Apelação Cível Nº 5017323-31.2018.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por E. M. D. S. (evento 29, EMBDECL1) e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (evento 30, EMBDECL1) em face do acórdão proferido por esta 2ª Turma Especializada (evento 22, ACOR2), que deu provimento à apelação da parte autora.

Alega a parte autora embargante que o acórdão incorre em omissão quanto ao reconhecimento de que faria jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (por pontos), sem a incidência de fator no cálculo do benefício, desde 11/12/2017 - e não desde 09/08/2018. Diante disso, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração opostos, para que seja sanada a omissão apontada, e corrigida a data para qual a DER foi reafirmada. 

Aduz o INSS, ora embargante, que o acórdão incorre em omissão, pois não teria havido pronunciamento sobre a alegada impossibilidade de enquadramento de tempo especial de períodos posteriores a 05/03/1997 com base no agente eletricidade. Ao final, requer a suspensão do feito com fulcro no Tema 1.209 do STF, bem como o conhecimento e provimento dos embargos de declaração, para que seja sanada a omissão suscitada, ainda que apenas para efeito de prequestionamento do disposto nos artigos 2º e 5º, caput, 84, IV, 194, III, 195, §5º e 201, caput e §1º, 201, §1º, II, da CF; 57, §§3º e 4º e 58, caput e §1º da Lei 8.213/91.

Em contrarrazões, a parte autora pugna pelo não conhecimento e desprovimento dos embargos do INSS (evento 34, CONTRAZ1). 

Não foram apresentadas contrarrazões pelo INSS (evento 36). 

É o relatório. Em mesa para julgamento.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002104280v8 e do código CRC fd60e933.

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Apelação Cível Nº 5017323-31.2018.4.02.5101/RJ

VOTO

Os embargos de declaração não devem ser acolhidos. 

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual "nos rígidos limites estabelecidos pelo art. 1022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil/15, os embargos de declaração destinam-se apenas a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado e, excepcionalmente, atribuir-lhes efeitos infringentes quando algum desses vícios for reconhecido" (AgInt no AgRg no AREsp 621715, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 08/09/2016). 

A omissão apta a ensejar os aclaratórios, é aquela advinda do próprio julgamento, e prejudicial à compreensão da causa. Por sua vez, a contradição que autoriza os embargos de declaração é aquela interna ao acórdão, verificada entre a fundamentação do julgado e a sua conclusão, e não aquela que possa existir, por exemplo, com a prova dos autos (STJ, REsp 322056, DJ 4/2/02); inconfigurando-se, outrossim, com a decisão de outros Tribunais (STF, Edcl AgRg RE 288604, DJ 15/02/02), nem a que porventura exista entre a decisão e o ordenamento jurídico; menos ainda a que se manifeste entre o acórdão e a opinião da parte vencida (STF, Emb Decl RHC 79785, DJ 23/5/03). (APELREEX - 0000158-53.2011.4.02.9999, ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, TRF2.)

Aduz o INSS, ora embargante, que o acórdão incorre em omissão, pois não teria havido pronunciamento sobre a alegada impossibilidade de enquadramento de tempo especial de períodos posteriores a 05/03/1997 com base no agente eletricidade. Ao final, requer a suspensão do feito com fulcro no Tema 1.209 do STF, bem como o conhecimento e provimento dos embargos de declaração, para que seja sanada a omissão suscitada.

Sobre a suposta omissão apontada pelo INSS, o acórdão embargado apresenta a seguinte fundamentação:

"(...)

No que se refere ao agente eletricidade, o item 1.1.8 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64 classificava como serviço perigoso para fins de aposentadoria especial as “operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida”, quanto aos “trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes – eletricistas, cabistas, montadores e outros”, observando que essa classificação pressupunha “jornada normal ou especial fixada em lei em serviços expostos a tensão superior a 250 volts”.

O Decreto nº 53.831/64 só vigorou até 05/03/1997. A partir de 06/03/1997, entrou em vigor o Decreto nº 2.172/97 que em seu anexo IV, não mais classificou o agente “eletricidade” como agente nocivo, para fins previdenciários. Da mesma forma, também o regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 não mais classificou o agente “eletricidade” como nocivo.

 Ainda em 1997, entrou em vigor a Lei nº 9.528, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91 e eliminou a possibilidade de enquadramento de atividade especial por exercício de atividade perigosa ou penosa. Essa nova lei passou a exigir a comprovação da efetiva exposição a agentes agressivos à saúde ou integridade física. Apenas as atividades sujeitas a contato com agentes químicos, físicos ou biológicos é que continuaram a ser consideradas efetivamente agressivas à saúde ou à integridade física do trabalhador, nos termos da lei.

Não obstante, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), em julgamento recente, proferido na data de 08/08/2013, estabeleceu que ainda é possível contar tempo de serviço especial pelo agente nocivo perigo, mesmo após 5/3/1997 - data da edição do Decreto 2.172, desde que o “agente nocivo” tenha regulamentação específica em legislação infraconstitucional.

Em voto fundamentado, a TNU lastreada em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), especificamente no julgamento do REsp 1.306.113/SC, ponderou que a Corte já reconhecia como nociva à saúde do trabalhador, sua sujeição ao agente perigoso eletricidade, desde que de forma permanente, não ocasional nem intermitente, e deferia a contagem de tempo especial, mesmo após o Decreto 2.172/97.

O STJ, na modalidade prevista ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades, desde que permanentes, não ocasionais nem intermitentes, inclusive após o Decreto 2.172/97.

Assim, a jurisprudência do C. STJ firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a mera ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria, podendo ser reconhecida como especial, desde que comprovada por meio idôneo que constate a atividade insalubre, com potencial risco à integridade física, incluídas aí, as atividades perigosas ou penosas.

Em consonância, a TNU, asseverou que “O que se extrai do acórdão do STJ é que, não obstante a ausência de previsão constitucional da periculosidade como ensejadora da contagem de tempo de serviço especial no regime geral de previdência após 5/7/2005, data da promulgação da Emenda 47/05, é possível essa contagem pelo risco, desde que haja sua previsão expressa na legislação infraconstitucional”, esclarece o relator do pedido (Processo 5013630-18.2012.4.04.7001), juiz federal Gláucio Maciel.

O agente eletricidade contém regulamentação específica na Lei 7.369/85, revogada apenas pela Lei 12.740/12. Por consectário lógico, nem mesmo a edição das Leis n. 9.032/95 e 9.538/97, cujo objetivo foi reduzir as hipóteses de contagem do tempo especial de trabalho, excluindo o enquadramento profissional e, após o Decreto 2.172, o trabalho perigoso pode impedir a análise do enquadramento de atividades, nos moldes defendidos.

Logo, muito embora a contar de 05/03/97, data da edição do Decreto nº. 2.172, o agente eletricidade não mais esteja relacionado entre os agentes nocivos, fato é que isso não afasta a especialidade do serviço prestado em tais condições, seja porque sua condição especial permanece reconhecida pela Lei nº 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86), seja porque uma vez comprovado o potencial risco à integridade física do trabalhador, inequívoca a condição especial do labor. (...)

Como se pode observar, no que diz respeito ao agente nocivo "eletricidade", restam desnecessárias maiores digressões sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo especial, por enquadramento, dos trabalhadores expostos a níveis de tensão elétrica acima de 250 volts até 28/04/ 1995, na medida em que a  hipótese expressamente elencada no anexo do Decreto n. 53.831/64, item 1.1.8, conforme fundamentação já acima desenvolvida.

Quanto ao período subsequente,  entre 1995 e 1997, possível também o reconhecimento do tempo especial, desde que apresentados formulários descritivos das atividades exercidas pelo trabalhador, com referência à exposição a níveis de tensão acima de 250 volts, conforme item 1.1.8 do Decreto n. 53.831/64, norma infralegal veiculadora do reconhecimento, pela própria Administração, da nocividade do agente sub examine.

Assim, o requisito habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido transcrevo a jurisprudência do Colendo STJ:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)

4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.

5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.

6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.

7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).

 (...)

10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.”

Quanto ao período de trabalho na INDUSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE ALUMÍNIO ANODIZADO ARQMETAL LTDA, de 29/04/1995 a 12/07/2000, o laudo técnico apresentado (processo 5017323-31.2018.4.02.5101/RJ, evento 25, ANEXO2), devidamente subscrito por Médico do Trabalho, informa que o autor esteve exposto ao ruído acima do limite de tolerância, concluindo pela exposição dos empregados ao agente nocivo de modo permanente (conclusão do laudo às fls. 8), integrando-se ao PPP inicialmente apresentado, subscrito por Técnico de Segurança do Trabalho (processo 5017323-31.2018.4.02.5101/RJ, evento 12, ANEXO2).

Portanto, considerada a documentação constante dos autos, há que se considerar especial o período de trabalho do autor de 29/04/1995 a 12/07/2000.

(...)" (g.n.)

Assim, impende concluir que o INSS pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar vício, sendo esta a via inadequada.

Com relação ao seu pedido de sobrestamento do feito, não assiste razão ao ora embargante (INSS), haja vista a questão discutida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.368.225/RS, com repercussão geral conhecida (Tema 1.209), trata sobre o “Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019 ", que não é o caso dos autos.

A parte autora embargante, por sua vez, alega que o acórdão incorre em omissão quanto ao reconhecimento de que faria jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (por pontos), sem a incidência de fator no cálculo do benefício, desde 11/12/2017 - e não desde 09/08/2018. Diante disso, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração opostos, para que seja sanada a omissão apontada, e corrigida a data para qual a DER foi reafirmada. 

Não há, porém, qualquer omissão a ser sanada quanto à data para qual a DER foi reafirmada. Isso porque a parte autora requereu, de forma expressa, no seu recurso de apelação (processo 5017323-31.2018.4.02.5101/RJ, evento 80, APELAÇÃO1, fl. 10), a data para qual pretendia que a DER fosse reafirmada (09/08/2018, no caso de ser reconhecida a especialidade do intervalo de 29/04/1995 a 12/07/2000). Veja-se:

A pretensão recursal da parte autora foi acolhida (dado provimento ao seu recurso de apelação), tendo sido reconhecido o seu direito ao tempo especial relativo ao labor no período de 29/04/1995 a 12/07/2000, bem como à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (por pontos), sem a incidência de fator previdenciário no cálculo do benefício, desde a DER reafirmada para 09/08/2018, como expressamente requerido. No ponto, vale conferir trechos da fundamentação do acórdão:

"(...)

Portanto, considerada a documentação constante dos autos, há que se considerar especial o período de trabalho do autor de 29/04/1995 a 12/07/2000."

(...)

"Desta feita, considerando-se a soma dos períodos especiais ora reconhecidos, em 09/08/2018 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). 

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015), conforme planilha de cálculo a seguir:

(...)"

Logo, a questão suscitada pela parte autora embargante foi devidamente apreciada, de forma expressa e clara, inexistindo, no acórdão embargado, qualquer omissão.

Registre-se, que de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", de modo que se afigura desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos de declaração opostos e de negar-lhes provimento, nos termos da fundamentação. Indeferido o pedido de suspensão do feito. 

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002104281v19 e do código CRC 48644fa0.

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Apelação Cível Nº 5017323-31.2018.4.02.5101/RJ

EMENTA

Ementa: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. VIA INADEQUADA. SUSPENSÃO DO FEITO COM BASE NO TEMA 1.209 DO STF. INDEFERIMENTO. omissão não configurada. embargos rejeitados. 

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela parte autora e pelo INSS contra acórdão que deu provimento à apelação da parte autora.

2. Aduz o INSS que o acórdão incorre em omissão, pois não teria havido pronunciamento sobre a alegada impossibilidade de enquadramento de tempo especial de períodos posteriores a 05/03/1997 com base no agente eletricidade. Ao final, requer a suspensão do feito com fulcro no Tema 1.209 do STF, bem como o conhecimento e provimento dos embargos de declaração, para que seja sanada a omissão suscitada.

3. A parte autora alega que o acórdão incorre em omissão quanto ao reconhecimento de que faria jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (por pontos), sem a incidência de fator no cálculo do benefício, desde 11/12/2017 - e não desde 09/08/2018. Diante disso, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração opostos, para que seja sanada a omissão apontada, e corrigida a data para qual a DER foi reafirmada. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o acórdão incorreu em omissão quanto à suposta impossibilidade de enquadramento de tempo especial de períodos posteriores a 05/03/1997 com base no agente eletricidade; (ii) verificar se houve omissão quanto à reafirmação da DER para 11/12/2017.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O acórdão embargado, em sua fundamentação, abordou expressamente a possibilidade de reconhecimento da exposição nociva ao agente eletricidade após 05/03/1997, em consonância com a jurisprudência da TNU e do STJ.

6. O INSS, ora embargante, pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar vício, sendo esta a via inadequada. 

7. A questão discutida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.368.225/RS, com repercussão geral conhecida (Tema 1.209), trata sobre o “Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019 ", que não é o caso dos autos.

8. ​Não há qualquer omissão a ser sanada quanto à data para qual a DER foi reafirmada. Isso porque a parte autora requereu, de forma expressa, no seu recurso de apelação, a data para qual pretendia que a DER fosse reafirmada (09/08/2018). 

9. A questão suscitada pela parte autora embargante foi devidamente apreciada, de forma expressa e clara, inexistindo, no acórdão embargado, qualquer omissão.

10. De acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", de modo que se afigura desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.

IV. DISPOSITIVO 

11. Embargos de declaração rejeitados. Indeferido o pedido de suspensão do feito.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.025.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AgRg no AREsp 621715, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 08/09/2016; TRF2, Apel/Reex nº 0000158-53.2011.4.02.9999, Rel. Juiz Federal Convocado Dr. Aluísio Goncalves de Castro Mendes, 1ª Turma, J. 31/05/2011.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração opostos e de negar-lhes provimento. Indeferido o pedido de suspensão do feito, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 28 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002104282v9 e do código CRC 1624e18e.

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Data e Hora: 4/12/2024, às 8:0:18

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 11/11/2024 A 28/11/2024

Apelação Cível Nº 5017323-31.2018.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário