EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5031246-17.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 17) em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR PARA O ICMS. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELO STF. NÃO OBSERVÂNCIA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança.
2 - A questão posta nos autos cinge-se a decidir se a Impetrante tem direito líquido e certo de apurar a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS com a exclusão dos valores relativos ao ISS, garantindo-lhe ainda o direito de realizar compensação tributária, observada a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado da demanda, além da atualização dos créditos pela Taxa Selic.
3. Encontra-se pendente de julgamento o RE nº 592.616, que aborda especificamente a incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo, no entanto, ordem de suspensão nacional dos processos referentes à matéria, razão pela qual não há de que falar em sobrestamento do feito.
4. O presente mandado de segurança possui caráter preventivo, não se submetendo, portanto, ao prazo de 120 (cento e vinte) dias. Além disso, foi impetrado contra atos de efeitos concretos, ou seja, a exigência de recolhimento de tributos com base de cálculo majorada, renovando-se se mês a mês, motivo pelo qual não há decadência do direito da parte autora.
5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
6. Embora a decisão do STF no RE 574.706/PR não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e o RE nº 592.616/RS, que se refere especificamente à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, esteja em vias de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha.
7. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, mas mero ingresso no caixa da empresa que será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município.
8. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
9. O Supremo Tribunal Federal, em 13/05/2021, estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data, o que também se aplica por analogia ao caso dos autos que trata do ISS. Tendo sido impetrado o presente mandado de segurança em 13/05/2024, todos os valores recolhidos não abrangidos pela prescrição quinquenal são posteriores a 15/05/2021, não se aplicando ao caso a modulação estabelecida no Tema 69.
10. Deve ser negado provimento ao recurso de apelação, bem como a remessa necessária, para manter a r. sentença que entendeu pela possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e, por conseguinte, declarou o direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos respeitada a prescrição quinquenal, observando-se a Taxa Selic. Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos.
Em suas razões recursais, a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL alega, inclusive para fins de prequestionamento, que ao afastar o ISS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, o acórdão acabou por vulnerar os arts. 2º, caput, e 3º, caput e § 2º, da Lei 9.718/98 c/c o art. 52, da 12.973/2014; art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei 10.637/02; art. 1º, §§ 1º a 2º, da Lei 10.833/03; e artigo 110 do CTN, além de ter vulnerado os artigos 145, § 1º; 150, II; 155, II; 150, § 6º; 194; e 195, inciso I, “b”, todos da Constituição Federal, os quais não foram citados no julgado.
Acrescenta que a questão referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS ainda não foi apreciada pelo STF, sendo matéria do RE 592.616- RG/RS (Tema 118), ainda pendente de julgamento, motivo pelo qual não é possível o seu enfrentamento e julgamento.
Defende que enquanto não julgada a matéria, deve prevalecer a orientação do STJ no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543/C do CPC/73), sob pena de violação do art. 927, III, do CPC/15.
Aduz que, de acordo com os enunciados das Súmulas 282 e 356/STF, é indispensável o presente recurso para viabilizar o prequestionamento da matéria suscitada nos autos, requisito essencial de admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário.
Ao final:
“Pelo exposto, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) requer seja sanada a omissão do v. acórdão sobre as questões apontadas acima, cujo enfrentamento afigura-se indispensável ao desate da lide, manifestando-se expressamente, essa C. Turma, a esse respeito, inclusive no que tange à aplicação ao caso concreto dos dispositivos legais e constitucionais supracitados”.
Contrarrazões da IRB LOGÍSTICA S.A. no evento 22.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I, II e III do art. 1.022 do CPC/2015. Justificam-se, pois, em havendo, no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Nos termos do art. 1.022, parágrafo único, do CPC/2015, considera-se omissa a decisão que (i) não se manifeste sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso; ou que (ii) incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1°, do CPC/2015.
O recurso não merece provimento.
No caso em tela, a União Federal alega que o v. acórdão restou omisso, pois o ISS na base de cálculo do PIS e COFINS é matéria do RE 592.616 – RG/RS (Tema 118), ainda pendente de julgamento, não sendo possível o seu enfrentamento e julgamento, devendo, por conseguinte, ser aplicado o decidido pelo STJ no REsp nº 1.330.737/SP, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC/2015.
Quanto à alegação de que o Tema 118 ainda está pendente de julgamento, não sendo possível o seu enfrentamento, o voto condutor do acórdão expressamente e com clareza explicitou que não há ordem de suspensão nacional dos processos referentes à matéria do RE nº 592.616, que aborda especificamente a incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Vejamos:
"Registra-se que não há ordem de suspensão nacional dos processos referentes à matéria do RE nº 592.616, que aborda especificamente a incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mais, esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.
Ademais, este Tribunal tem adotado o entendimento de que as decisões do STF em sede de repercussão geral têm aplicação imediata, não sendo viável a suspensão dos feitos sem que haja ordem expressa da Corte Suprema para a suspensão nacional dos processos que tratem do tema.
Outrossim, consignou que já vinha aplicando por analogia o entendimento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, o qual não abordou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a qual será questão objeto do RE n. 592.616/RS cujo julgamento, iniciado em 14/08/2020, ainda não foi finalizado. No entanto, o ilustre relator Ministro Celso de Mello, proferiu voto favorável à tese defendida pela impetrante.
Inclusive, pontuou que da leitura do voto, extrai-se, de suas razões de decidir que, da mesma forma como ocorre com o ICMS, o valor referente ao ISS é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), não podendo ser de titularidade do contribuinte, uma vez que tal ingresso não se qualifica como receita que pertença a esse mesmo contribuinte.
Veja-se a propósito:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Por certo, tal julgamento não abordou a questão do ISSQN. Por outro lado, observa-se que o julgamento do RE n. 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto favorável à tese defendida pela ora Apelante.
Da leitura do voto, disponível para consulta no sítio do Supremo Tribunal Federal, é possível extrair das razões de decidir que, assim como ocorre com o ICMS, o valor referente ao ISS é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), não podendo ser de titularidade do contribuinte, uma vez que tal ingresso não se qualifica como receita que pertença a esse mesmo contribuinte.
Destaco, por oportuno, os seguintes trechos da conclusão do referido voto:
“(...) quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.
Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.”
A fixação de tese foi proposta no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.
Em que pese o referido julgamento ainda não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, o trecho do voto acima colacionado faz expressa alusão aos fundamentos do RE 574.706/PR.
Não obstante, esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE n. 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS."
Isso porque a pendência de julgamento do RE n. 592.616/RS não impede a aplicação do mesmo raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município. (...)”.
Neste contexto, não merece acolhida o argumento da UF/FN no sentido de que deve prevalecer a orientação do STJ no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543/C do CPC/73), sob pena de violação do art. 927, III, do CPC/15, visto que tal precedente é anterior ao proferido sob o Tema 69 pelo STF, cujo raciocínio jurídico em tudo se assemelha ao presente.
Neste sentido, esta e. 3ª Turma Especializada assim já decidiu:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. Aplicação por analogia do tema 69. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELO STF no tema 69. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS A ENSEJAR A INTEGRAÇÃO DO JULGADO. IRRESIGNAÇÃO COM O MÉRITO DA DEMANDA. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal/Fazenda Nacional e por PONTO CERTO COMÉRCIO E COMUNICAÇÕES LTDA. em face do acórdão que, por unanimidade, acolheu a apelação em relação à alegação de nulidade da sentença, uma vez que julgou matéria estranha à lide e, na forma do art. 1.013, § 3º, do CPC, julgou o mérito da pretensão posta na inicial, para conceder parcialmente a segurança para i) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o Apelante a recolher o PIS e a COFINS com a inclusão do ISSQN destacado nas notas fiscais nas suas respectivas bases de cálculo e, por conseguinte, ii) reconhecer o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos, sendo certo que, se ocorrer através de compensação, deve ser observada a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, sujeita ao crivo da autoridade fiscal, observada, neste caso, a modulação dos efeitos declarada no Tema 69, bem como o art. 170-A do CTN. Optando o contribuinte pela restituição, esta deverá ocorrer apenas na seara judicial, sobre os valores indevidamente vertidos após a impetração.
2. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do Art. 1.022, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada, vício de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
3. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE nº 592.616/RJ não merece acolhida. Isso porque, o Supremo Tribuna Federal já decidiu que a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária decorrente do reconhecimento da repercussão geral realizada com esteio no caput do mesmo dispositivo, cabendo ao relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la. No caso destes autos, não houve determinação expressa de suspensão dos feitos que tratem da mesma controvérsia no âmbito do RE nº 592.616, Tema 118 da repercussão geral, razão pela qual não há qualquer impedimento para analisar o mérito.
4. O voto condutor do acórdão expressamente e com clareza consignou que, de fato, o Recurso Extraordinário n. 574.706/PR não abordou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a qual será questão objeto do RE n. 592.616/RS cujo julgamento, iniciado em 14/08/2020, ainda não foi finalizado. No entanto, o ilustre relator Ministro Celso de Mello, proferiu voto favorável à tese defendida pela impetrante. Inclusive, consignou que da leitura do voto, extrai-se, de suas razões de decidir que, da mesma forma como ocorre com o ICMS, o valor referente ao ISS é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), não podendo ser de titularidade do contribuinte, uma vez que tal ingresso não se qualifica como receita que pertença a esse mesmo contribuinte.
5. Não se verificou também omissão de pronunciamento quanto à tese firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.330.737/SP, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 634/STJ), na medida em que tal precedente é anterior ao proferido sob o Tema 69 pelo STF, cujo raciocínio jurídico em tudo se assemelha ao presente.
6. Com relação à suposta violação à cláusula de reserva de plenário, não há o que prosperar, pois o que foi feito foi a aplicação analógica das mesmas razões de decidir utilizadas pelo STF no Tema 69, pois as questões são semelhantes, e tudo leva a crer que este será o entendimento que prevalecerá.
7. Quanto à alegação de vício de obscuridade, ante à impossibilidade de se aplicar a modulação dos efeitos, por analogia, do acórdão paradigma do RE Nº. 574.706, não há que se falar que houve aplicação extensiva daquele precedente, em desconsideração aos limites efetivos da decisão, sendo certo que nada impede aos tribunais de aplicarem a mesma fundamentação ao analisarem outras hipóteses.
8. O voto condutor também foi claro ao concluir pela aplicação, por analogia, do RE nº 574.706 a fim de justificar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Sendo assim, não se mostra possível aplicar tal paradigma e ao mesmo tempo não observar a modulação de efeitos ali imposta. Se as razões expostas no RE 574.706 justificam o reconhecimento da exclusão do ISS, não é possível admitir que tal exclusão produza efeitos em momento anterior à fixação da tese que possibilitou o reconhecimento do próprio direito.
9. Quanto à alegação de que deveria mencionar expressamente todos os dispositivos constitucionais e legais que fundamentam a pretensão do Embargante e a sua conclusão, também não merece acolhida, visto que o julgador não está obrigado a expressamente mencionar os dispositivos legais invocados pela parte, principalmente quando se utiliza de fundamentação suficiente para dirimir a questão controvertida, tal qual o presente caso.
10. O art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade no decisum.
11. Embargos de declaração da UF/FN e da PONTO CERTO COMERCIO E COMUNICACOES LTDA. desprovidos.
(Precedente: ED em AC nº 5013396-98.2021.4.02.5118/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 17/09/2024 a 23/09/2024).
Deste modo, não se verifica qualquer omissão, pois o voto condutor foi devidamente fundamentado, tendo sido a analogia aplicada em razão da similaridade dos julgados, sendo autorizada assim a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, com base na fundamentação da decisão exarada no RE nº 574.706/PR pelo STF, não havendo, por conseguinte, que aplicar o entendimento do Recurso Especial nº 1.330.737/SP, enquanto se aguarda o julgamento do Tema 118 de RG.
Sendo assim, é certo que não há o que se discutir nos presentes embargos de declaração. A matéria foi enfrentada, nos termos em que foi devolvida a este Tribunal, sendo possível de se concluir com facilidade que a embargante não apontou efetivamente nenhum vício, mas pretende tão somente rediscutir questões já decididas, o que não é admissível por esta via.
Outrossim, é firme a jurisprudência do E. STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. Precedente: STJ AgInt no REsp 1866184/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021.
Por fim, o art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade no decisum.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração da UF/FN.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002146389v5 e do código CRC c323a96a.
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