Apelação Cível Nº 0010686-77.2003.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Esta Egrégia 3ª Turma Especializada negou provimento ao agravo interno interposto em face da decisão monocrática que negou seguimento à apelação interposta por AUTO POSTO GOIAS LTDA., mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a autora não faz jus à repetição do indébito, uma vez que a pretensão repetitória não está fundamentada em eventual inocorrência dos fatos geradores das exações, mas sim na amplitude dos mesmos, assim ementado:
"AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO REPETITÓRIA.
1. O STJ já firmou entendimento, no sentido de que os varejistas de combustíveis possuem legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento do PIS COFINS, tendo em vista que é sobre eles que recai o ônus tributário.
2. A pleiteada restituição é devida ao substituído, quando não aperfeiçoado o fato gerador, ou seja, assegura-se o direito à restituição desde que o fato gerador presumido pela lei não vier a se concretizar.
3. Como concluiu o magistrado a quo, nenhuma relevância é atribuída à circunstância de o fato gerador vir a ser mais ou menos amplo do que aquele presumido pela norma legal, uma vez que a repetição somente é assegurada se inocorrente o fato gerador.
4. Acompanhando o entendimento do STF, a empresa autora não faz jus à repetição pleiteada, uma vez que não fundamenta sua pretensão repetitória em eventual inocorrência dos fatos geradores das exações em comento, mas sim, na amplitude dos mesmos.
5. Agravo interno conhecido e desprovido."
A apelante opôs embargos de declaração em face desse acórdão, aos quais se negou provimento (Evento 114, OUT7, fls. 79/86, proc. orig.). Em seguida, interpôs recurso extraordinário (Evento 114, OUT7, fls. 89/108, proc. orig.) e os autos foram remetidos à Assessoria de Recursos, tendo a Vice-Presidência determinado o sobrestamento do recurso até o pronunciamento do STF no RE 596.832/RJ (Tema 228), submetido à sistemática da repercussão geral (Evento 114, OUT7, fls. 124, proc. orig.).
Com base no art. 1.030, II, do CPC/15, os presentes autos retornaram a este órgão julgador originário, conforme despacho do Vice-Presidente desta Corte (Evento 104, DESP16, do TRF), tendo em vista a aparente divergência do acórdão recorrido com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 596.832/RJ (Tema 228).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Consoante relatado, no acórdão recorrido, esta E. Turma Especializada entendeu que a restituição é "devida ao substituído, quando não aperfeiçoado o fato gerador, ou seja, (...) desde que o fato gerador presumido pela lei não vier a se concretizar", revelando-se irrelevante se o fato gerador vier a "ser mais ou menos amplo do que aquele presumido pela norma legal, uma vez que a repetição somente é assegurada se inocorrente o fato gerador."
Como ressaltado no acórdão recorrido, a substituição tributária de que trata os presentes autos teve vigência entre 1° de fevereiro de 1999, quando os arts. 4° e 5° da Lei n° 9.718/981 passaram a produzir efeitos2, e 1º de julho de 2000, quando foi extinta pela Medida Provisória 1.991-15/2000, ocasião em que as refinarias de petróleo passaram a ser contribuintes diretas do PIS/COFINS.
Por ocasião do julgamento em referência, de fato, vigia o entendimento de que o substituto tributário só fazia jus à devolução do pagamento antecipado na hipótese em que o fato gerador presumido não viesse a se concretizar.
No entanto, Supremo Tribunal Federal, no RE n. 596.832/RJ (Tema 228), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida."
Eis a ementa do julgado:
"PIS E COFINS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECOLHIMENTO A MAIOR – DEVOLUÇÃO. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida."
(RE 596832, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020)
Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido, objeto do recurso extraordinário interposto pela parte autora, não está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, devendo ser reformada a sentença, para condenar a União a ressarcir a autora do excesso por ela pago a título de COFINS e PIS, através do regime de substituição tributária.
Ressalte-se que, assim como em juízo de retratação apreciado por esta E. Turma Especializada, também em virtude do Tema 228 do STF, a autora juntou aos autos Livros de Movimentação de Combustível (LMC), notas fiscais e planilhas (Evento 108, OUT1, págs. 50/102 e Evento 109, OUT2, pág. 01), indicando que a base de cálculo efetiva das operações foi, de fato, inferior à presumida, adequando-se às razões do precedente vinculante, o que é corroborado pelas Notas Fiscais de Ressarcimento (Evento 110, OUT3, págs. 24, 26, 103/116 e 119/123)
Nesse sentido, cito a ementa do julgado, de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE N° 596832. TEMA 228. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. ART. 4º, LEI Nº 9.718/98. LEI Nº 9.990/00. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO DEVIDA.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela CENTRO AUTOMOTIVO XIMENES LTDA. e OUTROS, em face do acórdão que não exerceu o juízo de retratação.
2. A parte Autora pretendeu a condenação da Fazenda Nacional a restituir valores excessivos pagos a título de PIS e COFINS, em função do regime de substituição tributária estipulado pela Lei n° 9.718/98, mediante processo de anulação ou estorno das parcelas vincendas dos mesmo tributos, bem como a efetivação deste procedimento através de "nota fiscal de ressarcimento" e o acréscimo de juros ao montante devido, conforme a Taxa SELIC.
3. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do Art. 1.022 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada, vício de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
4. Na presente hipótese, é certo que nas razões dos presentes embargos de declaração as Embargantes aclararam a existência de documentos que apontem para o pagamento a maior de PIS COFINS, através do regime de substituição tributária, instituído pela Lei n° 9.718/98, art. 4º, no período de 1º/02/1999 a 1º/07/2000. É o que se extrai dos Livros de Movimentação de Combustível (LMC), Notas fiscais e Planilhas juntados aos autos.
5. No julgamento do RE 596832/RJ (Tema 228), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, após amplo debate, fixou a seguinte tese "É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integracao Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida"
6. Verifica-se que, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000 vigeu técnica fiscal que exigia, antecipadamente, dos substituídos tributários, o valor referente ao PIS e à COFINS, atribuindo espécie de "fato gerador presumido" às operações que viriam a ser realizadas. A controvérsia foi originada em razão do texto do art. 150, §7º da CF, que dispõe que " A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."
7. A própria Suprema Corte, no julgamento da ADI 1.851-4/AL, já havia efetivado interpretação no sentido de que o § 7º do art. I50 da Constituição Federal assegura a restituição imediata e preferencial tão somente se não correr o fato gerador presumido, mas não em caso de diferenças recolhidas a maior.
8. Diante do novo pronunciamento, restou superado o entendimento anterior, conforme as razões do voto condutor do referido extraordinário, de lavra do Exmo. Marco Aurélio, o qual dispôs que "Não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido, surge o direito à devolução. Tratando-se de antecipação, é ínsito que, mais adiante, ter-se-á, como acontece relativamente ao imposto sobre a renda, um encontro de contas para saber se os parâmetros fixados por simples estimativa tornaram-se oncretos, efetivos, reais, acontecidos, observada a circulação verificada, considerado o negócio jurídico."
9. A parte autora requereu a restituição do excesso pago a título de COFINS e PIS, através do regime de substituição tributária, instituído pela Lei nº 9.718/98, art. 4º, exatamente no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, momento de abrangência da substituição tributária tratada pelo RE 593.832, situação, portanto, que se amolda ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
10. Dos Livros de Movimentação de Combustível (LMC), Notas fiscais e Planilhas juntados aos autos com a inicial (aos autos no evento 70, Out 69, págs. 53 e seguintes), resta indicado que a base de cálculo efetiva das operações foi, de fato, inferior à presumida, adequando-se, por completo, às razões do julgado analisado. Com efeito, impõe-se a condenação da Fazenda Nacional a restituir a diferença das contribuições PIS e COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida, incidindo sobre o valores apurados a taxa SELIC, a partir de quando devida a referida restituição.
11. O ressarcimento dos valores apontados como indevidos não poderá ser alvo de "imediata e preferencial" restituição, como pretende a agravante, mas deverá observar o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública, nos moldes do art. 100 da CRFB/88 e dos arts. 534 e 535 do CPC, ocasião em que deverá apresentar a documentação necessária para a comprovação e apuração do seu crédito. A União Federal/Fazenda Pública, por sua vez, terá a oportunidade de defender seu interesse de pagar o exato valor da obrigação pecuniária retratada no título executivo.
12. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes, para exercer o juízo de retratação, de modo a dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora, e condenar à União Federal a restituir a diferença das contribuições PIS e COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida, atualizadas pela Taxa SELIC, devendo ser observado o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública, na forma da fundamentação supra, invertendo-se o ônus da sucumbência."
(Apelação Cível, 0016208-56.2001.4.02.5101, julgado em 01/06/2021, DJe 14/06/2021 14:27:51)
Todavia, a procedência é parcial, uma vez que, consoante o entendimento do STF, na ADI 1851, o art. 150, § 7º, da Constituição da República assegura a restituição imediata e preferencial apenas na hipótese de não ocorrência do fato gerador presumido, não se aplicando a aludida preferência no caso de diferenças recolhidas a maior.
Nesse sentido, o seguinte precedente desta E. Turma Especializada:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PIS E COFINS RECOLHIDOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.832/RJ. TEMA 228 DO STF.
1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União Federal/Fazenda Nacional em face da sentença, que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS incidentes sobre receitas de vendas de produtos, no regime de substituição tributária, de acordo com a tese firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no Tema 228.
2. Decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.832, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 228), Acordão publicado em 21.10.2020, ser devida a restituição de valores referentes ao PIS e à COFINS pagos a mais mediante o regime de substituição tributária. Eis a tese fixada: É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida".
3. No caso dos presentes autos, trata-se de comércio de produtos, para o qual se aplica o mesmo entendimento do julgamento no RE 596.832/RJ, uma vez que os fabricantes, os importadores e os comerciantes atacadistas devem recolher PIS/COFINS na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, conforme o artigo 3º, da LC nº 70/91, o artigo 29, da Lei nº 10.865/2004 e o artigo 62, da Lei nº 11.196/2005.
4. Discutia-se, no julgamento do RE nº 596.832/RJ, a possibilidade de postos de combustíveis reaverem valores pagos a maior de PIS/COFINS (sistemática não cumulativa). No caso, a refinaria (substituto tributário) era responsável por fazer o recolhimento do PIS/COFINS de toda a cadeia econômica, observando uma base de cálculo que se presumia ser praticada ao final (preço de venda ao consumidor). Tendo em vista que a base presumida, por vezes, não é praticada quando da realização da venda para o consumidor final, entendeu-se devida a restituição, ao posto varejista (substituído), dos valores dos tributos pagos a maior, consoante o art. 150, § 7º, CF.
5. Ressalta-se que a Corte Suprema de Justiça, no julgamento da ADI 1.851-4/AL, havia consolidado o entendimento de que o § 7º do artigo 150, da CF, assegura a restituição imediata e preferencial tão somente se não ocorrer o fato gerador presumido, mas não em caso de diferenças recolhidas a maior.
6. No regime da substituição tributária ocorre a antecipação dos tributos PIS e COFINS, com recolhimento feito por estimativa, logo, a base de cálculo é presumida. Desse modo, de acordo com o Pretório Excelso, quando não verificado o fato gerador ou quando este é diverso do que foi presumido, surge o direito à devolução dos valores, já que a apropriação destes seria indevida e ensejaria causa de enriquecimento ilícito por parte do Estado.
7. É cabível a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN), ressalvada a prescrição quinquenal, com a atualização do indébito tão somente pela Taxa Selic, desde o pagamento indevido, sem a cumulação com qualquer outro índice, devendo-se observar, no procedimento de compensação do art. 74 da Lei n. 9.430/96, as condições e limites previstos no art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, bem como aqueles que estiverem em vigor, quando do encontro de contas, na via administrativa, cuja análise compete à Autoridade Fiscal, para fins de homologação. Descabe, portanto, discutir pedido de restituição, pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.
8. Por toda a fundamentação supra, é de se reconhecer o direito liquido e certo do impetrante, como sujeito passivo substituído e legitimado, para reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS incidentes sobre receitas de vendas de produtos no regime de substituição tributária, de acordo com a tese firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no Tema 228.
9. Remessa Necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e desprovidas.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, nos termos do voto da Relatora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Apelação/Remessa Necessária, 5103759-85.2021.4.02.5101, Rel. SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, julgado em 16/05/2023, DJe 06/06/2023 12:12:17) Grifos nossos
Na mesma linha, o já citado precedente desta E. Turma Especializado, de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, que rejeitou o pedido de restituição imediata e preferencial e, por consequência, o pedido para que seja realizado mediante Nota Fiscal de Ressarcimento, consoante o seguinte trecho do voto condutor do acórdão:
"Com efeito, impõe-se a condenação da Fazenda Nacional a restituir a diferença das contribuições PIS e COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida, incidindo sobre o valores apurados a taxa SELIC, a partir de quando devida a referida restituição.
No entanto, o ressarcimento dos valores apontados como indevidos não poderá ser alvo de "imediata e preferencial" restituição, mas deverá observar o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública, nos moldes do art. 100 da CRFB/88 e dos arts. 534 e 535 do CPC, ocasião em que a parte deverá apresentar a documentação necessária para a comprovação e apuração do seu crédito. A União Federal/Fazenda Pública, por sua vez, terá a oportunidade de defender seu interesse de pagar o exato valor da obrigação pecuniária retratada no título executivo." (Grifos nossos)
Portanto, diante de tal posicionamento, com base no art. 1.040, II, do CPC/15, reexamino a questão e exerço o juízo de retratação, para dar parcial provimento à apelação e, por conseguinte, julgar parcialmente procedente o pedido para assegurar à autora/apelante a restituição do excesso por ela pago a título de COFINS e PIS, através do regime de substituição tributária, em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1° de fevereiro de 1999 a 1º de julho de 2000, devendo seguir o procedimento de execução contra a Fazenda Pública (arts. 534 e seguintes do CPC).
Por fim, observe-se que, quando do cumprimento de sentença, devem ser abatidos os valores já levantados pela autora no curso do processo.
Isto posto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, com base no art. 1.040, II, do CPC/15, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação e julgar parcialmente procedente o pedido para condenar a União Federal a restituir a diferença das contribuições ao PIS e à COFINS recolhidas a maior (base de cálculo efetiva das operações inferior à presumida), no regime de substituição tributária, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, atualizadas pela Taxa SELIC, devendo ser observado o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública, na forma da fundamentação supra, invertendo-se o ônus da sucumbência.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002158634v20 e do código CRC 8d1679f6.
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