Apelação/Remessa Necessária Nº 5070069-31.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata- se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela União Federal em face da sentença, proferida em sede de ação de conhecimento, pelo procedimento comum (), integrada pela decisão em embargos de declaração () nos seguintes termos:
"Conheço dos embargos de declaração porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas no art. 1.022 do CPC/2015. Justificam-se, pois, em havendo, no acórdão embargado, obscuridade, contradição, erro ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
A "omissão que autoriza o manejo dos embargos declaratórios diz respeito à questão fundamental ao deslinde da controvérsia não examinada no julgado” (STJ-EDecl no REsp n. 1193789, 4ª Turma, Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 30/10/2013).
Observa-se que o autor pediu a restituição relativos aos 05 anos anteriores à impetração do mandado de segurança até a data de seu trânsito em julgado.
A UNIÃO, por sua vez, reconheceu a isenção a partir de março de 2017 ().
Logo, assiste razão à UNIÃO quanto à sucumbência recíproca, uma vez que a sentença acolheu o período informado na contestação.
Diante do exposto, ACOLHO os embargos de declaração para sanar a omissão no dispositivo da sentença do e passe a ser lido da seguinte forma:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para reconhecer o direito à restituição via precatório dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base do PIS e COFINS concedido no Mandado de Segurança n. 0067052-82.2016.4.02.5101, a partir de 13/09/2017, na forma da fundamentação supra.
Os valores indevidamente recolhidos a tal título deverão ser atualizados pela taxa SELIC como fator único de correção monetária e juros moratórios, devendo ser deduzido com os valores já compensados administrativamente, que devem ser informados em liquidação de sentença.
Condeno a parte ré ao pagamento das custas e honorários de advogado, que determino sejam calculados de acordo com o mínimo legal, após a fixação do valor da condenação, na forma dos arts. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, obedecido o escalonamento previsto no § 5º do mesmo artigo.
Diante da sucumbência recíproca, condeno igualmente a parte autora ao pagamento de honorários de sucumbência que fixo em 10% sobre o proveito econômico nos termos do art. 86 do CPC.
Sentença sujeita ao reexame necessário, ante a súmula n. 61 do TRF2.
Havendo interposição de apelação, nos termos do art. 1.010 do CPC, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões (art. 1.010, §1º). Havendo a interposição de apelação adesiva, o intime-se o apelante para contrarrazões (art. 1.010, § 2º). Em seguida, os autos deverão ser remetidos ao E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Com o trânsito em julgado, inclusive, após o retorno dos autos da Superior Instância no caso de recurso, intimem-se as partes para manifestação, no prazo de 15 (quinze) dias. Decorridos sem manifestação, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
2. Intime-se a UNIÃO em contrarrazões . Prazo de 30 dias."
A parte autora requer, em seu recurso, no , a reforma parcial da sentença, a fim de que seja reconhecido o seu direito à restituição via precatório dos valores de PIS e COFINS com o cômputo do ICMS nas suas bases de cálculo que foram indevidamente recolhidos pela Apelante desde os 5 (cinco) anos que antecederam a distribuição do Mandado de Segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101 (isto é, os valores indevidamente recolhidos a título das referidas contribuições a partir de 24/05/2011).
Defende a parte autora recorrente que a jurisprudência dos E. Tribunais Regionais Federais é assente no sentido de reconhecer que as restituições pleiteadas em ação própria dentro do prazo quinquenal após o trânsito em julgado da decisão judicial da ação mandamental na qual foi reconhecido o direito creditório do contribuinte devem abranger todo o período não prescrito (isto é, contemplando o direito do contribuinte de reaver os valores pagos indevidamente a partir dos 5 anos que antecederam a distribuição do mandado de segurança).
Sustenta que, no caso em concreto, como o Mandado de Segurança nº 0067052- 82.2016.4.02.5101 foi impetrado em 24.05.2016 – antes, portanto, da data fixada na modulação dos efeitos do Tema nº 69 da Repercussão Geral do E. Supremo Tribunal Federal (“STF”), a saber: 15.03.2017 – inexistem dúvidas de que a restituição pretendida pela Apelante na presente ação mandamental deve abranger o período quinquenal que antecedeu o ajuizamento do referido writ.
Já a União, também recorrente, requer, em seu recurso, no , seja o valor da condenação em honorários, em seu desfavor, reduzido nos termos do art. 85, §8º, do CPC/2015, adequando-se ao trabalho célere e simplificado realizado pelo patrono da apelada no caso em tela. Pugna, portanto, pelo arbitramento por equidade.
Alega a União que, no presente caso, tendo em vista o elevado conteúdo econômico da causa, se mantida a sentença para estipulação da verba de sucumbência, ter-se-á condenação da Fazenda Nacional em valor exorbitante e de todo desproporcional ao trabalho exercido pelo casuídico da parte contrária.
E, caso não seja acolhida a argumentação apresentada nas razões de seu recurso, requer o enfrentamento explícito das seguintes questões constitucionais: princípio da isonomia (a restrição do § 8º a honorários irrisórios é anti-isonômica e conflitante com a garantia fundamental ao acesso à Justiça, demandando a necessária interpretação conforme) e princípios da proporcionalidade/razoabilidade (vedação ao enriquecimento sem causa).
A União, intimada no evento 51, apresenta suas contrarrazões no . Já a parte autora, intimada no evento 56, as apresenta no .
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária, da apelação da União e da apelação da parte autora, porque presentes os pressupostos legais.
2. Do objeto da remessa necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento do direito à restituição via precatório dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base do PIS e COFINS concedido no Mandado de Segurança n. 0067052-82.2016.4.02.5101, a partir de 13/09/2017, devendo os valores indevidamente recolhidos a tal título serem atualizados pela taxa SELIC, e deduzidos com os valores já compensados administrativamente, que devem ser informados em liquidação de sentença.
A segunda parcela da condenação se refere ao pagamento das custas e honorários de advogado a ser suportado pela União, tendo o juízo a quo determinado que a verba honorária seja calculada de acordo com o mínimo legal, após a fixação do valor da condenação, na forma dos arts. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, obedecido o escalonamento previsto no § 5º do mesmo artigo.
3. Do objeto do recurso da União:
Conforme já dito, a União requer seja o valor da condenação em honorários, a que foi condenada, reduzido nos termos do art. 85, §8º, do CPC/2015 (arbitramento por equidade).
4. Do objeto do recurso da parte autora:
Por sua vez, a parte autora requer a reforma parcial da sentença, a fim de que seja reconhecido o seu direito à restituição via precatório dos valores de PIS e COFINS com o cômputo do ICMS nas suas bases de cálculo que foram indevidamente recolhidos pela Apelante desde os 5 (cinco) anos que antecederam a distribuição do Mandado de Segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101 (isto é, os valores indevidamente recolhidos a título das referidas contribuições a partir de 24/05/2011).
5. Da origem:
Trata-se de ação de conhecimento, pelo procedimento comum, ajuizada por HYATS COMERCIO LTDA em face da UNIÃO objetivando ():
(i) seja julgada procedente a ação, com o reconhecimento do seu direito à restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão do ICMS em suas bases, conforme consignado na decisão transitada em julgado proferida nos autos do Mandado de Segurança nº. 0067052-82.2016.4.02.5101, que reconheceu o direito à restituição/compensação dos créditos de PIS e COFINS, devidamente atualizados pela SELIC, relativos aos 05 anos anteriores à impetração da referida ação mandamental até a data de seu trânsito em julgado;
(ii) julgado procedente o pedido anterior, requer seja determinada a expedição de precatório em nome da empresa HYATS COMÉRCIO LTDA. para o pagamento do montante dos créditos de PIS e COFINS a que faz jus, cujo valor deverá ser definido na fase de liquidação de sentença, na forma dos artigos 534 e 535 do CPC/2015, excluindo-se deste montante a parcela que será objeto de compensação pela Autora na via administrativa, no valor de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); e
(iii) A condenação da Ré ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do CPC/2015, assim como nas custas processuais e demais despesas decorrentes do processo.
Na contestação (), a União demonstrou concordância parcial com os pedidos formulados, para que:
- Haja limitação do período a restituir ao quinquídio a contar do ajuizamento desta ação ou ao menos aplicada a modulação dos efeitos para conceder o direito aos créditos posteriores a março de 2017;
- seja determinada a apuração do indébito mediante liquidação nos presentes autos;
- seja consignado que a opção pela restituição afasta a possibilidade de apresentação concomitante de pedidos de compensação, devendo a autora optar por um dos institutos.
Na sentença ( c/c ), o juízo a quo, ao julgar procedente, em parte, o pedido autoral, se pautou na concordância da União com pedido do autor à restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão do ICMS em suas bases, conforme consignado na decisão transitada em julgado proferida nos autos do Mandado de Segurança nº. 0067052-82.2016.4.02.5101, não havendo, portanto, controvérsia quanto ao ponto.
Quanto ao período da restituição, destacou o magistrado de primeiro grau que "ao se particularizar a pretensão da restituição, está se propondo uma nova ação com um novo pedido (restituição), na qual a garantia de recebimento de parcelas cinge-se aos cinco anos anteriores à propositura exclusivamente desta ação. Logo, os valores a serem restituídos devem retroagir cinco anos a partir do ajuizamento desta demanda. Tendo sido proposta em 13/09/2022, são devidos os valores a partir de 13/09/2017".
Já em relação à compensação, pontuou:
"No entanto, não há óbice a compensação do crédito efetuado na esfera administrativa e o direito à restituição via precatório, uma vez que a Receita Federal e a UNIÃO tem meios para controlar o quantum e comunicar os valores pagos referente ao indébito tributário apurado pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, objeto do Mandado de Segurança 0067052-82.2016.4.02.5101.
O valor compensado na via administrativa deverá ser informado na liquidação da sentença, momento adequado para deduzir do valor apurado a partir de 13/09/2017 com o já compensado".
6. Do Mandado de Segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101:
A sentença proferida, no , denegou a segurança, entretanto, o recurso da impetrante se viu provido. Eis a ementa ():
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO. RECEITA DE TERCEIRO. PRECEDENTE FIRMADO PELO STF EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO G ral fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, na medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade. 2. Orientação que observa, além do art. 195, I, b, da CRFB/88, os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (arts. 145, § 1º, e 150, II). 3. Direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança, acrescidos de taxa SELIC, com outros tributos administrados pela SRFB, observado o art. 170-A do CTN. 4. Apelação da Impetrante a que se dá provimento.
Nota-se que o título judicial contemplou apenas o direito à compensação.
Já na fase do cumprimento de sentença, naqueles autos, foi proferida sentença no homologando o pedido de desistência da execução formulado pela impetrante, para fins de compensação ou parcelamento administrativo.
Fls.1664 e seguintes- Homologo, por sentença, o pedido de desistência da execução formulado pela impetrante, para fins de compensação ou parcelamento perante a Receita Federal do Brasil – RFB ou PFN, conforme o caso.
JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO, nos termos do art. 775, caput, c/c art. 925, do CPC.
Custas ex lege.
Sem condenação em honorários advocatícios.
Expeça-se certidão de inteiro teor. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
7. Do mérito:
7.1. Da restituição, na via judicial própria, mediante precatório/RPV, de crédito reconhecido em sede de mandado de segurança:
Quanto à restituição, seguia o entendimento de que, em sede de mandado de segurança, seria cabível o reconhecimento também do direito à restituição administrativa e de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA . DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA . REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO .
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Pende ainda citar que a Desembargadora Federal Claudia Neiva, há muito, já vinha se posicionando nesse exato sentido, o qual, agora, também prestigio e acompanho.
Também não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Logo, tratando-se de mandado de segurança, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Em face disso, a única possibilidade de restituição do indébito que se autoriza é a realizada na via judicial própria, mediante RPV/precatório, instruindo com o título judicial obtido no mandado de segurança, sendo vedada a restituição judicial mediante o cumprimento de sentença, nos próprios autos do mandado de segurança, porquanto não pode ser utilizado como substitutivo da ação de cobrança à luz da Súmula 269 STF.
Compete destacar, ainda, que, ao analisar demanda versando sobre execução individual da sentença coletiva proferida no mandado de segurança coletivo n.º 0004846-43.2008.4.02.5101, esta Colenda Terceira Turma Especializada exarou manifestação no sentido de que “ainda que o título judicial não tenha estabelecido a possibilidade de repetição, a teor do enunciado 461 do STJ, é possível ao contribuinte optar pela repetição administrativa ou judicial, mas (...) a pretensão de restituição pela via judicial somente pode ocorrer através de ação própria”, tendo emitido orientação de que “tem-se por ação própria, a ação de repetição de indébito tributário e não o cumprimento individual de sentença em sede de mandado de segurança coletivo, exatamente porque não se pode admitir que o mandado de segurança seja usado como ação de cobrança, muito menos quando o título assim não estabeleceu”, além de ter consignado que “o título judicial em exame tem eficácia declaratória e mandamental, mas não condenatória, razão pela qual é inviável que se proceda à repetição do indébito através de cumprimento individual de sentença coletiva”, concluindo-se que “tal não se altera com a autorização conferida ao contribuinte pelo enunciado nº 461 do STJ, que tão somente autoriza que se persiga a opção de repetição através de ação própria, ainda que de posse de título mandamental” (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001586-05.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/04/2022).
Assim, com base na concordância expressa da União, acertou o magistrado a quo ao julgar procedente, em parte, o pedido autoral, para reconhecer o direito da parte autora à restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão do ICMS em suas bases, conforme crédito reconhecido na decisão transitada em julgado proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101 que tramitou perante o (extinto) Juízo Federal da 5ª VF do Rio de Janeiro.
7.2. Da modulação dos efeitos do tema 69 do STF:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
De acordo com a Suprema Corte, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Confira, a propósito, a ementa do citado RE 574.706/PR:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Em sede de embargos de declaração opostos pela União Federal no citado recurso extraordinário, o STF, acolhendo, em parte, os aclaratórios, decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Logo, para as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/03/2017, data da sessão de julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, haverá efeitos retroativos, não alcançados pela prescrição. Já para as ações ajuizadas após 15/03/2017, a compensação dos valores recolhidos, antes da propositura da ação, se dará a partir de 16/03/2017.
Em relação ao mandado de segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101, cujo ajuizamento se deu em 24/05/2016, o direito à compensação abarcaria os valores indevidamente recolhidos nos 05(cinco) anos anteriores à impetração do mandamus. Já para a hipótese de restituição judicial, apenas daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança.
Entretanto, a presente ação foi ajuizada em 13/09/2022 e em respeito à prescrição quinquenal, a parte autora somente terá direito de reaver os valores pagos indevidamente nos 05(cinco) anos anteriores a 13/09/2022, ou seja, a partir de 13/09/2017.
Nesse quesito, também acertou o magistrado de primeiro grau ao destacar que "ao se particularizar a pretensão da restituição, está se propondo uma nova ação com um novo pedido (restituição), na qual a garantia de recebimento de parcelas cinge-se aos cinco anos anteriores à propositura exclusivamente desta ação", estabelecendo "o direito à restituição via precatório dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base do PIS e COFINS concedido no Mandado de Segurança n. 0067052-82.2016.4.02.5101, a partir de 13/09/2017".
De igual forma, mandou bem o magistrado a quo quando determinou que "o valor compensado na via administrativa deverá ser informado na liquidação da sentença, momento adequado para deduzir do valor apurado a partir de 13/09/2017 com o já compensado".
7.3. Dos honorários:
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento vinculante (art. 927, III, CPC), em sede de recurso julgado sob o rito repetitivo (Tema 1.076), no sentido de que é obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
Na mesma linha, reforçou a Lei n. 14.365/22, no seu art. 3º, que introduziu o § 6º-A no art. 85, do CPC, in verbis, no sentido de proibir a fixação da verba honorária por equidade, salvo nas hipóteses, expressamente, contidas no § 8º, do mesmo artigo legal.
" Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365 de 2022)
(...)
§ 8º - Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º."
Logo, a fixação da verba honorária por equidade somente é possível nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, nos exatos termos do § 8º, do art. 85 do CPC, o que não é o caso dos presentes autos.
E esse também vem sendo o entendimento atualizado desta Terceira Turma Especializada em Direito Tributário:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA OBJETIVA DO ART. 85, § 3º DO CPC. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. 1. Trata-se de remessa necessária em face de sentença que acolheu a execeção de pré-executividade, ante o reconhecimento do pedido pela União, e julgou extinta a execução fiscal, condenando a Fazenda Nacional em honorários sucumbenciais, fixados nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do artigo 85, § 3º, do CPC sobre o proveito obtido pela parte executada, importe a ser reduzido à metade, nos termos do art. 90, caput e § 4º, ambos do CPC. 2. Cinge-se a questão a aferir se deve ser mantida a extinção da execução fiscal e a condenação da União Federal em honorários advocatícios, a par de sua concordância com a extinção. 3. Está claro dos autos que, na primeira oportunidade, a Fazenda Nacional veio aos autos para requerer a extinção da execução fiscal, após a apresentação da exceção de pré-executividade que indicava a anulação da dívida em cobrança. Correta, portanto, a sentença que extinguiu a execução fiscal pela homologação do reconhecimento da procedência do pedido, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, III, a, do CPC. 4. As dívidas em cobrança foram canceladas em 27/09/2023, conforme detalhamento do crédito juntado, pela União, no evento 32, DETCRED1, ou seja, praticamente 1 mês depois do ajuizamento da execução fiscal, que ocorreu em 04/08/2023 (evento 1, INIC1). Entretanto, a União só informou o cancelamento das dívidas após a apresentação da exceção de pré-executividade do codevedor Marcos Miranda Mangi, devendo portanto, responder pelos honorários advocatícios em favor do patrono do codevedor, ainda que tenha reconhecido o pedido. 5. Não desconheço a existência de julgados do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível a aplicação da equidade quando a fixação em percentual sobre o proveito econômico vier causar à parte sucumbente uma condenação desproporcional e injusta. No entanto, mantenho-me filiado ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recurso repetitivo, afastou a possibilidade de aplicação da equidade na condenações que envolvem a Fazenda Pública (Tema 1.076), entendimento vinculante a ser observado, até que outra decisão vinculante venha a afastá-lo. 6. Deve ser mantida a sentença que fixou honorários em desfavor da Fazenda Pública segundo as regras objetivas do art. 85, § 3º do CPC, sobre o proveito obtido pela parte executada, reduzindo à metade o valor, nos termos do art. 90, caput e § 4º, ambos do CPC, em vista do reconhecimento do pedido.7. Remessa necessária desprovida."
(TRF2 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5084576-60.2023.4.02.5101/RJ, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, por maioria, juntado aos autos em 14/10/2024) - grifo nosso
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. FILIAIS. PRELIMINAR ACOLHIDA. INCOMPETÊNCIA. PREJUDICADA. ADICIONAL AO FRETE PARA A RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE – AFRMM. REPETRO. REGIME ADUANEIRO ESPECIAL. DRAWBACK. SUSPENSÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTENTES. (...) 10. Quanto à apreciação equitativa dos honorários sucumbenciais, pontua-se que o STJ ao fixar a seguinte tese no Tema 1076, pela sistemática dos recursos repetitivos, verbis: “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” 11. E, tratando-se de precedente vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC, cabe a este Sodalício aplicar a tese. Assim, ainda que elevado o proveito econômico, a fixação dos honorários observará os patamares mínimos previstos nos incisos do §3º c/c §5º do art. 85, do CPC, nos termos do voto condutor. 12. Para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos legais citados no recurso e relacionado a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteiam os embargantes. 13. Embargos de declaração de ambas as partes conhecidos e desprovidos. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0183070-55.2017.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/03/2024) - grifo nosso
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADOS DE VALORES MOBILIÁRIOS. CVM. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA APRECIADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO. CANCELAMENTO DO REGISTRO DO FUNDO DE INVESTIMENTOS. DÉBITOS PRETÉRITOS. RESPONSABILIDADE. ADMINISTRADOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 11. Não procede o pedido de redução dos honorários advocatícios, eis que foram fixados nos percentuais mínimos dos incisos I e II do § 3º do art. 85 do CPC, que está em consonância com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1076, em recurso repetitivo, no sentido de que a fixação de honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. 12. Apelação conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0148720-41.2017.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/03/2024) - grifo nosso
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO DA CDA APÓS A CITAÇÃO E DEFESA EFETIVA DO EXECUTADO. SÚMULA 153/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. EXEQUENTE AJUIZOU INDEVIDAMENTE EXECUÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. TEMA 1076/STJ. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. 6. O colendo Superior Tribunal de Justiça ainda firmou entendimento vinculante (art. 927, III, CPC), em sede de recurso julgado sob o rito repetitivo (Tema 1.076), no sentido de que é obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. A fixação da verba honorária por equidade somente é possível nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, nos exatos termos do § 8º, do art. 85 do CPC, não sendo o caso dos presentes autos em que o valor do débito em cobrança corresponde a quantia de R$1.102.926,10 atualizada em 22/06/2023. 7. Dessa forma, aplicando o entendimento firmado pelo STJ no Tema 1.076, de observância obrigatória pelos Tribunais (art. 927, III, CPC), a sentença merece ser reformada para condenar a União Federal/Fazenda Nacional ao pagamento da verba honorária, ora fixada sobre o valor do débito em cobrança na CDA 70 1 21 063866-72, correspondente a quantia de R$1.102.926,10, atualizada em 22/06/2023, a ser devidamente apurada em sede de execução do julgado, de acordo com os percentuais mínimos das faixas previstas art. 85, §3º, CPC, e em obediência aos §5º e § 6º-A do mesmo dispositivo. Arcará a União com o reembolso das custas adiantadas pelo apelante. 8. Apelação do patrono do executado conhecida e provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044481-22.2022.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/11/2023) - grifo nosso
Destarte, à luz do tema 1.076 do E. STJ, de observância obrigatória, são cabíveis honorários em favor da União, os quais devem ser fixados nos percentuais mínimos e com observância das faixas dos incisos do art. 85, §3º, do CPC, sobre o valor da condenação a ser apurado em sede de execução do julgado.
Nesse item, não há qualquer reparo a ser feito na sentença, eis que a União foi condenada, corretamente, ao pagamento dos honorários, com determinação para que "sejam calculados de acordo com o mínimo legal, após a fixação do valor da condenação, na forma dos arts. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, obedecido o escalonamento previsto no § 5º do mesmo artigo".
8. Conclusão:
Dessa forma, a sentença guerreada não padece de nenhum desacerto que mereça reforma por este Eg. Tribunal.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação das partes.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002150078v19 e do código CRC f2587d52.
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Data e Hora: 4/12/2024, às 15:24:48