Apelação/Remessa Necessária Nº 0019318-16.2018.4.02.5118/RJ
RELATOR: Juíza Federal BIANCA STAMATO FERNANDES
RELATÓRIO
Tratam-se de REMESSA NECESSÁRIA e de APELAÇÃO (evento 111/JFRJ), interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL tendo por objeto sentença de improcedência (evento 105/JFRJ), prolatada em 16.12.2019, pela MM. Juíza Federal MARIANNA CARVALHO BELLOTTI, da 02ª Vara Federal de Duque de Caxias-RJ, nos autos de AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada em face de J. P. A. objetivando a condenação do réu a “(1) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos e (2) pagamento de multa civil de 2 (duas) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos, que se calcula como o salário-mínimo então vigente (R$ 937,00)”.
Sustenta o MPF que o réu, em 14.1.2017, no bairro de Jardim Primavera, Município de Duque de Caxias, valendo-se da qualidade de motorista terceirizado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), apropriou-se de uma encomenda postal de que tinha posse em razão de seu cargo.
Afirma que em análise de filmagens referentes à data e hora do descarregamento, constatou-se que Jonas auxiliou o esvaziamento das encomendas, oportunidade em que separou a encomenda citada das demais, colocando tal pacote na dianteira do veículo.
Aduz, por fim, que em seu interrogatório extrajudicial o réu confessou a conduta e afirmou que após abrir o invólucro, descobriu tratar-se de um pacote com pequenos botões de plástico.
Colhe-se da fundamentação da sentença:
"Com efeito, a aferição da equiparação do réu a funcionário público é dada no momento da prática do ato que configura improbidade, não sendo relevante a alegação de demissão sem justa causa, posto que posterior à subtração da mercadoria.
Contudo, consigno que, após a ampla instrução probatória do processo, tenho que a condição de equiparação do réu a agente público para fins de prática de ato de improbidade administrativa não resta configurada.
Conforme disposto na Lei 8.429/92, in verbis:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
No caso dos autos, resta evidenciado que o réu subtraiu uma mercadoria no momento em que ajudava servidora dos correios no descarregamento de objetos.
É inconteste no feito, ainda, que o réu, na data da subtração da encomenda postal, era motorista terceirizado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).
Contudo, da análise do arcabouço probatório carreado ao feito verifico que o réu, no momento da subtração da encomenda postal, não atuava em condição equiparada a servidor público.
A fim de extirpar quaisquer dúvidas quanto ao enquadramento ou não do réu no conceito de servidor público por equiparação, foi realizada instrução probatória para verificação das atribuições do réu como motorista de empresa terceirizada que presta serviço de transporte à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), para aferir de forma concreta a possibilidade de equiparação prevista em lei no que toca ao evento em que ocorreu a apropriação da mercadoria.
Conforme documento juntado ao Evento 93 o réu prestava serviço de transporte à empresa Grupo Wingeniski Ltda, contratada pela ECT para transporte urbano de cargas. Assim, possuía apenas atribuição de motorista, não tendo o feito sido instruído com prova de que existissem quaisquer outras atribuições laborais no âmbito da contratação do réu.
Assim, o réu não possuía atribuição como terceirizado para a realização de trabalho de separação/ devolução de mercadorias, atividade que auxiliava no momento da subtração da encomenda postal. Ao contrário, o réu possuía atribuição funcional apenas para de direção de veículo para transporte urbano de cargas.
Com efeito o réu trabalhava para empresa terceirizada, sem uniforme dos correios, sendo apenas vedado o trabalho de “bermudas, chinelos ou sandálias e camisetas tipo regata” e determinada a utilização de crachá da empresa. E apenas possuía atribuição para atividades de motorista, motivo pelo qual no momento em que se apropriou de encomenda postal não exercia a atividade de motorista terceirizado, mas sim auxiliava uma servidora da ECT, a carteira Daniele, em função estranha à atividade de motorista.
Assim, no momento da subtração da caixa de encomenda postal o réu teve acesso à mercadoria não por ser motorista de empresa terceirizada de transporte de cargas, e sim por ser amigo de funcionária da ECT. Não estava com uniforme da ECT, não exercia atividade para qual foi contratado, não estava em expediente e não possuía atribuição funcional para separar/ devolver mercadorias. Portanto, não poderia ser equiparado a servidor público para fins de prática de ato de improbidade administrativa no momento do fato.
Ademais, restou apurado no feito que o réu mantinha relação de amizade com a funcionária dos correios Daniele a quem, em atividade totalmente estranha a suas atribuições, ele auxiliava a separação/descarregamento de mercadorias no momento da subtração da caixa de botões.
Inclusive o réu refere-se no Evento 102 a especial dificuldade de encarar a funcionária Daniele após o ocorrido, o que acentua a prova de que a oportunidade para a subtração da mercadoria no momento em que se deu o fato não é oriunda da atividade laboral do réu, e sim da relação específica de amizade entre o réu e a servidora da ECT Daniele. E os registros da ocorrência anexados ao Evento 1 indicam que logo após a subtração da mercadoria o réu foi embora do local, pois já havia acabado seu expediente.
Vale ressaltar que a referida subtração de uma caixa de botões de plástico não ocorreu no momento do transporte da mercadoria, mas sim dentro do pátio dos Correios, local inclusive vigiado por câmeras de segurança que registraram a subtração, fato ocorrido após o serviço de transporte realizado pelo réu ter se encerrado.
É certo que caso a subtração tivesse ocorrido fora das dependências dos correios, no momento em que o réu tinha acesso à encomenda por ser motorista de empresa terceirizada contratada pelos correios, a oportunidade para a prática da conduta ilegal teria se dado em razão do emprego do réu, o que ensejaria a equiparação deste a servidor público para fins de prática de ato de improbidade administrativa. Mas não foi o que ocorreu.
Assim, em que pese o réu fosse motorista de empresa contratada pelos correios para transporte de mercadorias, tenho que no momento da subtração da encomenda postal (caixa de botões de plástico) não exercia atividade, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na ECT, afastando-se, assim, a possibilidade de equiparação de sua conduta à de servidor público nos termos do previsto na Lei 8.429/92.
Assevero, ad argumentandum, e tendo em vista que o réu não exercia atividade equiparada a servidor público no momento da apropriação da encomenda postal, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem considerado que, embora o particular esteja sujeito às penalidades da Lei 8.429/92, não pode responder em ação de improbidade sem que haja a participação de um agente público no polo passivo da demanda (REsp 1.155.992 e REsp 1.171.017).
Conforme consignado pela i. Ministra Eliana Calmon no REsp 931.135,“não havendo participação do agente público, há que ser afastada a incidência da Lei 8.429/92 estando o terceiro sujeito a sanções previstas em outras disposições legais”."
Colhe-se das razões recursais:
"II. DA OFENSA AO ART. 2º, CAPUT, DA LEI N. 8.429/92: SUBTRAÇÃO DE COISA MÓVEL PRATICADA POR AGENTE PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO, QUE SÓ TEVE ACESSO À MERCADORIA POR SE VALER DESTA CONDIÇÃO.
6. O artigo 2º da Lei n. 8.429/92 reputa como a agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território.
(...)
8. Assim é que seus prestadores de serviço, ainda que na condição de terceirizados, mantêm vínculo com a Administração Pública federal, funcionando como agentes públicospara os fins do art. 2º, caput, da Lei n. 8.429/92. Respondem, portanto, pelas irregularidades cometidas no desempenho de suas atribuições.
(...)
10. Do depoimento de Daniele Martins Silva, funcionária da ECT, extraise que o recorrido JONAS valeu-se da condição de motorista terceirizado da ECT para, ludibriando a depoente, acessa a mercadoria que veio a substrair. Isso porque, em dia 14.01.2017, Daniele retornou aos Correios acompanhada de JONAS, que dirigia a viatura, para devolver as encomendas não entregues naquele dia. Todavia, enquanto ele ajudava na transferência da carga do veículo para uma mesa, aproveitou um momento de distração de Daniele para colocar uma das caixas no banco carona do veículo (evento 1, OUT2, p. 19).
(...)
14. Tais elementos são suficientes para concluir que JONAS é agente público para os fins da Lei n. 8.429/92, razão pela qual, tendo subtraído, em 14.01.2017, a encomenda postal DU960522919BR, praticou ato de improbidade administrativa capitulado no art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92.
(...)
Com essas considerações, o Ministério Público Federal requer o CONHECIMENTO e PROVIMENTO da presente apelação, a fim de que a sentença seja reformada para que J. P. A. seja condenado a (i) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 anos e (ii) pagamento de multa civil de 2 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos, que se calcula como o salário-mínimo então vigente (R$ 937,00)."
Contraarrazoado o recurso (evento 123/JFRJ), subiram os autos a este Eg. Tribunal.
Parecer do ilustre representante do Ministério Público Federal opinando pelo provimento do recurso (evento 5/TRF).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, tratam-se de REMESSA NECESSÁRIA e de APELAÇÃO (evento 111/JFRJ), interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL tendo por objeto sentença de improcedência (evento 105/JFRJ), prolatada em 16.12.2019, pela MM. Juíza Federal MARIANNA CARVALHO BELLOTTI, da 02ª Vara Federal de Duque de Caxias-RJ, nos autos de AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada em face de J. P. A. objetivando a condenação do réu a “(1) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos e (2) pagamento de multa civil de 2 (duas) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos, que se calcula como o salário-mínimo então vigente (R$ 937,00)”.
No que se refere à Remessa Necessária tem-se que este é instituto que garante o duplo grau de jurisdição para reexame das decisões contrárias à Fazenda Pública, nas circunstâncias delineadas em lei, funcionando como condição de eficácia da decisão, conforme estabelece o Código de Processo Civil:
"Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.
§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.
§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.
§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;
III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.
§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:
I - súmula de tribunal superior;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa."
Especificamente ao caso em tela, colhe-se da Lei nº 8.429/92, com redação determinada pela Lei nº 14.230/21, em seu art. 17:
"§19. Não se aplicam na ação de improbidade administrativa: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
IV - o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito."
Apesar de, primo ictu oculi parecer que se trata de instituto meramente processual; a justificativa principiológica à Remessa Necessária está na proteção constitucional à Fazenda Pública, tendo em vista a indisponibilidade dos direitos a ela inerente. Assim, por um contexto teleológico, pode-se afirmar que o reexame necessário tem natureza híbrida.
Neste eito, tem-se que, com relação à Fazenda Pública, a interpretação mais sintonizada com todo o sistema processual é no sentido de que a remessa necessária abarca, inclusive, a matéria objeto de pretensão não resistida. Pois, como cediço, é indisponível o direito da Fazenda Pública, razão pela qual não se lhe aplicam os efeitos da confissão ficta e da revelia. E, se assim ocorre, não tendo havido ainda a coisa julgada por força da remessa necessária, deve o tribunal reexaminar todas as matérias decididas desfavoravelmente ao interesse público, independentemente de resistência ou insurgimento no curso do processo.
Deste modo, não obstante a alteração legislativa apontada, é primordial compreender que a Lei de Improbidade, insere-se no Microssistema de Tutela Coletiva, conjunto formado pelas normas processuais, materiais e heterotópicas que se comunicam entre si formando um sistema policentrado de tutela coletiva em prol do interesse público. Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça sustentava o entendimento de que pela “aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário” (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009).
Por isso, com base nos interesses protegidos pela Lei de Improbidade Administrativa, com fundamento constitucional no art. 37, §4º; a despeito das alterações da Lei nº 14.230/21 terem resultado na extinção de referido instituto; tem-se que o reexame necessário não possui natureza puramente processual, de modo que, há de ser afastada a previsão do art. 14 do CPC, postergando a aplicação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429/92, tão somente para as sentenças proferidas na vigência da Lei nº 14.230/21, nos termos indicados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199, face o princípio do tempus regit actum.
Nesta toada, a despeito da nova redação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429/92, por força da Lei nº 14.230/21, existe, in casu, remessa necessária tendo em vista que a sentença em análise foi proferida em 16/12/2019 (Evento 105 dos autos em primeira instância), anteriormente à vigência da Lei nº 14.230/21.
Como visto, a presente Ação Civil Pública por improbidade administrativa foi ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em 20 de fevereiro de 2018 em face de J. P. A. objetivando a condenação do réu a “(1) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos e (2) pagamento de multa civil de 2 (duas) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos, que se calcula como o salário-mínimo então vigente (R$ 937,00)”.
Na petição inicial, sustenta o Parquet Federal que o réu, em 14.1.2017, no bairro de Jardim Primavera, Município de Duque de Caxias, valendo-se da qualidade de motorista terceirizado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), apropriou-se de uma encomenda postal de que tinha posse em razão de seu cargo.
Afirma que em análise de filmagens referentes à data e hora do descarregamento, constatou-se que Jonas auxiliou o esvaziamento das encomendas, oportunidade em que separou a encomenda citada das demais, colocando tal pacote na dianteira do veículo.
Aduz, por fim, que em seu interrogatório extrajudicial o réu confessou a conduta e afirmou que após abrir o invólucro, descobriu tratar-se de um pacote com pequenos botões de plástico.
A sentença merece reforma, senão vejamos.
Cabe estabelecer algumas coordenadas sobre a demanda envolvendo improbidade administrativa.
O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, possui o seguinte teor:
“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
José Afonso da Silva (in “Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores, 2005, pp. 347/348) pontuou sobre o referido preceito constitucional:
“ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4°). A probidade administrativa consiste no dever do funcionário de ‘servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’.
Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao Erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. O texto constitucional vincula, notoriamente, os atos de improbidade administrativa ao dano ao Erário Público, tanto que uma das sanções impostas consiste no ressarcimento ao Erário, porque é essa sanção que reprime o desrespeito ao dever de honestidade que é da essência do conceito da probidade administrativa. O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade.
O que se extrai do texto constitucional e dessa doutrina é que a improbidade administrativa constitui um desvio de conduta qualificado pelo dano ao Tesouro, aos dinheiros públicos, não sendo assim caracterizado o simples desvio de finalidade, ainda que em proveito do agente. Neste último caso, o ato é inválido, porque a finalidade de interesse público do ato é requisito de sua validade, e pode gerar sanções ao agente, mas não as graves sanções que se cominam a uma conduta ímproba. A mera ilegalidade do ato não pode caracterizar ato de improbidade. Bem o diz Marcelo Figueiredo na sua monografia sobre o tema, ao comentar o art. 11, da Lei 8.924/1992: ‘Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade, ou, por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade’.
(...) Outra ideia que sai do texto é a de que a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa pode ser aplicada independentemente de um processo criminal. É o que se extrai da parte final, segundo a qual todas as sanções indicadas antes o são sem prejuízo da ação penal – vale dizer, independentemente dessa ação. Ou seja, a suspensão dos direitos políticos, no caso, não constitui simples pena acessória. O problema é que não pode a suspensão ser aplicada em processo administrativo. Terá que ser em processo judicial, em que se apure a improbidade, seja criminal ou não”.
Neste espectro, tem-se que o Texto Básico, efetivamente, distingue imoralidade administrativa de improbidade administrativa, porquanto aquela enseja a Ação Popular (art. 5º, LXXIII, da CF), enquanto esta, a par da primeira, dada a modalidade qualificada de imoralidade, autoriza, outrossim, a respectiva pretensão da Lei nº 8.429/92, em face do agente público, dos partícipes, e do terceiro beneficiário.
Antes de adentrar efetivamente na questão principal, permito-me fazer breves digressões, outrossim, no que concerne ao instituto da improbidade administrativa, mormente ancorados no preceito constitucional acima delineado e as parametrizações que recaiam no arcabouço normativo infraconstitucional, consubstanciado na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, em vigor desde 3 de junho de 1992.
Quanto à constitucionalidade da Lei 8.429/92, sob o viés formal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a Suprema Corte (STF, Plenário, ADI 2.182, Rel. Min. Marco Aurélio, Relatora p/ acórdão Min. Carmen Lúcia, DJe 10.9.2010), reconheceu a respectiva legitimidade, destacando-se do voto do Eminente Relator Ministro Maurício Corrêa:
“Sendo, pois, lei que se insere no âmbito do desejo geral da sociedade brasileira contra a improbidade, dado que se constitui em instrumento indispensável que visa à punição de práticas repudiadas, vê-se que, se de um lado pode acarretar prejuízo aos que responderam e estão respondendo a crimes por ela regulamentados, de outro, com mais razão ainda – pelo princípio da bilateralidade do risco – é essa mesma sociedade que será a mais lesada pela impunidade dos transgressores da ordem legal”.
O Supremo Tribunal Federal vincou a orientação, na esteira do entendimento doutrinário, de que o agente público, para ser condenado em sede de improbidade administrativa, deveria ter agido de forma dolosa, intencional, no maltrato à coisa pública, e não apenas de forma desidiosa (STF, mutatis, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.07.2005; e, mutatis, Pleno, RE 129.392, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16.04.1993). Vale dizer, a imputação por ato de improbidade alcançaria o agente desonesto, que estivesse agindo de má-fé e com deslealdade, com a intenção de provocar prejuízo; inalcançando o agente inábil, inepto, despreparado, incompetente, desastrado; o que encontrava ressonância também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, Primeira Turma, REsp 711.732, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.04.2006; Primeira Turma, REsp 480.387, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.05.2004; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).
A exceção a essa regra estaria nos casos de improbidade por dano ao erário, onde a lei, originariamente, previa a possibilidade de condenação com base na culpa. As infrações previstas no art. 10, da Lei nº 8.429/92, como explicitado no caput do dispositivo, dependeriam da comprovação de dolo ou culpa. Contudo, ainda dentro da perspectiva da versão culposa, a Lei de Improbidade, fundamentava-se no entendimento, segundo o qual, o verdadeiro sentido punitivo que informa aquela disposição estaria dirigido ao mal intencionado administrador e não ao agente que, despreparado para o cargo, desempenha suas funções desorganizada e desleixadamente. Nela, com efeito, se identifica apenas o propósito de coibir a ação deletéria do administrador desonesto, e não o administrador desorganizado, desleixado e destituído de visão abrangente. Neste eito, não se pretendia punir o defeito pessoal, mas, sim, o defeito moral.
Nesta toada, é cediço que a má-fé sempre foi premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica ofendia aos princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-fé do administrador.
Para além disso, a doutrina e jurisprudência também eram uníssonas em relação à impossibilidade de presumir-se um dano. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:
“ADMINISTRATIVO – ATO DE IMPROBIDADE – CONFIGURAÇÃO.
1. Esta Corte, em precedente da Primeira Seção, considerou ser indispensável a prova de existência de dano ao patrimônio público para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado entendimento da relatora.
2. Após divergências, também firmou a Corte que é imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo.
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido”;
(STJ, Segunda Turma, Recurso Especial nº 621.415, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 30.5.2006)
O Supremo Tribunal Federal assentou, também, que o rol dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, era taxativo (STF, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.7.2005), explicitando o Superior Tribunal de Justiça que o artigo 11 teria caráter residual perante os artigos 9º e 10 (STJ, Segunda Turma, REsp 650.674, Rel. Min. Castro Meira, DJ 1º.8.2006; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).
Estas ponderações, abstraído o caso concreto, deveriam projetar-se, de forma capilar, sobre os preceitos da Lei nº 8.429/92, de molde que a mesma guardasse harmonia com o artigo 37, § 4º, da Carta da República, cabendo a punição do agente público que “destoasse nítida e manifestamente das pautas mais básicas, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público” (STJ, Primeira Turma, REsp 213.994, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 17.9.1999).
Em 25 de outubro de 2021, foi publicada a Lei nº 14.230, que alterou diversos parâmetros da Lei de improbidade, sobretudo no que se refere ao elemento subjetivo das condutas ímprobas, assentando a necessidade de dolo para configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive para o artigo 10 da LIA. Contudo, tem-se que, mesmo antes das inovações trazidas à baila pela Lei nº 14.230/21, a doutrina e a jurisprudência, em razão da interpretação sistemática e teleológica, eram pacíficas no sentido de que a improbidade não se resumia à mera violação do princípio da legalidade, exigindo-se que na gênese da conduta houvesse um matiz de imoralidade.
Na aplicação da Lei nº 14.230/21, não se pode perder de vista o sistema normativo na qual ela se insere, deste modo, é falsa premissa de que as inovações legislativas trazidas à Lei nº 8.429/92 teriam natureza penal, de modo a avocar aplicação do art. 5º, XL da Constituição Federal.
A regra que vigora no ordenamento jurídico nacional é a da irretroatividade das leis, inclusive em face do disposto no art. 6º da LINDB e art. 5º, XXXVI, da CRFB:
"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso."
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"
A partir da intelecção do preceito legal, também protegido constitucionalmente no art. 5º, XXXVI, é possível afirmar que as leis não têm retroatividade.
Assim sendo, a lei nova é aplicável aos casos pendentes e futuros. Excepcionalmente, no entanto, admitir-se-á a aplicação da lei nova aos casos passados (a retroatividade) quando: i) houver expressa previsão na lei, determinando a sua aplicação a casos pretéritos (ou seja, no silêncio da lei prevalece a irretroatividade) e ii) desde que essa retroatividade não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Essas regras de aplicação da lei no tempo são dirigidas tanto ao aplicador do Direito, quanto ao legislador, obrigando a ambos (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald in Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro, 2010: ed. Lumen Juris, p. 99-100).
E, mesmo em se tratando de norma de ordem pública, ainda assim impõe-se aplicar os princípios constitucionais da irretroatividade da lei nova e de respeito ao direito adquirido.
Inclusive, o entendimento deste Tribunal se delineia no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, mutatis mutandis:
"ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. SANÇÃO PECUNIÁRIA. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA CONDUTA INFRACIONAL. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.
1. Trata-se de Apelação interposta em face de Sentença que julgou procedente o pedido que objetiva a declaração de nulidade do Auto Infração nº 27/06-52, lavrado em virtude da constatação de que os Recorridos teriam aplicado “recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas no Conselho Monetário Nacional”.
2. Entendimento desta Turma no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, porquanto a Constituição Federal, ao tratar da irretroatividade da lei como regra, excepciona apenas a lei penal mais benéfica, de forma que seu alcance não deve ser alargado para alcançar o direito administrativo, uma vez que a hermenêutica preleciona que as exceções devem ser interpretadas restritivamente. Precedente: TRF – 2ª Região. Oitava Turma Especializada. AC 0132727- 06.2013.4.02.5101. E-DJF2R 24/08/2016, Unânime.
3. Conceber a não aplicação de penalidade administrativa ao agente que, sob a égide da legislação anterior, praticou conduta infracional, revela-se incompatível com o caráter pedagógico e preventivo da sanção administrativa.
4. No caso, em sendo incontroversa a materialidade da conduta ora sancionada, consistente na inobservância, por parte dos Apelados, no que toca às delimitações da Política Interna de Investimento da FAECES, no ano de 2003, não há que se questionar a subsistência do Auto de Infração lavrado em conformidade com a normativa vigente à época da prática infracional.
5. Apelação conhecida e provida."
(TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0002730-38.2011.4.02.5001, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, DJ 29.3.2019).
No contexto de inovação legislativa relativa à Improbidade Administrativa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 843.989, analisou alguns pontos acerca da aplicação da Lei nº 14.230/2021 no tempo, tendo em vista as potenciais atipicidades decorrentes da alteração normativa e as dúvidas acerca das projeções prescricionais e das alterações de rito, tendo restado fixadas as quatro premissas do Tema nº 1.199, expressamente relacionadas com a responsabilidade subjetiva e a prescrição; abaixo transcritas:
“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”
In casu, entende esse Relator que assiste razão ao Ministério Público Federal, cujo bem lançado e judicioso parecer, adoto como razão de decidir:
"07. De início, transcrevo os arts. 1º e 2º da Lei n.º 8.429/92, que mostra-se essenciais para o deslinde do presente caso, verbis:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
08. A toda evidência, à luz do art. 2º da Lei n.º 8.429/92, o Apelado, na condição de motorista, deve ser considerado como agente público, porquanto exercia, por contratação, função em entidade da Administração Pública Federal, que é a ECT.
08. Destarte, como bem observa o MPF, em suas Razões, os “prestadores de serviço, ainda que na condição de terceirizados, mantêm vínculo com a Administração Pública federal, funcionando como agentes públicos para os fins do art. 2º, caput, da Lei n. 8.429/92. Respondem, portanto, pelas irregularidades cometidas no desempenho de suas atribuições”.
09. A conduta ímproba do Apelado ficou demonstrada nos autos, como bem explanou o I. Procurador da República em suas Razões, verbis:
(...) 9.Os fatos ilícitos foram comprovados nos autos
10. Do depoimento de Daniele Martins Silva, funcionária da ECT, extrai-se que o recorrido JONAS valeu-se da condição de motorista terceirizado da ECT para, ludibriando a depoente, acessa a mercadoria que veio a substrair. Isso porque, em dia 14.01.2017, Daniele retornou aos Correios acompanhada de JONAS, que dirigia a viatura, para devolver as encomendas não entregues naquele dia. Todavia, enquanto ele ajudava na transferência da carga do veículo para uma mesa, aproveitou um momento de distração de Daniele para colocar uma das caixas no banco carona do veículo (evento 1, OUT2, p. 19).
11. Por evidente que foi a condição de terceirizado que permitiu que JONAS atuasse nas dependências dos Correios para substrair a encomenda DU960522919BR, valendo-se, assim, da função ocupada para lograr êxito em sua empreitada ímproba.
12. Segundo informações dos Correios, JONAS exercia a função de motorista por intermédio de contrato de prestação de serviços celebrado com a empresa Grupo Wingineski Assinado com login e senha por RENATA RIBEIRO BAPTISTA, em 21/01/2020, que ocorreu mediante a celebração do Contrato n. 14/2014, oriundo do Pregão Eletrônico n. 13000104/2013.
13. Também o depoimento prestado pela testemunha José Claudio da Silva Pires, gerente interino do Centro de Entregas de Encomendas/Correios em Duque de Caxias/Riode Janeiro, não deixa dúvida que JONAS estava no exercício da função quando subtraiu o item (evento 1, OUT2, p. 18, negritos acrescentados):
QUE diante da notícia da possibilidade do motorista Jonas ter subtraído uma encomenda postal que estava sob responsabilidade de Daniele, obteve o vídeo da ocasião do fato, analisou em companhia de Daniele e não tem dúvidas em afirmar que o motorista terceirizado J. P. A. aproveitou-se de um momento de distração do carteiro, retirou uma caixa da carga de encomendas a ser conferida, escondeu atrás do banco do veículo e a levou consigo; QUE pela forma e volume das caixa, era possivelmente um aparelho celular; QUE Jonas foi colocando os objetos maiores dentro do campo de visão de Daniele e os menores mais perto da borda da mesa, próxima a porta da cabine do veículo, de modo que permitisse passar a caixa mais rapidamente, durante a distração de Daniele; QUE o momento exato em que Jonas coloca a encomenda atrás do banco do carona está registrado na figura 5 em fl. 16, a qual não está muito nítida impressa mas é bem claro no vídeo. 14. Tais elementos são suficientes para concluir que JONAS é agente público para os fins da Lei n. 8.429/92, razão pela qual, tendo subtraído, em 14.01.2017, a encomenda postal DU960522919BR, praticou ato de improbidade administrativa capitulado no art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92. (...)
10. Destarte, restou demonstrada que o Apelado, na condição de agente público, nos termos do art. 2º da Lei n.º 8.429/92, subtraiu encomenda postal de que tinha posse , restando caracterizado, em razão, o ato de improbidade descrito no art. 11, caput, da Lei n.º 8.429/92."
Com efeito, a oportunidade do furto foi ocasionada pelo vínculo empregatício e não pelo vínculo pessoal de amizade do ora apelado com a Sra. Daniele, servidora pública no cargo de carteiro.
A entrada no pátio dos Correios foi fruto da relação de emprego, ainda que já estivesse encerrado o turno de trabalho.
A restritividade aplicada pelo juízo a quo não se coaduna com a lógica da Lei de Improbidade, que visa proteger ao máximo o bem público e a probidade administrativa.
No tocante ao dolo, evidentemente que o mesmo está presente, uma vez que o apelado se aproveitou de um momento de distração da funcionária Daniele para colocar uma das caixas no banco carona do veículo, subtraindo a mesma.
Por derradeiro, no que se refere às custas e honorários, tem-se que estender o benefício do art. 18 da Lei nº 7.347/85 ao réu em ação civil pública, de forma indistinta, na prática, equivale a ignorar o dispositivo em referência, pois a sua redação isenta de custas e honorários somente a parte autora. O que se agrava, diante do fato de que, sendo a parte ré condenada em improbidade estará, ipso jure, de má-fé. De modo que aplicar o benefício da isenção em “simetria” não apenas ofende a norma estabelecida como também desconsidera os preceitos constitucionais de igualdade material.
Reforçando o cabimento da cobrança de custas processuais e honorários, temos as inovações da Lei de Improbidade. O art. 23-B, inserido pela Lei nº 14.230/21, estabelece a regra do pagamento de tais valores, ao final, no caso de procedência e; na hipótese de improcedência, havendo comprovada má-fé do Parquet Federal, autor exclusivo da ação de improbidade administrativa após as alterações normativas, será este, excepcionalmente condenado em honorários sucumbenciais. Conforme colhe-se da Lei nº 14.230/21 dispõe sobre os honorários e as custas processuais:
"Art. 23-B. Nas ações e nos acordos regidos por esta Lei, não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 1º No caso de procedência da ação, as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 2º Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé."
Colacionamos referido entendimento tão somente a título ilustrativo, pois no que se refere aos honorários, é aplicável a norma vigente à data da sentença (STJ, EAREsp n. 1.255.986, Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 01/02/2019.)
Neste eito, voltando ao regramento anterior à Lei nº 14.230/21, por força da configuração do dolo na hipótese e, sabendo que a isenção em pauta, visa incentivar a propositura de ações que têm por objetivo resguardar os interesses públicos e a probidade, não é possível atribuir ao requerido, CONDENADO na ação civil pública por ato de improbidade, o mesmo tipo de isenção conferida aos legitimados ativos.
A melhor interpretação dos dispositivos legais incidentes (arts. 18 e 19 da Lei nº 7.347/85), s;m.j.; deve ser sistemática e com percepção o teleológica, atendendo ao espírito legal. Nessa esteira, o ônus da sucumbência na Ação Civil Pública subordina-se a um duplo regime: i) vencida a parte autora, incide a lei especial (arts. 17 e 18 da Lei nº 7.347/85), cuja razão normativa está voltada a evitar a inibição e/ou restrição dos legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais, exigindo, simultaneamente, um agir responsável de referidos legitimados; ii) vencida a parte ré, aplica-se o regramento do Código de Processo Civil (art. 85 e seguintes), condenando o vencido em honorários advocatícios e custas processuais, em atendimento ao princípio da sucumbência.
Por tal razão e, tendo em vista que as decisões que apontam para a aplicação do princípio da simetria não se tratam de precedentes de observância vinculada, filio-me ao entendimento de que o ônus de sucumbência, na ação civil pública, rege-se por duplo regime, numa interpretação sistemática dos dispositivos da Lei nº 7.347/85, autorizando a cobrança de honorários sucumbenciais e despesas processuais do Requerido, quando condenados nas ações civis públicas.
Neste sentido, é possível encontrar posicionamentos jurisprudenciais nos Tribunais Superiores, conforme extrai-se do Voto divergente do Ministro Marco Aurélio:
"VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Divirjo do Relator. Descabe estender à União, vencida em processo revelador de ação civil pública, a ressalva prevista no artigo 18 da Lei nº 7.347/1985, segundo o qual não haverá “condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.
Considerada a sucumbência, provejo o agravo para impor a União o pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser fixado em liquidação de sentença a partir da definição do valor da condenação – artigos 82, § 2º, 85, parágrafos 3º e 4º, inciso II, e 87, cabeça, do Código de Processo Civil."
(STF, RE 871308 ED-AgR / PR, Relator Min. Alexandre de Moraes, PRIMEIRA TURMA, DJe 12/11/2018)
Assim, apesar da legislação isentar os legitimados ativos de ações civis públicas de pagar honorários advocatícios, não é possível aplicar a tese da simetria, numa tábula rasa, para que a mesma regra valha ao requerido, quando este resta condenado por ato de improbidade, sob pena de ferir a mens legis da sistemática de direitos difusos e coletivos e seu intuito de proteção ao patrimônio público.
É intuitivo, então, que as regras gerais do Código de Processo Civil aplicar-se-ão em tema de ação civil pública, observadas, apenas, as restrições expressas contidas na lei especial.
Afastada a aplicação do critério de simetria, a solução deverá atender ao prescrito no art. 19 da lei em comento, que remete subsidiariamente à aplicação do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrarie suas disposições, o que é o caso.
Primo ictu oculi, essa diretiva interpretativa não se aplicaria na hipótese do Ministério Público, uma vez que não percebe verba honorária enquanto instituição da Justiça, por expressa vedação estabelecida pelo art. 128, § 5º, inc. II, "a", da Constituição Federal de 1988. Apesar disto, deixo aqui consignado o entendimento de que os honorários sucumbenciais in casu, poderiam ser enquadrados dentro das verbas indenizatórias a serem redirecionadas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos; nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, c/c art. 2º do Decreto nº 1.306/94.
Por conseguinte, diante do exposto e na forma da fundamentação, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para, reformando a sentença atacada (Evento 105/JFRJ), condenar o réu à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos e pagamento de multa civil de 2 (duas) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos. Condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em R$1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade ficará suspensa, tendo em vista a gratuidade de justiça deferida no evento 58/JFRJ.
Documento eletrônico assinado por BIANCA STAMATO FERNANDES, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002140210v15 e do código CRC 6f3ddb01.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): BIANCA STAMATO FERNANDES
Data e Hora: 25/11/2024, às 16:9:2