Apelação Cível Nº 5023449-33.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e por VIPREDE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (eventos 23 e 26) em face do v. acórdão proferido por este Colegiado.
Alega a União, em síntese, que o v. acórdão incorreu em omissão/contradição, tendo em vista a legitimidade da incidência do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. Afirma que o tema 69 de repercussão geral não merece ser aplicado ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. As situações jurídico-tributárias são em tudo distintas Requer, outrossim, o prequestionamento de toda matéria passível de ser impugnada nos Tribunais Superiores.
Alega a autora, por seu turno, a ocorrência de omissão, eis que não foram majorados os honorários sucumbenciais impostos à ré em primeira instância.
Contrarrazões (evento 33).
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e por VIPREDE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (eventos 23 e 26) em face do v. acórdão proferido por este Colegiado.
Conheço dos embargos porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Os embargos de declaração, segundo o artigo 1.022 do CPC, são um recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a sua utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco mais de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas.
No caso em tela, contudo, inexiste a omissão apontada pela ré no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
Da leitura do julgado que ora se embarga, observa-se que as questões que se apresentavam indispensáveis à solução da controvérsia foram enfrentadas, não havendo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado.
O entendimento firmado por ocasião do julgamento do recurso de apelação foi claramente posto no voto, parte integrante do julgado recorrido, cujas partes principais transcrevo abaixo:
(...)
A matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revi meu posicionamento e passei a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
(...)
Ressalte-se que o simples descontentamento da parte com o resultado do julgamento não tem o condão de tornar cabíveis os embargos declaratórios, recurso de rígidos contornos processuais que serve ao aprimoramento da decisão. Assim sendo, ao examinar o teor das alegações apresentadas pela embargante para respaldar a existência do vício no “decisum”, o que se pode perceber é que ela não concorda com o teor do julgamento, tentando um reexame do pedido, mas agora com uma conclusão que lhe seja favorável.
Dessa forma, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, devem interpor o recurso cabível, já que in casu não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Vale salientar que é desnecessária a expressa alusão a todas as alegações ventiladas e aos dispositivos legais mencionados pela recorrente. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Outrossim, a simples oposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade" (art. 1.025 do CPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Por outro lado, tem-se que os honorários recursais têm como causa um novo ato praticado pelas partes, desvinculado do ajuizamento da ação: a interposição de recurso.
Deve ser adotada, como marco referencial para o cabimento de honorários recursais, a data de publicação da decisão recorrida, em respeito à orientação já firmada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao ponto.
Os honorários recursais somente serão cabíveis nos casos em que o recurso não seja conhecido ou seja desprovido – ainda que parcialmente - e não naqueles em que seja provido. Vale dizer: como o CPC/15 dispõe que o tribunal majorará os honorários, os honorários recursais somente incidirão sobre o valor que tenha sido fixado na instância anterior.
Assim, como no caso presente não foi provida a apelação interposta pela ré, devem ser majorados os honorários fixados, merecendo prosperar os embargos declaratórios interpostos pela parte autora.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da União e no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da parte autora. Uma vez fixados em primeira instância os honorários advocatícios em desfavor da ré no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação, a faixa de percentual será definida quando ocorrer a liquidação do julgado (art. 85, §§2º, 3º e 4º, II, do CPC/2015), sendo acrescida de uma unidade ao menor valor constante nos incisos I a V constantes no § 3º do art. 85 acima referido.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002139051v3 e do código CRC 240d472c.
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