Agravo de Instrumento Nº 5019903-35.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por G. A. L. F. em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, no processo nº 5008247-89.2018.4.02.5001 (Evento 177), que indeferiu o pedido do agravante no sentido de ver reconhecida a nulidada da intimação por edital no processo administrativo.
O agravante sustenta, em síntese, que a diligência constante do Evento 173, ANEXO02, não comprova a sua intimação, a teor do disposto no inciso III do artigo 23 do Decreto nº 70.235/72, sendo nulo em decorrência do cerceamento ao seu direito à ampla defesa.
Destaca que o precedente jurisprudencial utilizado para fundamentar a decisão agravada não se aplica ao caso dos autos, que ocorreu em dezembro de 2004, tendo em vista que somente a partir da edição da Lei nº 11.196/05, passou a ser reconhecida a validade da intimação por edital quando comprovadamente sucedesse a tentativa frustrada de apenas uma das hipóteses previstas na legislação.
Contrarrazões no Evento 7.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Na origem, cuida-se de execução fiscal proposta pela UNIÃO FEDERAL contra KAPAL COMÉRCIO EXTERIOR LTDA e OUTROS, para a cobrança de dívida no valor de R$ 90.319.313,42 (noventa milhões, trezentos e dezenove mil, trezentos e treze reais e quarenta e dois centavos).
Neste recurso, o agravante insurge-se contra a decisão proferida no Evento 177, nos seguintes termos:
"Da exceção de pré-executividade apresenta por G. A. L. F. (Evento 164)
Alega o excipiente, em síntese, a nulidade da intimação por edital no Processo Administrativo nº 12.466.004.000/2004-22. Por fim, requereu a nulidade da intimação por edital.
Afere-se que, em 09/12/2004, houve tentativa de intimação no domicílio do excipiente, pelo Auditor Fiscal da Receita Federal. No entanto, a diligência restou negativa, em virtude de o contribuinte residir no endereço (Av. Dr. Pedro Feu Rosa, 156, Cobertura, Jardim da Penha, Vitória/ES), endereço este constante nas bases de dados da Fazenda Nacional, conforme documento constante no Evento 173, anexo 2:
Como o excipiente não foi localizado em seu domicílio tributário, foi publicado o Edital 023/2004, afixado em 13/12/2004 (Evento 165, anexo 2):
O art. 23 do Decreto nº 70.235/72 estabelece as modalidades de intimação, quais sejam, pessoal, via postal ou por meio eletrônico, não havendo ordem de preferência. Em sendo frustrada a intimação no domicílio fiscal, a notificação será realizada por edital.
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
(...)
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
(...)
§ 4o Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Medida Provisória nº 232, de 2004)
I – o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à Administração Tributária; e (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela Administração Tributária. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) (negritei e grifei)
É certo que a Constituição Federal em seu artigo 5º, inc. LIV e LV, assegura aos litigantes em processo administrativo o devido processo legal, com a observância do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Contudo, é dever o contribuinte manter seus dados atualizados junto aos órgãos públicos para que a Administração possa fazer a intimação pessoal ou pelos Correios.
Assim, como a intimação pessoal no domicílio fiscal do excipiente foi negativa, a notificação através de edital encontra-se dentro da legalidade. Nesse sentido, cito aresto do Superior Tribunal de Justiça:
EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE. EXAURIMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ entende ser possível a citação por edital de decisão tomada em processo administrativo fiscal, após frustradas as tentativas de intimação pessoal ou por carta. 2. Verifica-se que Tribunal de origem analisou o contexto fático-probatório dos autos e concluiu pelo esgotamento de todas as diligências para a localização da agravante. Diante desse quadro, como claramente se constata na vasta referência aos fatos e provas do processo, não há como infirmar as conclusões do Tribunal de origem sem arredar as premissas fático-probatórias sobre as quais se assentam, o que é vedado nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Interno não provido. ..EMEN:
(AIEDARESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 848668 2016.00.19053-9, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:30/11/2016 ..DTPB:.) (negritei)
Em face do exposto, rejeito à exceção de pré-executividade constante no Evento 164".
Com efeito, o Decreto-Lei nº 70.235/72, em seu art. 23, estabelece as modalidade de intimação, estando expresso no § 1º, que somente será permitida a intimação do contribuinte por edital quando restar infrutífero um dos demais meios para intimação do sujeito passivo previstos no caput do referido artigo, quais sejam, pessoal, por via postal/telegráfica ou por meio eletrônico, ou, ainda, quando estiver declarada como inapta a inscrição perante o cadastro fiscal, senão vejamos:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I – pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.523, de 1997)
II – por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.523, de 1997)
III – por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005);
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 1º Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 9.523, de 1997)
I – no endereço da administração tributária na internet; (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
II – em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
III – uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
Assim, temos que a notificação por edital é excepcional, somente admitida nas hipóteses de frustação dos meios de intimação pessoal, com prova, a ser produzida pela exequente, da tentativa de intimação no domicílio tributário eleito pelo contribuinte.
No caso em tela, conforme prova produzida no Evento 173, ANEXO2, houve uma tentativa frustrada de intimação do contribuinte em seu domicílio tributário situado à Av. Dr. Pedro Feu Rosa, 156, cobertura, Jardim da Penha, Vitória, o que justificou e validou a intimação realizada por edital.
Nesse sentido é o seguinte precedente do STJ:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ART. 23, § 1º, DO DECRETO 70.235/72. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO VIA EDITAL. TENTATIVA FRUSTRADA DE NOTIFICAÇÃO POSTAL. VALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. PROVA PERICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELA SUA IRRELEVÂNCIA, PARA A SOLUÇÃO DO LITÍGIO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. FALTA DE IMPUGNAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL, DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO COMBATIDO, SUFICIENTE PARA A SUA MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
(...)
IV. Nos termos do art. 23, § 1º, do Decreto 70.235/72, é válida a notificação do lançamento tributário por edital, quando frustrada aquela realizada por via postal, destinada ao endereço correto do contribuinte. Precedentes do STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 820.445/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2019; AgInt no REsp 1.597.492/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2017; REsp 1.561.153/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2015; REsp 959.833/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/12/2009.
(...)
(AgInt no REsp 1660549/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 24/04/2020).
Logo, não há que se apontar a ocorrência de qualquer ilegalidade ou cerceamento ao direito de defesa do agravante/executado.
Voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002034663v2 e do código CRC 778b88af.
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