Apelação Cível Nº 5009229-61.2022.4.02.5002/ES
RELATOR: Juíza Federal MARCIA MARIA NUNES DE BARROS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por J. C. D. C. S. em face do INSS, objetivando a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em especial, mediante o reconhecimento da especialidade dos seguintes períodos: 01/09/1980 a 30/07/1986, 01/10/1986 a 13/12/1994, 01/06/1995 a 30/11/1996 e 01/12/1996 a 18/04/2016, ou, subsidiariamente, desde que mais vantajoso, a conversão dos períodos especiais em comum, de modo a aplicar a regra 85/95 em sua aposentadoria.
Gratuidade de justiça deferida à parte autora ().
Regularmente processado o feito, o Juízo da 3ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/ES julgou procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: i) averbar como tempo especial os períodos de 01/09/1980 a 30/07/1986, 01/10/1986 a 13/12/1994, 01/06/1995 a 30/11/1996 e 01/12/1996 a 18/04/2016; ii) converter a aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora em especial, a partir da primeira DER (18/04/2016); iii) pagar as diferenças devidas desde DIB, observada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores já recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição, que deve ser cancelada após a implantação da aposentadoria especial (Tema 709 do STF). ().
Quanto à atualização dos atrasados devidos, determinou o magistrado de primeiro grau: “considerando a inovação trazida pelo artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, destaco que, até 08/12/2021, a correção monetária deverá ser calculada com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, em razão do resultado do RE 870947, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, sendo que os juros de mora incidirão a partir da citação, nos termos do art. 1º F da Lei 9.494/97. Após 08/12/2021, incidirá unicamente SELIC (juros e correção)”.
Foi concedida, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela.
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação (CPC, art. 85, § 3º, I), a ser aferido quando da liquidação do julgado, nos termos do CPC, art. 85, § 4°, II.
Sem custas (Lei n. 9.289/96, art. 4º, I).
O INSS interpôs apelação () sustentado, em síntese: i) o conhecimento da remessa necessária; ii) a impossibilidade de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em especial, pois o autor continuou a laborar em condições especiais; iii) a inconsistência no PPP no tocante à técnica utilizada para a avaliação do ruído, de modo que a NHO-01 da FUNDACENTRO, publicada em 2001, não poderia ter sido utilizada nos períodos de 01/09/1980 a 30/07/1986, 01/10/1986 a 13/12/1994, 01/06/1995 a 30/11/1996 e ao subperíodo de 01/12/1996 a 02/12/1998, sendo possível somente o reconhecimento do período de 19/11/2003 a 18/04/2016; iv) no caso de manutenção da sentença, o ato de revisão da aposentadoria não poderá produzir efeitos financeiros antes da data do pedido de revisão, em 23/02/2021; v) a observância da Súmula 111 do STJ, no cálculo da verba honorária; vi) os honorários de sucumbência devem observar os percentuais mínimos estabelecidos para cada uma das faixas de valor da condenação previstas no art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, aplicando-se, se for o caso, de forma escalonada, conforme o montante apurado na futura planilha de cálculos a ser homologada judicialmente.
Com contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte, ocasião em que o Ministério Público Federal se manifestou pela desnecessidade de sua intervenção ().
VOTO
Conheço da apelação interposta, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, V, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, V, do art. 1.012 do CPC.
Rejeito a preliminar suscitada pelo INSS, visto que não resta configurada a hipótese de obrigatoriedade de reexame da sentença (CPC, art. 496, § 3º, I), na medida em que não se vislumbra a possibilidade de que o valor da condenação ou proveito econômico venha a ser igual superior ao valor de mil salários-mínimos.
A regra excepcional da remessa necessária deve ser interpretada restritivamente, e à luz dos princípios da celeridade, efetividade e da igualdade das partes. Neste sentido, o STJ, mesmo diante da orientação anterior firmada na Súmula n. 496 tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1.891.064/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/12/2020).
HISTÓRICO
A parte autora requereu administrativamente a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial, em 23/02/2021, tendo requerido o recebimento das diferenças devidas desde o ato de deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição em 18/04/2016 (), o que não foi concedido pelo INSS.
Inconformada, a parte autora ajuizou a presente demanda, em 20/12/2022, objetivando a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em especial, mediante o reconhecimento da especialidade dos seguintes períodos: 01/09/1980 a 30/07/1986, 01/10/1986 a 13/12/1994, 01/06/1995 a 30/11/1996 e 01/12/1996 a 18/04/2016, ou, subsidiariamente, desde que mais vantajoso, a conversão dos períodos especiais em comum, de modo a aplicar a regra 85/95 em sua aposentadoria.
O magistrado julgou procedente a pretensão autoral e converteu a aposentadoria por tempo de contribuição em especial, a partir da primeira DER (18/04/2016).
Em suas razões, pretende o INSS o não reconhecimento das especialidades dos períodos de 01/09/1980 a 30/07/1986, 01/10/1986 a 13/12/1994, 01/06/1995 a 30/11/1996 e do subperíodo de 01/12/1996 a 02/12/1998, uma vez que não poderia ter sido utilizada a técnica NHO-01 da FUNDACENTRO, publicada em 2001, para a avalição do ruído, sendo possível somente o reconhecimento do período de 19/11/2003 a 18/04/2016; e, caso mantida a sentença, requer que os efeitos financeiros da revisão da aposentadoria sejam limitados à data do requerimento, em 23/02/2021.
BENEFÍCIO PLEITEADO
A aposentadoria especial (Lei n. 8.213/1991, art. 57), em momento anterior ao advento da EC n. 103/2019, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
Em relação à cessação do benefício de aposentadoria especial do segurado que permanece ou retorna à atividade prejudicial à saúde (Lei n. 8.213/1991, art. 57, §8º), o STF, ao apreciar o Tema n. 709, firmou a Tese segundo a qual “(i) constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuará exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”.
Com o advento da EC n. 103/2019 (art. 19, § 1º), foi estabelecida a idade mínima de 55, 58 e 60 anos para a obtenção da aposentadoria especial, quando se tratar de atividade que permite a concessão com 15, 20 ou 25 anos de exposição, respectivamente.
Também foram definidas regras de transição (EC n. 103/2019, art. 21), válidas para quem era filiado até 13/11/2019, com requisitos que contemplam uma soma de idade e tempo de contribuição, além de tempo mínimo de trabalho com exposição aos agentes agressivos, a exemplo da regra de 86 pontos (soma de idade e tempo de contribuição) em atividades que ensejam a aposentadoria especial por 25 anos de efetiva exposição.
RECONHECIMENTO DE TEMPO
O STJ possui entendimento pacífico e consolidado de que a caracterização e a comprovação da especialidade devem observar a legislação vigente à época do exercício da atividade, em obediência ao princípio tempus regit actum.
No que concerne à comprovação da atividade especial, devem ser observados três períodos de regência determinantes para fixar os meios de prova aptos.
Até 28/04/1995 era possível o reconhecimento da especialidade das atividades apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, bastando comprovar que o segurado tenha desempenhando atividade prevista nos anexos dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979. Não era exigido que o trabalhador estivesse sujeito de forma permanente aos agentes agressivos, bastando a comprovação de exposição aos agentes nocivos elencados.
Ressalta-se, todavia, que a especialidade dos agentes físicos ruído e calor, segundo o entendimento jurisprudencial pacífico do STJ e das Cortes Federais, sempre exigiu comprovação por meio de laudo técnico.
Frise-se, ainda, que a Carteira Profissional (CP) ou a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) são elementos de prova aptos a caracterizar o exercício de atividade em condições especiais para períodos enquadráveis por categoria profissional (IN PRES/INSS nº 128/2022, art. 274, I, "a").
Entre 29/04/1995 e 10/12/1997, período compreendido entre a vigência da Lei n. 9.032/1995, e a edição da Lei n. 9.528/1997, em razão das alterações promovidas por este diploma no art. 57, § 3º, da Lei n. 8.21/1991, passou a ser exigida a efetiva comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e, como provas, são admitidos os laudos técnicos e os formulários SB-40, DIESES.BE-5235, DSS-8030 e DIRBEN-8030.
A partir de 11/12/1997 em diante, com a entrada em vigor da Lei n. 9.528/1997, que converteu em Lei a Medida Provisória n. 1.596-14, de 10/11/1997, foi incluído o § 1º ao art. 58 da Lei n. 8.213/1991, que passou a exigir a comprovação por meio de formulário (Perfil Profissiográfico Previdenciário, nos termos do § 4º, também incluído ao art. 58 da Lei de Benefícios), preenchido pelo representante legal da empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), cabe ressaltar, é documento apto a comprovar o exercício de atividades especiais, em qualquer período, substituindo o laudo técnico ou os documentos exigidos até 31/12/2003 (Lei n. 8.213/1991, art. 58, § 4°; Decreto n. 3.04/1999, art. 68, § 2º; IN PRES/INSS n. 128/2022, artigos 272, II, e 274, I, "b").
Já no que diz respeito à caracterização das atividades como especiais, deve-se observar o regramento contido nos Decretos expedidos pelo Poder Executivo:
a) No período até 28/02/1979 (data imediatamente anterior à vigência do Decreto n° 83.080, de 24/01/1979): atividades e agentes nocivos elencados no anexo ao Decreto n. 53.831/1964;
b) No período de 01/03/1979 a 05/03/1997 (vigência do Decreto n. 83.080, de 24/01/1979, até a data imediatamente anterior à vigência do Decreto n. 2.172, de 05/03/1997): atividades e agentes nocivos elencados no anexo ao Decreto n. 53.831, de 25/03/1964, e nos anexos I e II ao Decreto n. 83.080, de 24/01/1979.
c) No período de 06/03/1997 a 06/05/1999 (vigência do Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, até a data imediatamente anterior à vigência do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999): agentes nocivos elencados no anexo IV ao Decreto n. 2.172, de 05/03/1997;
d) No período de 07/05/1999 em diante (vigência do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999): agentes nocivos elencados no anexo IV ao Decreto n. 3.048, de 06/05/1999.
Ressalta-se que por força do Decreto n. 611/1992, art. 295, foi estabelecido que as disposições contempladas nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979 aplicar-se-iam subsidiariamente até a publicação da Consolidação dos Regulamentos dos Benefícios da Previdência Social (Decreto n. 2.172, de 05/03/1997).
Frise-se que o STJ, ao julgar o Tema Repetitivo n. 534, firmou a tese de que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)".
Assim, é possível reconhecer como especiais as atividades que comprovadamente exponham o trabalhador, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes nocivos à saúde ou a fatores de risco (periculosidade), ainda que não estejam inscritos em regulamento, visto que os quadros dos Decretos previdenciários que tratam dos agentes e atividades que ensejam a especialização não são taxativos, mas exemplificativos.
EXAME DO CASO CONCRETO
Diante do delineamento fático-jurídico descrito, passo à análise das questões controvertidas.
Tempo controverso
Fundamentos jurídicos da especialização controvertida
Enquadramento por agente nocivo específico: Ruído
Diante do entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo n. 694 e do próprio regulamento da Previdência Social (Instrução Normativa PRES/INSS n. 128/2022, art. 292) a configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente agressivo ruído, em atenção ao princípio tempus regit actum, deve observar os seguintes limites:
- até 05/03/1997: 80 dB (A) (item 1.1.6, do Anexo ao Decreto n. 53.831/1964; IN PRES/INSS n. 128/2022, art. 292 e seguintes);
- de 06/03/1997 a 18/11/2003: 90 dB (A) (item 2.0.1 do Anexo IV aos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999), e;
- de 19/11/2003 em diante: 85 dB (A) (Decreto n. 4.882/2003, art. 2º, que altera o item 2.0.1 do Anexo IV ao Decreto n. 3.048/1999).
Frise-se, ainda, que deve ser levada em consideração a intensidade do ruído, no que excede o limite de tolerância, dado que uma intensidade maior de ruído é capaz de configurar uma atividade como insalubre mesmo com um tempo de exposição menor.
Nesse sentido a Norma Regulamentadora n. 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu anexo 1, estabelece os seguintes limites de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, que podem ser aplicadas ao caso da configuração de atividade especial, dado que tal norma foi editada com base em critérios técnicos que levam em consideração situações que expõem os trabalhadores em prejuízo à sua saúde ou integridade física:
| NÍVEL DE RUÍDO DB(A) | MÁXIMA EXPOSIÇÃO DIÁRIA PERMISSÍVEL |
| 85 | 8 horas |
| 86 | 7 horas |
| 87 | 6 horas |
| 88 | 5 horas |
| 89 | 4 horas e 30 minutos |
| 90 | 4 horas |
| 91 | 3 horas e 30 minutos |
| 92 | 3 horas |
| 93 | 2 horas e 40 minutos |
| 94 | 2 horas e 15 minutos |
| 95 | 2 horas |
| 96 | 1 hora e 45 minutos |
| 98 | 1 hora e 15 minutos |
| 100 | 1 hora |
| 102 | 45 minutos |
| 104 | 35 minutos |
| 105 | 30 minutos |
| 106 | 25 minutos |
| 108 | 20 minutos |
| 110 | 15 minutos |
| 112 | 10 minutos |
| 114 | 8 minutos |
| 115 | 7 minutos |
Saliente-se, no que que concerne à atenuação do agente agressivo ruído pelo uso de EPI (protetor auricular), que, no julgamento do ARE n. 664.335/SC pelo STF (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe 11/02/2015), ficou decidido que mesmo que a atenuação reduza a agressividade do ruído para níveis abaixo do limite de tolerância, não estará descaracterizada a especialidade da atividade.
A respeito da especialização por exposição a ruído, é possível o reconhecimento da especialidade, admitindo-se a utilização de outra técnica de aferição do ruído, por dosimetria, por se tratar de uma técnica de aferição aceita pela legislação previdenciária, uma vez que ela é capaz de informar a intensidade representativa da jornada.
Frise-se que a apresentação do NEN é dispensada quando não são verificados diferentes níveis de ruído e em jornada de 8h diárias.
Tempo especial discutido
Diante do delineamento fático-jurídico descrito, passo à análise dos períodos controvertidos: 01/09/1980 a 30/07/1986, 01/10/1986 a 13/12/1994, 01/06/1995 a 30/11/1996 e 01/12/1996 a 02/12/1998.
Os PPPs emitidos pela empresa Nemer Mármore e Granitos S/A (fls. 21/26, ) demonstram que a parte autora esteve exposta ao agente nocivo ruído nas seguintes intensidades:
- 94 dB, no período de 01/09/1980 a 30/07/1986 (acima do limite de 80 dB);
- 86 dB, no período de 01/10/1986 a 13/12/1994 (acima do limite de 80 dB);
- 95,4 dB, no período de 01/06/1995 a 30/11/1996 (acima do limite de 80 dB);
- 91,2 dB, no período de 01/12/1996 a 18/04/2016 (acima do limite de 80 dB até 05/03/1997, de 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003, e de 85 dB a partir de 19/11/2003).
Nota-se dos PPPs que foi utilizada a dosimetria para a aferição do ruído.
Quanto a alegação da autarquia de impossibilidade de utilização da técnica NHO-01 da FUNDACENTRO, publicada em 2001, para a avaliação do ruído em momento anterior, consigno que não há qualquer impeditivo à empresa, de posse dos registros ambientais, que apresente no PPP a aferição do ruído com base nos parâmetros estabelecidos pela metodologia do NHO-01.
Assim, agiu com acerto o magistrado ao reconhecer a especialidade dos períodos controvertidos.
No que se refere ao termo inicial da conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em especial, deve ser a data em que a parte autora já havia reunido os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, que no caso em apreço é a DER originária, 18/04/2016 (fl.09, ), e não 23/02/2021, DER do pedido revisional do benefício (fl. 01, ).
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. RETROAÇÃO À DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES.
I - Trata-se, na origem, de ação objetivando a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com efeitos contados desde a DER.
II - Por sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial, desde a data do ajuizamento da ação. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para que os efeitos da condenação retroagissem à data do requerimento administrativo. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso especial.
III - É firme a orientação desta Corte Superior, a qual é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos, no sentido de que a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria. Confiram-se os seguintes julgados: REsp 1.790.531/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 29/5/2019 e REsp 1.475.373/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 8/5/2018.
IV - Agravo interno improvido.
(STJ - AgInt no REsp: 1896837 CE 2020/0249119-5, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 08/03/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021). (grifei).
Dessa forma, deve ser mantida a sentença do Juízo de origem.
Juros de mora e correção monetária: de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que contempla os fundamentos legais atualizados e o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, observada a prescrição quinquenal.
No que tange à condenação em honorários de sucumbência, o percentual a ser aplicado deve corresponder ao patamar mínimo previsto nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, o qual deverá ser fixado na liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
Consigno que não se aplica a majoração dos honorários de sucumbência (CPC, art. 85, § 11) em caso de parcial provimento do recurso, mesmo que mínima a alteração do julgamento ou limitada a consectários da condenação (Tema n. 1.059 do STJ).
Visando o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, ainda que não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, consoante o disposto no art. 1.025 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para que na condenação em honorários de sucumbência seja aplicado o patamar mínimo previsto nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, o qual deverá ser fixado na liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
Documento eletrônico assinado por MARCIA MARIA NUNES DE BARROS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002145682v4 e do código CRC 3ef82d18.
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Signatário (a): MARCIA MARIA NUNES DE BARROS
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