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Agravo de Instrumento Nº 5011366-16.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por RSSM GENERAL STORE EIRELI e P. H., em face de decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 9ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, nos autos da Execução Fiscal nº 5059282-06.2023.4.02.5101, que indeferiu a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo ora Agravante ().
Os agravantes sustentam em sua peça recursal, apresentada no EV. 1, em síntese, que o ônus de demonstrar o funcionamento da empresa é da Fazenda Nacional. Além disso, afirmam que não é possível presumir a má-fé, o dolo e a fraude, de modo que tais alegações devem ser inequivocamente demonstradas pela parte que alega, pois somente a boa-fé pode ser presumida.
Alegam que o contrato de coworking contempla a utilização do espaço físico e toda a estrutura disponibilizada pelo escritório virtual e não somente como endereço para recebimento de correspondências.
Defendem a necessidade de instaurar o competente incidente de desconsideração da personalidade jurídica para definir se houve, ou não, dissolução irregular da pessoa jurídica para, só então, redirecionar, ou não, a ação de execução fiscal em face dos responsáveis, conforme previsto no Código Tributário Nacional e na forma prevista no CPC.
Requerem a concessão de efeito suspensivo. No mérito, pedem pelo provimento do recurso para que seja reformada a decisão agravada e seja reconhecida a inexistência de dissolução irregular da primeira agravante e, consequentemente, a ilegitimidade passiva do segundo agravante, com a extinção da ação de execução fiscal contra ele, com fixação de honorários advocatícios e condenação da agravada aos ônus de sucumbência.
Subsidiariamente, requerem a suspensão da execução fiscal em relação ao segundo agravante até que o STJ julgue o Tema Repetitivo n° 1209.
Decisão do EV. 2 indeferiu o efeito suspensivo.
Em contrarrazões ao recurso (EV. 10), a União Federal/Fazenda Nacional se posiciona pela manutenção da decisão agravada, por entender pela higidez da decisão proferida pelo MM. Juízo Federal “a quo”, especialmente por apontar que, nos autos da execução fiscal de origem, o redirecionamento foi deferido com base na dissolução irregular aferida in loco pelo Sr. Oficial de Justiça (EV. 6).
Acrescenta que, ao revés do que sustenta a parte agravante, o contrato de coworking, trazido aos autos pelos próprios agravantes, em sua cláusula Primeira deixa claro que a utilização contratada é “para o recebimento de correspondências” e nada mais, fato corroborado, aliás, pelo próprio valor mensal de R$ 170,00 aludido na r.decisão recorrida.
Por estas razões, entende restar demonstrado o encerramento das atividades da empresa executada, o que constitui indício suficiente da dissolução irregular da pessoa jurídica, legitimando o redirecionamento da cobrança em face dos sócios-administradores, com fundamento no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
Desnecessária a intervenção do Ministério Público Federal no processo (Enunciado 189 da Súmula de Jurisprudência do STJ).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Acerca do redirecionamento da execução fiscal contra os sócios, em face da dissolução irregular da empresa executada, o STJ, ao julgar os REsps 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP, firmou a seguinte tese quanto ao tema 981, em sede de recursos repetitivos:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”
Tal tese vai de encontro ao entendimento firmado em sede de recursos repetitivos também pelo STJ em relação ao tema 962 (REsps 1.787.156/SP, 1.776.138/RJ e 1.377.019/SP), no tocante à possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela se afastou sem dar causa à sua posterior dissolução irregular.
Eis a tese firmada pelo STJ quanto ao tema 962:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Tem-se, ainda, que o mero inadimplemento das obrigações tributárias não é suficiente para ensejar a responsabilidade do sócio ao seu pagamento, eis que tal responsabilização só seria possível, caso se comprovasse que o inadimplemento decorreu de atitude do sócio com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estatuto da empresa.
O REsp repetitivo nº 1.101.728, de relatoria do Ministro Teori Zavascki já elucidava a controvérsia ao afirmar que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa" (Tema 97 do STJ).
No mesmo sentido, vale mencionar a súmula nº 430 do STJ, que assim dispõe: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
A decisão ora agravada assim registrou ():
“Os embargos à execução constituem a via de defesa, por excelência, da execução fiscal (art. 16, §2º, da Lei nº 6.830/80). O seu processamento, porém, está condicionado à garantia do juízo (art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/80).
A exceção – ou objeção – de pré-executividade é admitida pela doutrina e jurisprudência, notadamente quando proporciona ao juízo a análise de matérias passíveis de cognição de ofício, como as condições da ação e os pressupostos processuais. O incidente revela ainda medida de economia processual, tendo suas possibilidades ampliadas para veicular matérias comprováveis de plano, dada a restrita possibilidade de cognição e defesa nos autos da própria execução.
Compulsando-se os autos, verifica-se que a empresa excipiente não foi localizada em seu domicílio fiscal, conforme certidão de evento 6, tendo sido citada por edital.
Através da decisão de evento 29 foi deferido o redirecionamento do feito para seus sócios administradores, tendo em vista o indício de dissolução irregular.
A empresa executada peticionou no evento 30 alegando que a permanece em atividade, porém em outro endereço, inexistindo fundamento para o redirecionamento do feito para os administradores.
Informou que estaria impedida de registrar tal alteração no contrato social porque o Município do Rio de Janeiro entendeu por bem cassar a sua inscrição municipal (alvará de licença), documento indispensável à consolidação e alteração do seu contrato social.
Foi, então, expedido mandado de constatação do funcionamento da empresa para o endereço informado, a saber, Av. Presidente Wilson, 228, pavimento 13, Centro - Rio de Janeiro/RJ.
Ao cumprir a diligência, o oficial de justiça certificou que não encontrou estabelecida de fato a executada, tendo encontrado em funcionamento o Escritório Virtual Rio de Janeiro LTDA. (CNPJ nº 12.032.953/0001-10) cujo representante legal Flávio Costa Bezerra afirmou que a empresa RSSM General Store não tem sede própria e, por isto, é sua cliente para utilização do endereço como domicílio.
Tendo em vista que a empresa não demonstrou o real funcionamento da atividade econômica, este Juízo, através da decisão de evento 46, rejeitou o requerimento formulado no evento 30 de prosseguimento do feito apenas em relação à pessoa jurídica.
O ora excipiente, P. H., alega em sua petição que a empresa executada alterou sua sede, seu domicílio fiscal, mas não pôde levar tal alteração a registro na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro em virtude de atos da Administração Pública Municipal.
Afiança que juntou o contrato de prestação de serviços de sistema coworking/escritório virtual com a empresa Escritório Virtual Rio de Janeiro Ltda e alega não haver ilegalidade em funcionar em espaço de coworking.
Aduz que por partir de premissa equivocada a respeito do conceito de coworking, este Juízo entendeu ser possível aplicar a súmula n. ° 435, do STJ e, assim, equivocadamente, incluir o excipiente no polo passivo da ação de execução fiscal.
Afirma que instruiu a presente exceção, inclusive, com documentos fiscais (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica – DANFE) do corrente mês, suficientes, por si só, para afastar a presunção de dissolução irregular.
Quanto à referida tese de ausência de dissolução da empresa, deve ser esclarecido que este Juízo sabe como funcionam os espaços de coworking, sendo certo que o redirecionamento do feito foi determinado, não por "premissa equivocada a respeito do conceito de coworking", mas pelo fato de a empresa devedora não ter comprovado que de fato está em funcionamento e que utiliza do espaço em questão para o exercício de suas atividades empresariais.
É de notória sabença que escritórios de coworking oferecem, não apenas aluguel de espaços, mas também planos de aluguel de endereço comercial/fiscal para que a empresa receba correspondências, intimações etc.
É notório, também, que muitas sociedades devedoras dissolvidas de fato têm se valido de contratos com tais empresas para fins de possuir um endereço fiscal e evitar a caracterização da dissolução irregular, blindando o patrimônio de seus sócios-administradores.
Por tais motivos, o fato de uma pessoa jurídica possuir contrato com uma empresa de coworking não é suficiente para comprovar que continua em funcionamento se não vier acompanhado de outros indícios de manutenção de suas atividades,
Aliás, analisando-se o contrato da executada com a empresa Escritório Virtual Rio de Janeiro LTDA (Evento 30 CONTR3), verifica-se que o seu objeto é a "utilização em seu espaço de coworking e endereço fiscal, para os recebimentos de correspondências na Avenida Presidente Wilson 228 - 13 andar - parte 4", tendo sido estipulado o valor mensal de R$ 170,00 como pagamento pelo referido serviço.
Nota-se que o contrato da devedora com a empresa de coworking sequer contempla a utilização do espaço em si, mas apenas o aluguel do endereço para receber correspondências.
Ademais, a executada não juntou qualquer documento que comprovasse estar de fato em funcionamento, como movimentação financeira, contratos trabalhistas, declaração de IRPJ ou outro indício de manutenção da sua atividade.
Ressalte-se que os documentos juntados pelo excipiente para supostamente comprovar o funcionamento da empresa tratam-se de 3 DANFEs nos valores de R$ 29,90, R$ 39,90 e R$ 49,90, em favor da mesma pessoa e emitidas no mesmo dia (21/05/2024), após o redirecionamento do feito e a citação do ora excipiente.
Não há, portanto, indícios plausíveis de funcionamento da empresa. (Grifei)
Alega, ainda, a parte excipiente que o Superior Tribunal de Justiça definirá sob o rito dos recursos repetitivos se, para redirecionar a ação de execução fiscal e incluir pessoas no polo passivo da demanda com base em suposta confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, contrato ou estatuto social é, ou não, preciso instaurar, antes, o respectivo incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Requer em caráter subsidiário, pela suspensão da presente execução fiscal em relação à sua inclusão no polo passivo da demanda, até que o e. STJ dirima a controvérsia relativa à necessidade de prévia instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Não possui razão o excipiente, uma vez que em relação ao tema 1209, somente houve determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ, o que não é a hipótese da presente demanda.
Em razão do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta."
Depreende-se da decisão agravada, que o MM. Juízo Federal “a quo” expôs de maneira motivada os fundamentos que culminaram no indeferimento da Exceção de Pré-executividade apresentada, notadamente diante dos trechos acima grifados, análise que reputo acertada e suficientemente detalhada.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a dissolução irregular da sociedade empresarial configura infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal em face de seus sócios-gerentes, sendo presumida na hipótese de a sociedade empresária deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes.
Nesse sentido, o teor a Súmula 435/STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
A jurisprudência pátria aponta diversos parâmetros que também podem se equipar à dissolução irregular, tais como a inatividade, o descumprimento do dever de manter atualizados os cadastros empresariais, não proceder a qualquer arquivamento perante a Junta Comercial por tempo razoável, bem como ausência de recolhimento de tributos ou comprovação de movimentação financeira decorrente de sua atividade por longo período de tempo.
Assim, infere-se que o status de ativa, se, por um lado, não conduz à conclusão de dissolução irregular, por outro, não constitui defesa contra o redirecionamento.
Neste sentido, leia-se:
“EXECUÇÃO FISCAL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SUMULA 435 DO STJ. PRAZO PARA REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. TERMO A QUO. ACTIO NATA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE ESTÁ INATIVA. DISTINÇÃO: DISSOLUÇÃO IRREGULAR E INATIVIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES QUE AUTORIZAM REDIRECIONAMENTO. AFASTAMENTO MEDIANTE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelos sócios contra decisão que indeferiu sua exceção de pré-executividade, reconhecendo a dissolução irregular da Executada e ratificando a decisão que autorizou o redirecionamento da execução aos Agravantes.
2. O redirecionamento da execução em face do sócio-gerente tem lugar quando for constatada uma das hipóteses previstas no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, isto é, no caso de "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei contrato social ou estatutos". A dissolução irregular da sociedade também é considerada causa apta a ensejar o redirecionamento, entendimento encontra consolidado na Súmula nº. 435 do STJ, cujo enunciado dispõe que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução para o sócio gerente".
3. É necessário estabelecer um prazo dentro do qual o redirecionamento possa ocorrer, sob pena de tomar o crédito tributário imprescritível. Como a lei não dispõe especificamente sobre a matéria, tem-se que o prazo de prescrição para o redirecionamento deve ser idêntico àquele quinquenal de que o ente público dispõe para ajuizar a ação de execução fiscal. Tal prazo deve ser contado a partir do momento em que a pretensão se tornar exercitável contra o sócio (princípio da actio nata), ou seja, a partir do momento em que o Exequente tiver conhecimento de indícios da dissolução irregular que autoriza o redirecionamento. Em regra, o termo a quo para o prazo quinquenal para redirecionamento será contado da ciência da Exequente da diligência negativa de citação da pessoa jurídica, indicando sua dissolução irregular. (AGRESP 201402156253, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/11/2014; TRF2, AG 201302010101605, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R, Data:02/12/2013.)
4. A distinção entre dissolução irregular e inatividade merece algumas referências. Dissolução irregular significa dissolução de fato, mediante encerramento de sua atividade, distribuição do eventual patrimônio da sociedade entre os sócios e ausência das providências que devem ser adotadas para encerramento 1 regular da atividade, como liquidação da sociedade e comunicação aos órgãos competentes (Art. 1.109 do Código Civil: "Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia"). Tal contexto caracteriza infração à lei e autoriza redirecionamento. A inatividade, por sua vez, consiste em paralisação de suas atividades, o que não significa, por si, infração à lei, conforme já decidido por esta E. Turma Especializada: "O fato de a pessoa jurídica encontrar-se "inativa" não se equipara à dissolução irregular da sociedade, mas apenas indica a paralisação das atividades empresariais (operacionais, não-operacionais, patrimoniais e financeiras) que não configura, por si só, infração à lei; esta somente terá ocorrido caso seja demonstrado que a sociedade, na prática, deixou de existir, com distribuição de seu patrimônio aos sócios, sendo mantida apenas com o intuito de fraudar o Fisco ou outros credores." (TRF2, AG 00014181920164020000, Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MENDES DE FARIAS MELLO, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Publicação 28/09/2016).
5. Portanto, a inatividade poderá ser equiparada à dissolução irregular que caracteriza infração à lei caso seja verificado que a sociedade, na prática, deixou de existir, sendo mantida apenas com intuito de fraudar o fisco. Para tal aferição, o tempo de inatividade maior do que cinco anos é adotado como critério que se mostra bastante razoável como se vê da seguinte indexação: "É possível a desconsideração da personalidade jurídica na hipótese de empresa inativa há mais de cinco anos, sem sede, sem patrimônio e que não informou o encerramento da atividade aos órgãos competentes, pois tais circunstâncias caracterizam a dissolução irregular da empresa, autorizando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, conforme o artigo 135 do Código Tributário Nacional e a Súmula 435 do STJ" (STJ, SEGUNDA TURMA, AGARESP 201102281487, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 21/03/2012). Além do tempo de inatividade, outros parâmetros também são apontados pela jurisprudência para aferição da dissolução, na pratica, da sociedade inativa, como o descumprimento do dever de manter atualizados os cadastros empresariais, não proceder a qualquer arquivamento perante a Junta Comercial por tempo razoável, bem como ausência de recolhimento de tributos ou comprovação de movimentação financeira decorrente de sua atividade por longo período de tempo, sendo 5 anos de inatividade considerado um prazo indicativo de que, na prática, a sociedade deixou de existir. (TRF2, APELAÇÃO 00022073120084025001, Rel. Desembargador Federal FERREIRA NEVES, Data da Decisão: 10/12/2014; STJ, AGARESP 201100966350, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17/08/2011).
6. Verifico que tal situação foi devidamente apreciada pelo julgador a quo, que registrou na decisão que "a última alteração cadastral na Receita Federal, por solicitação do contribuinte está datada de 03/11/2005" (fls.566), ademais, em "Consulta Externo por CNPJ-2, realizada em 09.12.2013, referente às Declarações de 1990 a 2011 em nome da empresa executada consta no ano calendário 2012/2011 INATIVA e 2013/2012 INATIVA." Portanto, tudo indica o efetivo encerramento das atividades da Executada, justificando o redirecionamento ratificado na decisão agravada. Caberá aos sócios demonstrarem que a Executada, na prática, não deixou de existir, mediante provas que somente poderão ser produzidas nos embargos à execução.
7. Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do Relatório e do Voto, que fica fazendo parte do presente julgado.
(TRF2 2014.00.00.100369-2 - Classe: Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho - Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA - Data de decisão 10/07/2017 - Data de disponibilização: 12/07/2017 – Relator: FABIOLA UTZIG HASELOF)"
Conquanto a agravante não tenha logrado êxito em demonstrar a contento o pleno desenvolvimento de suas atividades, em face das inconsistências acima elencadas, tem-se que a exceção de pré-executividade não é a via adequada para a discussão de ponto controvertido que demande dilação probatória, medida incompatível com esta estreita via de defesa. Os Embargos à Execução se constituem no meio adequado para que o executado, ora agravante, alegue toda sua matéria de defesa, desde que ofereça bens à garantia, conforme dispõe o art. 16 da LEF.
Confira-se a jurisprudência firmada no âmbito do STJ, como se demonstra a seguir:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/15. PRETENSÃO DE DISCUTIR LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No caso, o Tribunal estadual, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, assentou que o título sob execução ostenta liquidez e certeza. A pretensão de alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria reinterpretação de cláusulas contratuais e revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, nos termos das Súmulas n. 5 e 7, ambas do STJ.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Precedentes.
3. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 2012421 / SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0344731-4; RELATOR Ministro RAUL ARAÚJO (1143); ÓRGÃO JULGADOR T4 - QUARTA TURMA; DATA DO JULGAMENTO 15/08/2022; DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 26/08/2022)
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002125870v2 e do código CRC c1440e4d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 15/11/2024, às 22:17:50