Apelação Cível Nº 5001718-90.2021.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por A. D. L., F. D. E L. D. (sucessores de A. B. D.) em face da sentença, integrada em sede de embargos de declaração, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Estadual de Nova Venécia - ES, que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade e determinou a devolução dos valores percebidos por força de liminar, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida ( e ).
Em suas razões recursais ( e ), os Apelantes pugnaram pela reforma integral da sentença, alegando, em apertada síntese, que A. B. D. preenchia os requisitos legais para a concessão do benefício por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade, dada a comprovação, por perícia, da incapacidade e porque ostentava a condição de segurada especial (rurícola). Defendeu, ainda, a impossibilidade de devolução dos valores percebidos em sede de antecipação dos efeitos da tutela.
Contrarrazões apresentadas ().
Intimado, o Ministério Público Federal não se manifestou.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
De plano, conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
Na origem, a parte autora originária, A. B. D., pleiteou o benefício por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, como segurada especial, desde o requerimento administrativo, formulado aos 24.11.2015 (), sob alegação de se encontrar totalmente incapacitada para as atividades laborativas.
Na sequência, apresentou laudo médico, datado de 09.03.2017, informando sobre a necessidade de afastamento das atividades laborais (), o que ensejou o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, aos 27.04.2017 ()
Posteriormente, com a informação do falecimento da parte autora, aos 23.03.2018 (), e pedido de habilitação dos herdeiros, o Juízo a quo revogou a antecipação dos efeitos da tutela ().
Diante do falecimento da parte autora e dos documentos apresentados, as partes dispensaram a produção de outras provas (, fls. 30/31 e 34).
Na sentença, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de inexistência da condição de segurada especial, "uma vez que os documentos juntados aos autos são frágeis em demonstrar a atividade rurícola eventualmente exercida, além dos mais a autora possui vários vínculos de atividade urbana, conforme se extrai do CNIS de fls. 58/60".
Como cediço, os benefícios de incapacidade temporária e permanente, em regra, são devidos ao segurado que, uma vez cumprida a carência, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (total e temporária), ou for incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (total e permanente), consoante se extrai dos artigos 59 e 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
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Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Conclui-se, portanto, que o benefício por incapacidade, seja ela temporária ou permanente, pressupõe (i) a comprovação da qualidade de segurado, o que implica no vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, verificada na data de início da incapacidade; (ii) a carência de 12 (doze) meses de contribuição, como regra, a teor do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/61; (iii) incapacidade, sendo esta o fator determinante para a diferenciar o benefício, dado que a temporária pressupõe que a incapacidade impossibilite a atividade habitual do segurado de forma transitória, ao passo que a permanente exige, como regra, que o segurado esteja incapacitado, de forma permanente e total, para o exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta subsistência.
Ainda a respeito da incapacidade, mencione-se que a regra acima explicitada não é totalmente inflexível, por ser necessária também a análise de outros aspectos relevantes além do risco incapacidade, tais como socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjunto de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. PRECEDENTES. REVISÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E DAS PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de benefício por incapacidade.
II - Impõe-se o afastamento de alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração.
III - No caso dos autos, o Tribunal de origem determinou a implementação do benefício da aposentadoria por invalidez por entender que a condição de saúde da segurada, seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais a tornam incapaz para o exercício do trabalho habitual e inviabilizam seu retorno ao mercado de trabalho.
IV - Verifica-se que o acórdão regional está em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que "a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho" (REsp n. 1.568.259/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015).
Outros julgados: AgRg no AREsp n. 712.011/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 4.9.2015; AgRg no AREsp n. 35.668/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 e AgRg no AREsp n. 497.383/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014.
V - Assim, havendo o Tribunal de origem concluído pela incapacidade laborativa da segurada, o acolhimento da tese recursal de modo a inverter o julgado demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial diante do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
VI - Recurso especial improvido.
(AREsp n. 1.348.227/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 14/12/2018.)
Seguindo a mesma orientação, colaciona-se julgado desta E. Corte:
PREVIDENCIÁRIO – REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO DO INSS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA – AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - – INCAPACIDADE LABORATIVA À DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS DA AUTORA. PRECEDENTES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO ART. 85, § 4º, CPC/15 –FIXAÇÃO DE ASTREINTES. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO VALOR - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA PROVIDO.
1. A hipótese é de remessa oficial, apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora em face da sentença em ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez; com o pagamento dos valores em atraso, desde a cessação. A r. sentença condenou o INSS ao restabelecimento do benefício desde a data da cessação, em 10/06/2017 (fls.17, ) com o pagamento das parcelas em atraso corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora calculados segundo o índice oficial de caderneta de poupança. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida antecipação de tutela, no prazo de 15 (quinze) dias, com determinação de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
2. Em suas razões, o INSS requer a reforma da sentença sustentando a impossibilidade de fixação antecipada de multa coercitiva diária contra a Fazenda Pública à mera presunção de que será descumprido o comando relativo à implantação do benefício.
3. A parte autora pugna pela reforma da sentença no que se refere à concessão de aposentadoria por invalidez alegando, para tanto, a impossibilidade de reabilitação em razão da baixa escolaridade, trabalho exclusivamente na lavoura por toda a vida aliados a sua condição física e idade.
4. De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de auxílio-doença são necessários a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, se for o caso, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).
5. A qualidade de segurada especial e o cumprimento da carência são incontestes, tendo em vista tratar-se de restabelecimento de benefício. No que se refere à existência de incapacidade, o laudo médico pericial, realizado em (fls.71/73, ), atesta que a autora é portadora de sequela de fratura do cotovelo direito a ocasionar incapacidade laborativa permanente e parcial desde 09/03/2017. O Expert não pode afirmar se a periciada está apta para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação (Exame clínico e Considerações Médico-Periciais sobre a Patologia, itens ‘b’, ‘g’, ‘i’, ‘l’, fls. 72, ). Com efeito, a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, enseja a concessão do benefício de auxílio-doença até a reabilitação do segurado para outra função. Destarte, não carece de reforma a r. sentença, nesse ponto, porquanto a autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
6. Todavia, no caso em análise, a autora, nascida em 01/08/1972 (fls.12, ), já contava 47 (quarenta e sete) anos à data da realização do laudo da perícia judicial, exerceu unicamente atividades braçais, como lavradora e possui pouca instrução, fatores que, aliados a sua condição física, a toda evidência, dificultam sua inserção no mercado de trabalho e autorizam a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada aos autos do laudo da perícia judicial. Destaque-se, nesse sentido, que a própria perícia do Juízo não foi afirmativa na possibilidade de reabilitação profissional da autora.
7. Incidência de juros e correção monetária às parcelas em atraso, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, que contempla as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), ), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.
8. Fixação de honorários advocatícios por ocasião da liquidação do julgado, observada a Súmula 111 do STJ.
9 . Possibilidade de fixação de multa por descumprimento de obrigação. Precedentes. Valor arbitrado que se mostra razoável, por se tratar de hipótese em que fora deferida antecipação de tutela, o que justifica a necessidade de celeridade na satisfação do crédito.
10. Em vista da sucumbência recursal do INSS, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenado ao pagamento de honorários recursais, em percentual, também, a ser fixado na liquidação do julgado.
11. Remessa oficial e apelação do INSS desprovidas.
12. Recurso Adesivo da autora provido.
(AC 5001880-85.2021.4.02.9999/ES. Rel. Des. Federal Flávio Oliveira Lucas. DJ 14.11.2022).
Cite-se, ainda, a Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez".
Especificamente quando ao trabalhador rural, seu enquadramento como segurado especial da Previdência Social - RPGS, requer, além da autodeclaração, início de prova material acerca do exercício da atividade rurícola, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício.
Quanto à forma de comprovação, o artigo 106, da Lei nº 8.213/91, dispõe que poderá ser realizada mediante a apresentação de contrato de trabalho ou Carteira de Trabalho e e Previdência Social - CTPS; contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural; comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar; bloco de notas do produtor rural; notas fiscais de entrada de mercadorias emitidas pela empresa adquirente da produção, com indicação do nome do segurado como vendedor; documentos fiscais relativos a entrega de produção rural à cooperativa agrícola, entreposto de pescado ou outros, com indicação do segurado como vendedor ou consignante; comprovantes de recolhimento de contribuição à Previdência Social decorrentes da comercialização da produção; cópia da declaração de imposto de renda, com indicação de renda proveniente da comercialização de produção rural; entre outros.
Ressalte-se, entretanto, ser entendimento pacífico no âmbito da Corte Cidadã que o rol dos documentos hábeis à comprovação o exercício da atividade rurícola, contido no art. 106, da Lei nº 8.213/91, é meramente exemplificativo, sendo permitida a apresentação de outros documentos, inclusive que estejam em nome de membros do grupo familiar ou ex-patrão.
A título exemplificativo, o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO ESPECIAL. TEMPO DE ATIVIDADE RURAL. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. ROL EXEMPLIFICATIVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
1. Na esteira do REsp 1.348.633/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, a Primeira Seção reafirmou a orientação de ser possível o reconhecimento do tempo de serviço rural mediante a apresentação de início de prova material, desde que corroborado por testemunhos idôneos.
2. Caso em que o Tribunal de origem concluiu que o conjunto probatório não seria suficiente à demonstração da alegada atividade rural da parte autora, cuja alteração esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ.
3. Não se conhece do argumento de que não é taxativo o rol do art. 106 da Lei de Benefícios, que estabelece os documentos hábeis à comprovação do exercício de atividade rural pela falta de prévio debate da questão, uma vez não ocorrente o prequestionamento do tema.
4. Na esteira da compreensão exposta no enunciado sumular 356 do STF, o Código de Processo Civil/2015 trouxe nova disciplina acerca do prequestionamento, ao introduzir o art. 1.025 do CPC, que consagrou o chamado "prequestionamento ficto", desde que o apelo nobre aponte a violação do art. 1.022 do CPC, hipótese inexistente na espécie.
5. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.168.314/PA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)
Mencione-se, ainda, o Tema 554, segundo o qual "aplica-se a Súmula 149/STJ ('A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeitos da obtenção de benefício previdenciário') aos trabalhadores rurais denominados 'boias-frias', sendo imprescindível a apresentação de início de prova material. Por outro lado, considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador campesino, a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal".
Fixadas tais premissas, passa-se à análise do caso concreto.
Na hipótese vertente, contrariamente ao decidido pelo Juízo a quo, entendo que os documentos acostados aos autos são aptos à demonstração do exercício da atividade campesina pela parte autora originária, consoante se passa a expor.
Com a inicial foram apresentados os seguintes documentos acerca da atividade rurícola: (i) inscrição no Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Nova Venécia e Vila Pavão - ES, em nome de L. D., desde 29.05.2002, com comprovante de mensalidade datada de 31.12.2015 (); (ii) recibo de compra, pertinente a gado, de 21.08.2014 (); (iii) nota fiscal, de 20.03.2002, no qual consta a profissão lavradora de A. B. D. (); (iv) ficha cadastral, na qual consta a profissão de lavradora de A. B. D. (); (v) escritura de compra de venda, de 23.03.2001, pertinente a imóvel rural, tendo por comprador L. D., casado no regime parcial de bens com A. B. D. (); (vi) certificado de cadastro de imóvel rural, de 15.01.2015 (); (vi) recibo de declaração do ITR, referente ao exercício de 2015 (); documento de informação de atualização cadastral do ITR ().
Importante ressaltar, nesse momento, entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em razão da dificuldade da comprovação da atividade rural, em especial pela mulher, é presumida a atividade campesina se o marido desempenhar tal labor (AR n. 4.340/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 26/9/2018, DJe de 4/10/2018).
Sendo assim, tais documentos são suficientes à demonstração do labor rural.
Acrescente-se que o fato de a parte autora originária ter desenvolvido atividade urbana no passado não afasta o reconhecimento da atividade rurícola, especialmente porque os vínculos foram intensos em décadas anteriores ao período em que se alegou o exercício da atividade campesina, sendo os vínculos recentes esporádicos e curtos (),
Nesse sentido, mencione-se a Súmula 46 do TNU, segundo a qual "o exercício de atividade urbana intercalada não impede a concessão de benefício previdenciário de trabalhador rural, condição que deve ser analisada no caso concreto".
Como efeito, reconhecida a qualidade de rurícola da parte autora originária, deve ser concedido o benefício por incapacidade temporária, mas com início em 09.03.2017, quando apresentado laudo atestando a necessidade de afastamento das atividades laborais, com incapacidade temporária ().
Relevante ponderar que na data do requerimento administrativo - 24.11.2015 - não foram apresentados elementos aptos à demonstração da alegada incapacidade, já que foram colacionados (i) exame médico de 16.05.2014 e declaração de internação, no período de 23.05.2014 a 25.06.2014 (), o quais comprovam a incapacidade passada; (ii) laudo médico, com informação acerca de internação, ocorrida no dia 11.11.2014 (), também em período anterior; (iii) laudo histopatológico (); (iv) laudo médico, de 26.10.2015, consignando ser a paciente portadora de adenocarcinoma de ovário (), o qual, apesar de contemporâneo à época dos fatos, não atestava a necessidade de afastamento das atividades laborativas.
Sobre os atrasados deverão incidir correção monetária e juros de mora, os quais devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. O referido Manual também prevê que, a partir de dezembro de 2021, data do início da vigência EC nº 113/2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e juros de mora.
Ressalta-se, para evitar embargos de declaração, que a incidência da disposição introduzida pela EC 113/2021 terá seus efeitos a partir de sua vigência (9.12.2021), ou seja, não tem efeitos retroativos.
Invertidos os ônus sucumbenciais, condeno a Autarquia Previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios no patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º de tal artigo, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Consequentemente, sendo devido o benefício, não há falar em devolução dos valores efetivamente recebidos.
Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação para reformar a sentença e julgar parcialmente parcialmente procedente o pedido, condenando a Autarquia Previdenciária (i) a pagar o benefício por incapacidade temporária no período de 09.03.2017 a 23.03.2018, descontados os valores efetivamente pagos, devidamente atualizados e com juros de mora de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal; (ii) ao pagamento de honorários advocatícios no patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º de tal artigo, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002037342v43 e do código CRC 6cc03c53.
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