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Apelação Cível Nº 5028518-03.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Ocean Pact Serviços Marítimos S/A e Outras, visando à reforma da sentença (EV. 48), proferida neste mandado de segurança, pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (SJRJ), que denegou o pedido vindicado de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária no tocante à inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo.
Nas razões recursais de EV. 64, a parte Apelante argumenta, em resumo, que
(i) “Ou seja, se antes a base de cálculo do PIS e COFINS era somente o faturamento obtido no estrito cumprimento do objeto social, com o advento das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, a base de cálculo passou a corresponder à totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, incluindo aquelas alheias ao seu objeto social. Vale ressaltar que as importâncias que não incorporavam ao patrimônio do contribuinte, como os valores do PIS e da COFINS, não integravam o cômputo da base de cálculo das referidas contribuições, já que tais valores eram automaticamente repassados ao Fisco federal”;
(ii) “Por esse motivo, o PIS e a COFINS jamais poderiam representar faturamento ou receita do contribuinte, e, por conseguinte, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, seja sob a égide da antiga redação do artigo 195, inciso I (faturamento) da CRFB/88, seja em face da nova redação dada ao referido dispositivo constitucional pela EC nº. 20/98 (receita)”;
(iii) “Mais recentemente, foi editada a Lei nº 12.973/2014, que alterou o conceito de receita bruta previsto no Decreto-Lei nº. 1.598, de 26 de dezembro de 1997 (“Decreto-Lei nº 1.598/77”), incluindo expressamente na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, como é o caso do PIS e da COFINS (...) Além disso, a Lei nº. 12.973/2014 também alterou o artigo 3º da Lei nº. 9.718/98 e os artigos 1º da Lei nº. 10.833/2003 e da Lei nº 10.637/2002”;
(iv) “Com isso, desde a publicação da Lei nº. 12.973/2014, a base de cálculo do PIS e da COFINS passou a ser expressamente a “nova” receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes (incluindo-se, dentre eles, o PIS e a COFINS). De todo modo, essa inclusão em hipótese alguma afasta a sua inconstitucionalidade, já que esse entendimento afronta diretamente o conceito constitucional de faturamento e o princípio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, §1º da CRFB/88, porquanto, ao exigir a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Fisco estaria obrigando as Apelantes a pagarem tributo sobre uma receita que não lhes pertence, mas sim à União Federal”;
(v) “assim como o ICMS, o PIS e a COFINS também constituem receitas públicas que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial, sendo destinadas exclusivamente aos cofres da União Federal. Aliás, impõe-se ressaltar que o desfecho dado pelo C. STF ao supramencionado leading case deverá ser de igual forma aplicado ao julgamento do Tema 1067/STF4 , que discute justamente a constitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo”;
(vi) “pouco importa que a Lei nº. 12.973/2014 tenha previsto que os tributos incidentes sobre a receita de venda de bens e da prestação de serviços estão inseridos no conceito de receita bruta, pois o PIS e a COFINS não são riquezas que se agregam ao patrimônio das Apelantes. Dessa forma, tributar essas grandezas significa tributar parcelas que não constituem receita bruta das Apelantes, o que ofende o conceito constitucional de renda previsto no artigo 195 da CRFB/88. Portanto, na medida em que o PIS e a COFINS recolhidos pelas Apelantes não são receitas próprias, ilegítima é a inclusão dos referidos tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista que a outorga constitucional sempre foi pela tributação das receitas próprias”.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no EV. 70, pela manutenção da sentença.
Na petição de EV. 7, TRF2, o Ministério Público Federal manifesta desinteresse em opinar neste mandado de segurança.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
A discussão apresentada é matéria de direito, e se limita à exclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.
Da exclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo
Não se desconhece que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no Tema 1067, sem, contudo, determinação de suspensão dos processos em trâmite, de forma que este julgamento deve prosseguir.
Sabe-se que o PIS e a COFINS são contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, incidentes sobre a receita ou o faturamento, consoante dispõe o art. 195, I, b, incluído pela EC nº 20/98.
A base de cálculo dessas contribuições é o faturamento, compreendido como "o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil”, sendo certo que “o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976", tudo conforme dispõem dos arts. 1º, caput e § único das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014.
O art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, mencionado pelos dispositivos supramencionados, também foi objeto de alteração pela Lei nº 12.973/2014, nele incluindo o § 5º, para dispor que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º".
Feitas tais considerações, importa destacar que o STF firmou, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), em sede de repercussão geral, a tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
Entendeu-se que o montante de ICMS que circula pela contabilidade da pessoa jurídica representa mero ingresso financeiro em seu caixa, destinado a ser repassado aos cofres públicos dos Estados ou do Distrito Federal, posteriormente. Uma vez que os respectivos valores não se incorporam ao patrimônio dos sujeitos passivos destas contribuições, o imposto estadual não poderia ser considerado receita ou faturamento da pessoa jurídica.
Não obstante, o raciocínio desenvolvido quanto ao ICMS não é aplicável à hipótese em questão, porquanto se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS (tributo indireto – incidente na circulação de mercadorias e prestação de serviços), na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS (incidentes sobre a receita ou faturamento), não havendo, pois, que falar em mero trânsito contábil do valor, como ocorre no caso do imposto estadual.
De fato, o julgado contempla, tão somente, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo-o a partir das características inerentes ao ICMS, o qual, conforme deflui da Constituição, é um imposto multifásico e não cumulativo. Por isto, não se justifica, com base neste precedente, a exclusão indiscriminada de todo e qualquer imposto ou contribuição (direto ou indireto, cumulativo ou não) da base de cálculo de todo e qualquer imposto ou contribuição.
De todo modo, cabe destacar que, no ARE nº 1.210.308, STF 2a. Turma, Rel. Min. Edson Facchin, DJE de 11.12.2019, consignou-se que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (art. 195, I, b) e legal (art. 100, CTN, e art. 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. ENQUADRAMENTO.
1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, referentes ao exercício da atividades empresariais. Precedentes. (...)
(STF, 2ª Turma, ARE n.º 1.210.308, Rel. Min. Edson Fachin, DJE de 11.12.2019)" (g.n.)
Com efeito, o sistema tributário brasileiro não afasta a incidência de tributo sobre tributo, não havendo norma legal que obste a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto ou contribuição, de parcela resultante dele próprio ou de outro tributo.
A incidência de contribuições sobre o valor das próprias contribuições (o cálculo "por dentro") constitui-se em técnica de tributação, há muito utilizada e admitida pela legislação e pelos Tribunais Superiores. A este respeito, confira-se a decisão proferida no RE nº 582.461, em sede de repercussão geral, que considerou constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo (Tema nº 214 do STF).
Não há, pois, neste contexto, que cogitar de afronta aos dispositivos constitucionais que tratam da base de cálculo dessas contribuições (art. 195, I, b) e do princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º).
Cabe salientar que a sistemática tratada pela Lei nº 12.973/2014 explicita a técnica de tributação ("cálculo por dentro") já adotada e chancelada pela jurisprudência quanto a outras exações, não havendo razão para impossibilitar a sua aplicação quanto ao PIS e COFINS.
Neste sentido, a pretensão de aplicar analogicamente o posicionamento adotado no RE nº 574.706/PR ao presente caso vem sendo reiteradamente rechaçada na jurisprudência. Confira-se precedentes do STJ e de ambas as Turmas deste TRF-2ª Região:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS SOBRE AS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Maringá visando afastar a exigência de recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão na base de cálculo do valor referente a essas próprias contribuições, bem como a consequente compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. Na sentença, a segurança foi denegada; no Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - A conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no Tema n. 69 (RE n. 574.706) não pode ser automaticamente aplicada no sentido de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devam ser excluídos na presente hipótese. Isso porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.
III - Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância em relação à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assentou, no julgamento do REsp n. 1.144.469, Relator Mauro Campbell, Dje 2/12/2016, sob o regime de recursos repetitivos, que é permitida a incidência de PIS e COFINS sobre as próprias contribuições, entendimento sobre o qual não houve decisão em sentido contrário do Supremo Tribunal Federal. Confira-se: REsp n. 1.144.469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016.
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.822.533/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 11/12/2019.)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE.
(...) 3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS e a COFINS, são incluídas nas suas bases de cálculo.
4. Não há, no Sistema Tributário Brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
5. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP.
6. Não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. Precedentes.
7. Registre-se que a inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo, de fato, teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente, contudo, não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria.
8. Recurso de apelação não provido.
(TRF2 , Apelação Cível, 5027756-21.2023.4.02.5101, Rel. MARCUS ABRAHAM , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - MARCUS ABRAHAM, julgado em 21/11/2023, DJe 30/11/2023)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. TEMA 1.067 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO. RECURSO DESPROVIDO.
(...) 3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
4. Em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu as próprias contribuições, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência.
5. Não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo.
6. Apelação desprovida.
(TRF2 , Apelação Cível, 5010368-73.2021.4.02.5102, Rel. WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - WILLIAM DOUGLAS, julgado em 03/10/2023, DJe 19/10/2023)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A pretensão do impetrante reside na declaração de ter direito de ajustar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), de modo a excluir ambos os tributos de suas bases de cálculo.
2. O excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706.
3. O precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
4. O Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional (AgR no RE 524.031 e AgR no AI 658.710).
5. Diante dos precedentes do STF e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pelo impetrante quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
6. Apelação do impetrante desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010960-88.2019.4.02.5102/RJ, 4ª Turma Especializada, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES, DJ 03/05/2022)" (g.n.)
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002118954v4 e do código CRC a368f3db.
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Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 15/11/2024, às 22:4:4