determinar a aplicação da Súmula 111, do STJ aos honorários advocatícios sucumbenciais e, de ofício, complemento a sentença para que a partir de dezembro de 2021, incida apenas a taxa SELIC na atualização das parcelas em atraso (EC n.º 113/2021).
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002030322v45 e do código CRC 1b755ddf.
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