Apelação Cível Nº 0001547-38.2002.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS
RELATÓRIO
N. L. E OUTROS opuseram embargos de declaração com o objetivo de suprir omissão e contradição no acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação, assim ementado ():
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. RIOPREVIDÊNCIA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ART. 157, I, DA CRFB. ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. ILEGITIMIDADE DA UNIÃO. INCOMPETÊNCIA FUNCIONAL. AFASTADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA. REGRA DOS “CINCO MAIS CINCO”. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA DE OFÍCIO À JUSTIÇA ESTADUAL.
1. Os autores interpuseram recurso de apelação (evento 415, APELAÇÃO1), para que seja reformada a sentença, prosseguindo-se com o cumprimento da decisão transitada em julgado, "sendo determinada a remessa dos autos ao Contador Judicial para elaboração dos cálculos de todos os impetrantes abarcados pela decisão transitada em julgado (J. C. R. D. C., L. C. D. A. D., S. M. D. L., M. D. A. A., R. V. C., J. J. F. D. O. e F. A. R. A.)."
2. A UNIÃO apresentou contrarrazões no evento 421, CONTRAZAP1, pugnando pelo não conhecimento da apelação por falta de pressuposto recursal, tendo em vista que a ilegitimidade passiva da União não foi atacada, e, caso não seja esse o entendimento, requer o desprovimento do recurso de apelação.
3. Tendo em vista que os impetrantes são ex-funcionários do BANERJ (extinto órgão estadual), anteriores à instituição do Regime Jurídico Único, razão pela qual se aposentaram pelo INSS, a juízo a quo reconheceu a ilegitimidade passiva da União na presente ação. Os exequentes não recorreram.
4. Decerto que a questão acerca da ilegitimidade ad causam não está sujeita à preclusão, por ser matéria de ordem pública, podendo ser analisada em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 485, § 3º, do CPC), inclusive, de ofício.
5. Note-se que a competência para arrecadar o IRPF cabe ao Estado do Rio de Janeiro (art. 157, inciso I, da CF/88), uma vez que o produto do imposto retido na fonte incidente sobre os rendimentos pagos a qualquer título, também por suas autarquias e pelas fundações que instituir e mantiver, pertence ao Estado do Rio de Janeiro.
6. É de se observar que o Estado do Rio de Janeiro foi admitido nos autos como assistente litisconsorcial, tendo, inclusive, apresentado impugnação ao cumprimento de sentença. Considerando que o assistente litisconsorcial se equipara à posição de parte, como se estivesse presente na relação jurídica processual desde o seu início, sendo atingido pela eficácia da sentença e respectiva coisa julgada; que o processo tramita na Justiça Federal desde abril de 2002, sendo os impetrantes idosos com prioridade especial, entendo ser cabível a remessa dos autos à Justiça Estadual, em homenagem aos princípios do Direito Processual Civil moderno.
7. Para as repetições de indébito não homologadas expressamente, ajuizadas até 08/06/2005, o direito à restituição é de 10 anos entre o fato gerador e o ajuizamento da ação, aplicando-se a regra dos “cinco mais cinco”, ou seja, contam-se os cinco anos para a homologação tácita mais cinco anos para a propositura da ação. Como a presente ação foi proposta em 04/02/2002, aplica-se a regra dos “cinco mais cinco”, garantindo-se o direito à restituição do indébito referente ao período de 10 anos entre o fato gerador e o ajuizamento da ação.
8. Verificada a ilegitimidade passiva da União e a admissão do Estado do Rio de Janeiro no feito como assistente litisconsorcial, é cabível a remessa dos autos à Justiça Estadual, tendo em vista o tempo de tramitação do feito na Justiça Federal e a prioridade processual dos impetrantes, em atenção aos princípios do Direito Processual Civil moderno.
9. Apelação desprovida. Remessa dos autos, de ofício, à Justiça Estadual.
Em seus aclaratórios (), sustentam que o acórdão incorreu em omissão e contradição, no tocante à contagem do prazo de prescrição para repetição do IRPF incidente sobre as contribuições ao Fundo resgatadas mensalmente e à impossibilidade de aplicação da orientação jurisprudencial do STF em relação ao deslocamento da competência da Justiça Federal para a Justiça Estadual, quando o direito de petição envolvendo questionamento de imposto de renda pessoa física vinculada a fundo de previdência estadual para efeito de recebimento de complementação de previdência a aposentados e pensionistas é exercido por mandado de segurança.
Por fim, pugnam pelo provimento dos embargos de declaração, com atribuição de efeito modificativo, para “afastar a prescrição, sobretudo porque a bitributação somente ocorre pelo resgate da contribuição, de natureza continuada, e portanto que se prossiga com o cumprimento da decisão transitada em julgado, sendo determinada a remessa dos autos à Contadoria Judicial para elaboração dos cálculos de todos os impetrantes abarcados pela decisão transitada em julgado (J. C. R. D. C., L. C. D. A. D., S. M. D. L., M. D. A. A., R. V. C., J. J. F. D. O. E F. A. R. A.)”
Contrarrazões apresentadas pela UNIÃO no , requerendo o não recebimento dos embargos de declaração ou, ainda, que os mesmos não sejam providos.
É o relatório.
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