EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5011560-78.2020.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por MRS LOGISTICA S/A, em face do v. acórdão que negou provimento à Apelação, para manter a r. sentença proferida em Embargos à Execução Fiscal, que julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava o cancelamento da CDA nº 35.493.973-4 e a consequente extinção da Execução Fiscal em apenso ().
2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o v. acórdão contém omissão, pois (i) não tratou de fato importante para a solução da controvérsia, a saber: o cancelamento da NFLD nº 35.493.972-6, que tem por base idêntico relatório fiscal, em razão de vício formal, por ausência de demonstração dos pressupostos do arbitramento e falta de fundamentação legal; (ii) não foram computados na base de cálculo os pagamentos de contribuições previdenciárias efetuados pelas prestadoras de serviços, que evidencia vício formal no lançamento em afronta ao art. 142 do CTN e à Súmula nº 126 do extinto TFR; (iii) é indevida a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) previsto no art. 6º da Lei 10.666/2003, pois não foi constatada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos. Finalmente, requer manifestação expressa desta 4ª Turma Especializada sobre os arts. 23 e 37 da Lei nº 8.212/91, arts. 57, § 4º, e 58 da Lei nº 8.213/91, arts. 10 e 11, inciso III, do Decreto nº 70.235/72, art. 142 do CTN e art. 2º da Lei nº 9.732/98 para fins de prequestionamento (Evento 61).
3. Contrarrazões apresentadas pela embargada, em que pugna pelo desprovimento do recurso (Evento 69).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração, que merecem ser providos parcialmente.
2. Hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
O erro material, na lição da doutrina, é o erro 'na expressão', não no pensamento: a simples leitura da decisão deve tornar evidente que o Juiz, ao manifestar o seu pensamento, usou nome, ou palavras, ou cifras diversas daquelas que deveria ter usado para exprimir fielmente e corretamente a ideia que havia em mente. Em outros termos, o erro material é aquele devido a uma desatenção ou um erro perceptível na operação de redação do ato1.
A jurisprudência do E. STJ considera ainda o erro material decorrente de premissa fática equivocada como hipótese de cabimento de Embargos de Declaração, afirmando que estes devem ser acolhidos, inclusive com efeitos modificativos, quando a modificação do resultado do julgamento for consequência necessária da correção da premissa equivocada sobre a qual se tenha fundado o aresto embargado2.
3. Vício no julgado
A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que sejam apreciadas as seguintes questões: (i) necessidade de cancelamento da CDA em razão de vício formal no lançamento, o qual já foi reconhecido em outras NFLDs relacionadas à presente autuação fiscal; (ii) necessidade de prévia fiscalização das empresas prestadoras de serviços em cessão de mão-de-obra como condição para cobrar a empresa tomadora na qualidade de responsável tributária; e (iii) legalidade da cobrança do adicional de alíquota de 2% a título de GIILRAT (antigo SAT).
De fato, o v; acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu em omissão, especificamente quanto à alegação de necessidade de prévia fiscalização das empresas prestadoras de serviços em cessão de mão-de-obra como condição para cobrar a empresa tomadora na qualidade de responsável tributária, de sorte que está caracterizada uma das causas para o acolhimento dos embargos opostos.
Sendo assim, passo a enfrentar o mérito da questão.
O instituto da responsabilidade solidária entre a tomadora e a prestadora de serviços, no concernente aos encargos previdenciários desta, tinha previsão no art. 31 da Lei nº 8.212/91.
Com a edição da Lei nº 9.528/97, publicada em 10/12/1997, embora mantida a responsabilidade solidária, afastou-se o benefício de ordem.
A partir de 01/02/1999, com a entrada em vigor da Lei nº 9.711/98, a figura da solidariedade foi substituída pela da retenção de 11% sobre a nota fiscal dos serviços prestados (substituição tributária).
A propósito, a citada legislação e suas alterações:
Redação original do art. 31 da Lei nº 8.212/91:
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
Redação dada pela Lei nº 9.528/97
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).
§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.1995).
§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).
Redação dada pela Lei nº 9.711/98
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
Apesar da previsão da responsabilidade solidária do tomador em relação às contribuições previdenciárias devidas pelo prestador de serviços, as normas acima transcritas, em nenhum momento, autorizavam o Fisco a lançar débitos previdenciários diretamente contra o tomador, sem antes aferir a própria existência destes junto às empresas cedentes de mão de obra.
Em outros termos, a responsabilidade solidária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, na redação anterior à Lei nº 9.711/98, não tem o condão de transformar o coobrigado ao pagamento em contribuinte. Daí a necessidade de o Fisco averiguar previamente a ocorrência dos fatos geradores e respectivos pagamentos junto aos prestadores, pois são estes os contribuintes, na medida em que possuem relação direta e pessoal com a situação que constitui o fato imponível (art. 121, I, do CTN). Na existência de débito, este poderá ser exigido do corresponsável solidário.
Nesse sentido, a jurisprudência do E. STJ e deste E. TRF da 2ª Região:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 182/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 (REDAÇÃO VIGENTE ATÉ 1.2.1999). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE PRÉVIA FISCALIZAÇÃO DO PRESTADOR DE SERVIÇO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. CONSTITUIÇÃO EFETIVADA COM OBSERVÂNCIA DA CONTABILIDADE DA CEDENTE. MODIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. De início, observa-se que as razões do agravo regimental não impugnam o fundamento da decisão agravada quanto à ausência de violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC. Incidência da Súmula 182/STJ. 2. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1º.2.1999, que a responsabilidade do tomador do serviço é solidária quanto às contribuições que deveriam ser recolhidas pelo prestador. Outrossim, reconhece a jurisprudência que a constituição do crédito tributário implica a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora - ou, ao menos, a concomitância -, a fim de que se certifique se a empresa cedente recolheu as contribuições devidas. Súmula 83/STJ. 3. Se a conclusão da Corte de origem foi no sentido que houve efetivamente a prévia fiscalização da prestadora de serviço e, de consequência, a constituição do crédito tributário, para só então estabelecer a responsabilidade da tomadora, a modificação do julgado demandaria incursão na seara fática dos autos, inviável na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental conhecido em parte e improvido. (AgRg no REsp n. 1.375.330/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/11/2014, DJe de 4/12/2014.) - Grifos nossos
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. EMPRESA CONTRATANTE. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91. SOLIDARIEDADE. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 9.711/87 QUE ESTABELECEU A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO / AFERIÇÃO INDIRETA APENAS A PARTIR DA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRATANTE (DEVEDORA SOLIDÁRIA). ART. 33, § 6º, DA LEI N. 8.212/91 E 148 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O presente caso cuida de situação anterior à Lei n. 9.711/98, hipótese diversa da retratada no acórdão embargado, merecendo, portanto, reforma. Houve omissão quanto à tese de que a responsabilidade da sociedade tomadora somente poderia ter sido invocada se ficasse constatada, mediante verificação da autarquia previdenciária junto à prestadora dos serviços, o inadimplemento da contribuição previdenciária.
2. Não existindo para o contratante, antes da Lei n. 9.711/98, o dever de apurar e reter valores, não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido a partir do exame da contabilidade da empresa contratante de mão de obra, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação do contribuinte (executor/cedente). Isso deveria ter ocorrido primeiramente em relação à contabilidade de quem tinha o dever de apurar e pagar o tributo, ou seja, a empresa cedente de mão de obra.
3. Sendo insuficiente a documentação da empresa contribuinte, seria possível ao órgão fazendário buscar na documentação de terceiros, tal como o contratante, os elementos necessários à estipulação do tributo devido mediante arbitramento (art. 148 do CTN).
4. Apenas a partir da Lei n. 9.711/98, quando a empresa contratante de mão de obra passou a ser responsável tributário, se tornou possível aplicar a técnica da aferição indireta do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 diretamente em relação à sua contabilidade, porquanto passou competir a ela o dever de apurar e efetivar retenções em nome da empresa cedente.
5. Dessarte, não se está a negar a solidariedade entre a empresa contratante e a cedente de mão de obra antes da Lei n. 9.711/98. O óbice à cobrança intentada pela Fazenda Pública é a forma utilizada para apurar o crédito tributário, porquanto se utilizou da aferição indireta a partir do exame da contabilidade do devedor solidário apenas, deixando de buscar os elementos necessários junto à empresa cedente (contribuinte).
6. Precedentes: AgRg no REsp 840179/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.3.2010; REsp 727.183/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 18.5.2009; e REsp 780.029/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 5.11.2008.
7. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.
(EDcl no AgRg no Ag n. 1.043.396/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/10/2010, DJe de 15/10/2010.) - Grifos nossos
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 9.711/98. AFERIÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. 1- Acerca da prescrição prevista na LC nº118/05, o Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE5 66.621/RS, em 04/08/11, examinado sob o rito do art. 543-B do Código de Processo Civil, reconhecendo a inconstitucionalidade do art.4º, segunda parte, da LC nº 118/05, considerou válido o emprego do prazo de cinco anos às ações ajuizadas a partir de sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, reputando inconstitucional, apenas, a sua aplicação aos feitos propostos antes dessa data. Desse modo, com relação às ações ajuizadas a partir de 09/06/05 (inclusive), há de ser reconhecida a prescrição quinquenal da pretensão de pleitear a restituição/compensação de recolhimentos indevidos. 2- No caso, a parte autora ajuizou cautelar de protesto, com o objeto de interromper a prescrição. 3- A teor dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o despacho do juiz que ordenou a citação da ação de protesto judicial se deu com a eficácia de interromper retroativamente a prescrição na data do ajuizamento da ação em 31/01/2008. Sendo assim, houve a interrupção da prescrição de todas as parcelas dos cinco anos antecedentes à data do ajuizamento da ação cautelar de protesto, cujo prazo recomeçou a correr no dia seguinte, pelo mesmo prazo de 5 (cinco) anos, na forma do art. 168, I, do CTN, c/c arts. 3º e 4º, da LC n. 118/2005. 4- A medida cautelar de protesto foi ajuizada pela PETROBRAS em 31/01/2008 (fls. 21). Tendo em vista que os pagamentos foram realizado em 31/01/2003 (NFLD 35.371.825-4 - fls. 60) e 10/06/2003 (NFLD 35.371.790-8 - fls. 99), não transcorreu o quinquênio prescricional. Além disso, pode-se afirmar que a ação foi proposta dentro do prazo quinquenal, uma vez que entre a data do ajuizamento da cautelar de protesto (31/01/2008) e a do ajuizamento desta ação (06/07/2010 - fls. 339) decorreu prazo inferior a cinco anos. 5- Para que restasse configurada a responsabilidade solidária da tomadora de serviços, segundo o entendimento adotado pela jurisprudência, tornar-se-ia necessário que o INSS (a) apurasse a existência do débito mediante as escriturações contábeis da empresa prestadora e (b) apurasse a ausência de recolhimento do valor devido, ou seu recolhimento a menor, também mediante o exame da documentação da empresa prestadora. Apenas se tais documentos fossem inexistentes, incompletos ou inidôneos é que se poderia procurar a empresa tomadora como fonte de elementos para a constituição do crédito. Por outro lado, atendidos esses requisitos e constituído o crédito na forma da lei, nada obstaria a cobrança em face da empresa tomadora de serviços, em lugar da prestadora. 6- No caso, como os fatos geradores são relativos aos períodos de janeiro/99 (NFLD 35.371.825-4) e de janeiro/97 a junho/97, setembro/97 a dezembro97, fevereiro/98 a marca/98, 1 maio/98, agosto/98 a outubro/98 (NFLD 35.371.790-8) e, segundo dispõe o art. 29 da Lei nº 9.711/98, as alterações no art. 31 da Lei nº 8.212/91, no que se refere à responsabilidade solidária, somente passaram a produzir efeitos a partir de 1º de fevereiro de 1999, conclui-se não ser possível o lançamento da contribuição previdenciária por arbitramento ou aferição indireta diretamente contra o tomador de serviços, sem prévia verificação da contabilidade da empresa tomadora. 7- Portanto, tem direito a autora de obter a devolução dos valores pagos indevidamente em relação às NFLDs nºs. 35.371.825-4 e 35.371.790-8. 8- Quanto aos critérios de atualização do indébito tributário, aplica-se apenas a taxa Selic, sem a incidência de qualquer outro índice de correção monetária ou de juros. 9- Quanto às regras de aplicação dos honorários de sucumbência, esta Egrégia 4ª Turma Especializada possuía o entendimento firme de que o Código de Processo Civil de 2015, nesse ponto, seria aplicado apenas às ações ajuizadas após sua entrada em vigor (18.03.2016), pois a causalidade, regra de determinação da sucumbência, reporta-se ao ajuizamento da ação, momento em que as partes calculam os riscos da demanda. Noutro dizer, seria no momento do ajuizamento que as partes assentem quanto às regras do jogo vigentes e suas legítimas expectativas, que não podem ser alteradas sem comprometimento da confiança, que dá dimensão à segurança jurídica. 10- Não obstante, esta Egrégia 4ª Turma Especializada, considerando a necessidade de estabilização jurisprudencial e segurança jurídica, bem como em atenção às regras que se extraem do direito processual contemporâneo, mormente quanto à importância dos precedentes, decidiu alinhar-se ao entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, órgão máximo responsável pela interpretação do direito infraconstitucional. Nesse contexto, e consoante o pacífico entendimento no Superior Tribunal de Justiça, a sentença é o marco para delimitação do regime jurídico aplicável à fixação de honorários advocatícios. 11- No caso, o juízo a quo fixou honorários advocatícios, em favor da União Federal, no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, do CPC. 12- Acontece que como se está dando provimento à apelação da PETROBRAS, com a procedência do pedido, os honorários devem ser fixados em seu favor, no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, conforme determina o art. 85, § 3º, I, do CPC/2015. 13- Apelação provida. (TRF2, AC 0011348-94.2010.4.02.5101, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, DJe 30/10/2019) - Grifos nossos
Todavia, in casu, todos os fatos geradores referem-se a serviços prestados à embargante mediante cessão de mão-de-obra no período de 04/2003 a 06/2005.
Logo, todos os fatos geradores ocorreram após a vigência da Lei nº 9.711/98, de modo que a embargante não faz jus ao benefício de ordem pretendido, sendo viável a cobrança da exação diretamente da empresa tomadora de serviços, na qualidade de responsável tributária.
4. Pretensão de rediscussão do julgado
Quanto às demais questões suscitadas, não assiste razão à recorrente, uma vez que o voto condutor analisou suficientemente a matéria, não restando caracterizado qualquer vício que necessite ser sanado.
Com relação ao apontado vício formal do lançamento feito com base em arbitramento da autoridade fiscal, o v. acórdão é expresso ao observar que, em sede administrativa, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) concluiu pela validade do lançamento com base no arbitramento, pois a falta de indicação do dispositivo legal correspondente não acarretou prejuízos à contribuinte.
Ressaltou-se, inclusive, que tal conclusão vai ao encontro da orientação consolidada pelo E. STJ. Confira-se:
A leitura do Relatório da NFLD nº 35.493.973-4 evidencia que não conter ele a indicação dos dispositivos legais pertinentes ao lançamento de ofício.
A ausência de indicação do fundamento normativo para a utilização do método do arbitramento levou à prolação do Acórdão nº 206-00.578 no âmbito do PAF nº 37005.009015/2006-05, por meio do qual o CARF determinou a anulação da autuação em razão de vício formal (Evento , dos autos originários).
No entanto, o Conselho Superior de Recursos Fiscais (CSRF) acolheu o recurso da Fazenda Nacional para reconhecer que, apesar do vício formal em questão, a jurisprudência consolidada no âmbito do CARF era no sentido de que a nulidade do lançamento dependeria da efetiva comprovação de prejuízo (Evento , dos autos originários).
Apesar da argumentação trazida pela apelante, verifica-se que a conclusão do Acórdão proferido pelo CSRF encontra amparo não apenas no entendimento do CARF, mas também no de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do E. STJ, conforme precedentes abaixo colacionados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 515, § 1º, E 535, II, DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO TÍTULO EXECUTIVO. ACÓRDÃO QUE REGISTRA A VALIDADE DA COBRANÇA, VISTO QUE INEXISTENTE PREJUÍZO À DEFESA DO EXECUTADO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. (...)
3. O colegiado de origem julgou a matéria em conformidade com o entendimento do STJ, onde se tem que "A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief). "(EDcl no AREsp 213903/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17/9/2013).
4. Agravo interno não provido
(STJ. Primeira Turma. AgInt no AREsp nº 520.705/SC. Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES. Julgado em 22/09/2016. DJe 06/10/2016) - Grifei.
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
I - O recorrente teve seu direito ao devido processo legal assegurado e, apesar das alegações quanto à suposta violação da legislação federal, em momento algum a parte conseguiu demonstrar concretamente qual foi o seu prejuízo.
II - A jurisprudência desta Corte é remansosa no sentido da necessidade de efetiva demonstração dos prejuízos à defesa como pressuposto para a nulidade do processo administrativo, em homenagem ao princípio pas de nullité sans grief. Precedentes: RMS 30.856/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016; RMS 28.132/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 03/02/2016; AgRg no RMS 48.427/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 05/02/2016. (...).
IV- Agravo interno improvido.
(STJ. Segunda Turma. AgInt no AREsp nº 934.319/SP. Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO. Julgado em 16/11/2017. DJe 22/11/2017). Grifos nossos.
No caso, apesar do vício formal na NFLD decorrente da ausência de indicação do permissivo legal para o emprego do arbitramento, não se verifica qualquer prejuízo experimentado pela apelante, a qual tinha plena ciência não apenas dos fatos que lhe eram atribuídos pela fiscalização, mas também do método de aferição indireta, o que possibilitou o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa no âmbito administrativo
Ainda no que toca ao lançamento por arbitramento, o v. acórdão assentou que: "seus pressupostos fáticos foram evidenciados no Relatório da NFLD, tendo em vista que o fiscal constatou a insuficiência da documentação que deveria ter sido apresentada pela apelante."
Evidentemente, conclusões diversas por parte de outros órgãos não vinculam este Juízo e não implica, obrigatoriamente, a invalidade da NFLD nº 35.493.973-4.
Por fim, o v. acórdão também assentou expressamente a legalidade da alíquota adicional de 2% (dois por cento) a título de GIILRAT, cobrada com base no art. 6º da Lei nº 10.833/2003.
Conforme assente no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo da embargante"3 e firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.
No caso, as alegações da parte embargante não justificam a utilização da presente via, pois insatisfeita com a decisão proferida, apontou vícios que buscam, em verdade, rediscutir e modificar questões já decididas de forma fundamentada pelo órgão judiciário, sendo evidente a sua intenção de atribuir aos presentes embargos efeitos infringentes.
Não havendo, in casu, qualquer vício a ser sanado, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela parte embargante, não merecem acolhimento os presentes aclaratórios.
5. Prequestionamento
Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal4.
Na hipótese, a embargante requer que seja suprida a omissão em relação aos arts. 23 e 37 da Lei nº 8.212/91, arts. 57, § 4º, e 58 da Lei nº 8.213/91, arts. 10 e 11, inciso III, do Decreto nº 70.235/72, art. 142 do CTN e art. 2º da Lei nº 9.732/98. Todavia, não obstante o art. 1.025 do CPC consagrar a possibilidade de prequestionamento ficto, que dispensa a menção expressa a dispositivos legais, no caso, a matéria controvertida foi suficientemente examinada e decidida.
Por fim, restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os demais dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte embargante, a despeito de não influenciarem na solução do caso concreto.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, apenas para sanar a omissão apontada no v. acórdão, passando a integrar o voto condutor o entendimento acima disposto, sem, contudo, atribuição de efeitos infringentes.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002107874v10 e do código CRC e85c7a01.
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