Apelação Cível Nº 0016096-87.2001.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO em face do acórdão que, por unanimidade, não exerceu o juízo de retratação, assim ementado:
“ART. 1.040, II, DO CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. APELAÇÃO CÍVEL. CEF. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DL 406/68. LC 56/87. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. COMISSÕES PAGAS AOS AGENTES E REVENDEDORES LOTÉRICOS. RE 634.764. TEMA 700 DO STF. NÃO EXERCIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal no RE nº 634.764 (Tema 700), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que “É constitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003). Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta”.
2. O acórdão recorrido não está em desacordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 634.764 (Tema 700), uma vez que o auto de infração anulado não tem por objeto a incidência de ISS sobre os serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios.
3. Com efeito, o voto condutor do acórdão sob revisão deu parcial provimento ao recurso da CEF, para anular o auto de infração nº 082054, ao fundamento de que, apesar do entendimento do STJ, no REsp 1.111.234/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no sentido de que a lista de serviços anexa ao DL nº 406/68 e à Lei Complementar nº 56/87, embora taxativa, comporta interpretação extensiva, entendeu por afastar a incidência do ISS, na medida em que “o texto do Decreto-lei n. 406/68 prevê em seu item 61 a ‘Distribuição e venda de bilhete de loteria, cartões, pules ou cupões de apostas, sorteios ou prêmios’, não abrangendo comissão a agentes e revendedores lotéricos”.
4. Juízo de retratação não exercido.”
Em suas razões, o embargante alega, em síntese, que o acórdão incorreu em “erro material e omissão, pois deixou de mencionar justamente o trecho do item 5.2 “Problemática do caso” do inteiro teor, pelo qual, à fl. 17 de 39 do mesmo leading case, o Min. Gilmar Mendes expressamente cita o exemplo da Caixa Econômica Federal e afirma que tanto a comissão da unidade lotérica quanto a tarifa recebida pela Caixa Econômica Federal representam pagamento pela exploração da atividade de apostas e se submetem ao ISS”; que “há erro material no v. acórdão de evento 317 ao afirmar que, “da leitura do inteiro teor do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 634.764, não há referência ao reconhecimento da incidência do ISS sobre serviços das comissões pagas aos agentes e revendedores lotéricos (…)”, já que houve, sim, expressa referência à incidência do ISS sobre esse serviço à fl. 17 de 39 do inteiro teor, como visto”; e que “a distribuição de bilhetes realizada pela CEF é justamente a contratação de agentes e revendedores lotéricos, por meio de comissões de venda. Logo, não há nenhuma diferença semântica entre o termo “distribuição” usado na lei e o ato 9 de distribuir bilhetes de loteria mediante a contratação, por comissão, de agentes e revendedores lotéricos”.
Requer, assim, que “seja sanado o erro material e a omissão detectada, com o consequente exercício do Juízo de retratação positivo, com a aplicação do Tema 700 e manutenção do Auto de Infração 082054/96”.
Contrarrazões da CEF no evento 329, pelo desprovimento do recurso, ao fundamento de que “o debate da anulatória não está afeto à base de cálculo do ISS de serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria pela CAIXA, mas relativamente à comissão de agentes e revendedores lotéricos no período de ago/91 a out/91”.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC, destinam-se a esclarecer obscuridades, eliminar contradições, suprir omissões ou corrigir erros materiais no julgado.
Assiste parcial razão ao embargante, havendo vício a suprir no acórdão embargado.
Isso porque, apesar de a tese firmada no Tema 700 não se referir expressamente ao reconhecimento da incidência do ISS sobre serviços das comissões pagas aos agentes e revendedores lotéricos, mas “sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios”, tal questão consta da fundamentação do voto do Ministro Gilmar Mendes, a título exemplificativo, citando a tributação dos produtos de loteria envolvendo a CEF, para analisar o item 19 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003 em relação à atividade de apostas turfísticas, nos seguintes termos:
“5.2. Problemática do caso
Esclarecidas as balizas teóricas que considero aplicáveis ao deslinde da presente controvérsia, resta analisar como ocorre, na prática, a cobrança pela prestação de serviços relacionados à exploração da atividade de apostas.
Vale dizer, considero que a exploração da atividade de apostas se enquadra no conceito de serviços e que, a princípio, o ISS deveria incidir sobre o valor do bilhete ou ingresso, e não sobre o valor total da aposta, uma vez que este representa renda. A lógica subjacente a esse raciocínio é a de que o valor do bilhete ou ingresso remunera a prestação de serviços, enquanto que o valor da aposta representará renda do ganhador.
A prática, contudo, é um pouco diferente, uma vez que muitas vezes não se cobra separadamente o valor do bilhete ou ingresso, estando o valor relativo à prestação de serviços incluso no valor da aposta. Nessa situação, faz-se necessário distinguir o que é renda e o que é remuneração pela prestação do serviço de exploração de apostas.
Para melhor compreensão da matéria, utilizarei como exemplo o caso da tributação dos produtos de loteria, o qual segue o mesmo raciocínio e disciplina jurídica da tributação dos pules, estando ambos previstos no item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003.
Em se tratando de tributação dos produtos de loteria, deve-se esclarecer que há a figura da Caixa Econômica Federal e a das unidades lotéricas, em que ambas são remuneradas pela prestação de serviços de distribuição e venda de bilhetes de loteria.
Em relação às unidades lotéricas, do valor pago pelo apostador, por exemplo, da Mega-sena, a unidade lotérica recebe uma comissão pela referida venda. Por sua vez, a Caixa Econômica Federal igualmente recebe, do mesmo valor pago pelo apostador quando da compra da Mega-sena, uma tarifa para remunerar a prestação de serviços. Tanto a comissão da unidade lotérica quanto a tarifa recebida pela Caixa Econômica Federal representam pagamento pela exploração da atividade de apostas, e se submetem à incidência de ISS.
Veja-se que não se está cobrando separadamente o valor referente à prestação de serviços desempenhada tanto pela unidade lotérica quanto pela Caixa Econômica Federal. Mas não se pode negar que há um pagamento sobre as referidas atividades, o qual se encontra embutido no valor da aposta; no exemplo dado acima, no valor pago pelo apostador da Mega-sena.
Independentemente do percentual estabelecido em ato normativo infralegal, o valor retido pela Caixa Econômica Federal ou pago a título de comissão à unidade lotérica representa a remuneração pelo serviço e deve corresponder à base de cálculo do ISS.
Mutatis mutandis, entendo que esse mesmo raciocínio deve ser aplicado ao caso dos autos, que trata da tributação da exploração da atividade de apostas em relação à corrida de cavalos.
Da mesma forma que os produtos de loteria, a exploração da atividade de apostas de corrida de cavalos, em regra geral, não cobra separadamente o valor da prestação dos serviços, seja por meio de ingressos ou outra forma. O fato de não cobrar ingressos, contudo, não leva à conclusão de que a exploração do serviço não esteja sendo objeto de remuneração.
A título exemplificativo, cite-se o Decreto 96.993, de 17 de outubro de 1988, o qual regulamenta a Lei 7.291, de 19 de dezembro de 1984, que dispõe sobre as atividades da equideocultura no País e dá outras providências. O referido ato normativo estabelece limites para remuneração pela prestação de serviços de exploração da atividade de apostas de corrida de cavalos, quando estabelece que:
“Art. 23. Do plano geral de apostas deverão constar:
(...)
2º A percentagem a ser retirada pela entidade turfística não pode ultrapassar, na média semanal das diversas modalidades de apostas, a 32% nas entidades turfísticas com movimento médio de apostas, por reunião, igual ou superior a cinco mil vezes o Maior Valor de Referência e a 38%, nos hipódromos de movimento médio de apostas, por reunião, inferior a cinco mil vezes o Maior Valor de Referência, na forma em que for fixada pela CCCCN”.
Fica claro, portanto, que a remuneração pela prestação do serviço de exploração da atividade de apostas de corrida de cavalos é retirada do valor pago a título de apostas, e não de forma separada por meio da venda de bilhetes ou ingressos.
Ainda a título ilustrativo, esclareço que o percentual de retirada do Jockey Club é fixado tanto no Plano Geral de Apostas do Jockey Club Brasileiro, quanto no Regulamento das Apostas da mesma entidade, o qual, inclusive, pode ser variável.
Entretanto, independentemente do percentual fixado, entendo que a prestação de serviços é remunerada pelo valor retirado pelo respectivo prestador de serviço, no caso concreto, o Jockey Club. Assim, o ISS pode incidir sobre um percentual do valor da aposta, o qual corresponde ao valor retido pela entidade.”
A menção, a título exemplificativo, à Caixa Econômica Federal e às unidades lotéricas, evidencia que o caso em análise na presente ação (comissões pagas aos agentes e revendedores lotéricos) não é objeto do Tema 700 do STF, “que trata da tributação da exploração da atividade de apostas em relação à corridas de cavalo”, envolvendo o Jockey Club Brasileiro, apesar de ter sido aplicado a este, mutatis mutandis, o mesmo raciocínio das atividades de loteria.
Estando o juízo de retratação restrito à tese firmada no Tema 700 do STF, que trata de objeto diverso, não há como exercê-lo.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543-B, § 3º DO CPC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. VINCULAÇÃO À DECISÃO DO STF. MANUTENÇÃO DO DIREITO A CRÉDITOS DE IPI NAS SAÍDAS NÃO TRIBUTADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSAMENTO.
1. O juízo de retratação previsto no art. 543-B, § 3º, do CPC somente pode ser exercido nos limites da decisão proferida pelo STF na sistemática da repercussão geral, não podendo o reexame do acórdão pela Turma abarcar matérias que não foram objeto de análise pela Excelsa Corte.
2. Manutenção do direito da impetrante ao aproveitamento dos créditos de IPI decorrentes da aquisição de insumos utilizados na cadeia produtiva de produtos não tributados, conforme acórdão anteriormente exarado pela Turma, viabilizando-se o processamento do recurso extraordinário interposto pela União quanto ao ponto.”
(TRF – 4ª Região, 2ª Turma, APELREEX 200171030005823, Rel. Des. Fed. OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. de 13/01/2010.) (grifo nosso)
Do exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração, para, sanando o vício apontado, integrar o voto do acórdão recorrido, sem alteração da sua conclusão, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002158647v4 e do código CRC 27a8075b.
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