Apelação Cível Nº 0023437-33.2002.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Esta Egrégia 3ª Turma Especializada negou provimento aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, visando à reforma do acórdão da antiga 4ª Turma deste Tribunal da lavra do Desembargador Federal Rogério Vieira de Carvalho (evento 82, p. 36/38 do pdf e evento 83, p. 1/7 do pdf da 1ª instância), que, por maioria, deu provimento à apelação de DISTEL HOLDING S/A, para julgar procedente o pedido para “reconhecer ao impetrante o direito de não pagar o imposto de renda na fonte sobre os rendimentos oriundos swap, contratadas com o Banco BBA CREDITANSTALT S.A., dos contratos com vencimentos em 02.12.2002 e 04.12.2002”, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. OPERAÇÕES DE “HEDGE”. CONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE DO ART. 5º DA LEI 9.779, DE 19.01.99 EM FACE DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ART. 43, INCISOS I E II. INOCORRÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL, DEFLUINDO A INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE IMPOSTO.
1 - Na visão do Órgão Especial desta E. Corte a exação impugnada prevista no Art. 5º da Lei 9.779, de 19.01.99, é constitucional.
2 - Consiste a operação de “hedge”(cobertura) em uma troca da remuneração de determinado ativo com a remuneração de determinada obrigação, com a finalidade de se proteger da variação do valor dessa obrigação, garantindo sua pronta liquidação. A própria definição legal (Lei nº 8.981/95, art. 77, inciso V) assume que tais operações destinam-se, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas.
3 - Não representando, pois, a liquidação de operação de cobertura (“hedge”) qualquer acréscimo patrimonial, não se constitui fato gerador do imposto de renda, pelo que ofende ao Código Tributário Nacional sua exigência, nos termos do art. 5º da Lei nº 9.779/99.
4 - Ilegalidade da exigência combatida na forma como vem sendo acolhida à unanimidade pelos Membros da Quarta Turma desta Corte Regional, no sentido de que o imposto retido na fonte, nas operações de “hedge”, na forma preconizada pelo art. 5º da Lei nº 9.779/98, malfere o conceito de renda constante do art. 43, do CTN.
5 - Recurso provido.”
A UNIÃO interpôs recursos especial e extraordinário (eventos 84/85 do TRF) e os autos foram remetidos à Assessoria de Recursos.
Com base no art. 1.030, II, do CPC, os presentes autos retornaram a este órgão julgador originário, conforme despacho do Vice-Presidente desta Corte (evento 108 do TRF), tendo em vista a aparente divergência do acórdão recorrido com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.224.696 (Tema 185).
É o relatório.
VOTO
Com base no art. 1.040, inc. II, do CPC/15, reexamino a questão e exerço o juízo de retratação, tendo em vista que o acórdão recorrido contraria o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.224.696 (Tema 185), com repercussão geral reconhecida, que fixou a tese no sentido de que “É constitucional o artigo 5º da Lei nº 9.779/1999, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge”, assim ementado:
"IMPOSTO DE RENDA – RESULTADOS FINANCEIROS – CONTRATOS DE SWAP PARA FINS DE HEDGE – ARTIGO 5º DA LEI Nº 9.779/1999 – CONSTITUCIONALIDADE.
É constitucional o artigo 5º da Lei nº 9.779/1999, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge.”
(STF, Tribunal Pleno, RE 1224696, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 08-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-117 DIVULG 17-06-2021 PUBLIC 18-06-2021)
Deste modo, diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser desprovido o recurso de apelação da impetrante, para manter a sentença que julgou improcedente o pedido.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, com base no art. 1.040, II, do CPC/15, para conhecer e DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, com efeitos infringentes, para negar provimento à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002174185v2 e do código CRC 9ecfaca9.
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Data e Hora: 5/12/2024, às 2:21:49