Apelação Cível Nº 5000630-52.2021.4.02.5105/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe apelação (), contra sentença () proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/RJ, em sede de ação ordinária proposta por D. M., que julgou parcialmente procedente o pedido, objetivando a parta autora a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, de maneira que se proceda com a inclusão, no tempo de contribuição da autora, do período de 05/04/1971 a 28/02/1973, bem como que o período de 02/08/1982 a 01/04/1983 seja calculado como laborado sob condição especial.
Em seu recurso (), pugna pela reforma da sentença, alegando que o início de prova material deve ser formado por documentos que comprovem o exercício da atividade e sejam contemporâneos aos fatos a serem demonstrados. Aduz, ainda que o contato eventual com agentes biológicos, em razão da sua presença no ambiente de trabalho, não serve como fundamento para o reconhecimento da atividade especial, já que não é o risco de contaminação que justifica o direito de contagem privilegiada, mas sim a certeza de que o próprio exercício da função, por si só, é garantia de contato habitual e permanente com material infectocontagioso.
Contrarrazões no .
O Ministério Público Federal devolveu os autos sem parecer, pois entendeu que o caso em exame não corresponde a uma das hipóteses legais de sua intervenção ().
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe apelação contra sentença que, condenar a autarquia previdenciária à obrigação de fazer, consistente na revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que segurada recebe, de maneira que se proceda com a inclusão, no tempo de contribuição da parte autora, do período de 05/04/1971 a 28/02/1973, bem como que o período de 02/08/1982 a 01/04/1983 seja calculado como laborado sob condição especial, em virtude de ter exercido a profissão de dentista.
Transcrevo parte da r. sentença, ora apelada:
O período de 05/04/1971 a 28/02/1973 merece ser reconhecido como laborado, pela parte autora, na função de auxiliar de serviços cartorários no Cartório do Registro Civil, em Cordeiro/RJ. Isto porque as exigências feitas pelo INSS restaram atendidas nestes autos. A parte autora anexou cópia de informação, fornecida pelo próprio Cartório, de que sua existência data de 1891 (antes, portanto, do período que se pretende o reconhecimento do labor). Ademais, em pesquisa na rede mundial de computadores, constatou-se a condição de perita de Tânia Maria Peres de Farias (disponível, em 8/8/2022, através do endereço eletrônico https://www.escavador.com/diarios/324380/DOERJ/poder-executivo/2015-02- 24?page=22):
Ressalto, contudo, que os efeitos desse reconhecimento devem se dar a partir da citação, uma vez que a parte autora não cumpriu determinação administrativa com vistas a comprovar o vínculo laboral em comento. 02/08/1982 a 01/04/1983 Neste interregno, a parte autora exerceu a atividade profissional de dentista em razão de vínculo empregatício com a pessoa jurídica Companhia de Cimento Portland Alvorada, conforme se constata da cópia da CTPS do Evento 31,
E o enquadramento da atividade de dentista, por categoria profissional, é possível até 28/04/1995. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CARGO EM COMISSÃO. REGIME PREVIDENCIÁRIO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. RESPONSABILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. DENTISTA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES BIOLÓGICOS. [...] 2. Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 3. Possível o enquadramento da atividade de dentista, por categoria profissional, até 28/04/1995. [...] (TRF4, AC 5008566-48.2017.4.04.7002, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 23/02/2022) (grifos acrescidos). Destarte, o período de 02/08/1982 a 01/04/1983 merece ser reconhecido como laborado sob condição especial. 1985 a 2011 A teor das cópias de carnês anexadas aos presentes autos através do Evento 42, ANEXO8, fl. 6 e seguintes, constata-se que, nas competências de 01/1985 a 07/1985, 09/1985 a 04/1991, 06/1991 a 08/1992, 10/1992 a 06/1993 e 05/1994 a 07/1995, a parte autora contribuiu, através de recolhimento de valores aos cofres públicos, para a Previdência Social. Tais competências já foram computadas pela parte ré no tempo de contribuição autoral, a teor do “resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição” do Evento 31, OUT2, fl. 78. Após 07/1995 e até o ano de 2011, não consta dos autos prova da alegada contribuição. Assim, nada a prover quanto ao rogo relativo aos anos de 1985 a 2011.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS
O código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (em vigor a partir de 06.03.1997), assim como o Decreto n. 3.048/99, classifica como agente nocivo os “microrganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas”, citando como exemplo de atividade que implica tal exposição os “trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados”. Por sua vez, de acordo com o anexo 14 da NR-15, a insalubridade, relativamente às atividades que envolvem agentes biológicos, é qualitativa.
Registre-se, a mesma linha de entendimento da TNU no julgamento do PEDILEF n. 0500012-70.2015.4.05.8013 (Rel. Juíza Fed. TAÍS GURGEL, julgado em 12.03.2020), vinculado ao Tema n. 205, que, ao analisar a nocividade proveniente da exposição a agentes biológicos, não se discute exclusivamente o efetivo prejuízo ao organismo humano, mas também o possível desgaste decorrente de um contágio por doenças infectocontagiosas, cujo risco é aumentado para algumas profissões e ocupações. De fato, não é qualquer agente biológico que é considerado nocivo, mas apenas parasitas e microrganismos infecciosos, bem como suas toxinas e, da mesma forma, não é qualquer exposição, mas, sim, aquela qualificada, que decorre necessariamente do exercício da atividade laboral, sendo desta indivisível, capaz de caracterizar o risco aumentado de contágio em relação à população em geral.
Não obstante a possibilidade de contato com microrganismos infecciosos em toda espécie de labor, há funções nas quais a exposição é muito mais provável por sua natureza. São estas, na escolha do legislador, aquelas constantes dos códigos 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64; 1.3.4 do anexo I ao Decreto n. 83.080/79; 3.0.1 do anexo IV ao Decreto n. 2.172/97; e 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n. 3.048/99. A atividade do dentista profissional em consultório adequa-se a esta previsão normativa, na medida em que implica o contato direto com o organismo dos pacientes, tendo em vista a extrema proximidade com a mucosa bucal, além das vias de entrada para os sistema digestivo e respiratório (TRF4, AC 5001929-03.2021.4.04.7015, Rel. Des. Fed. CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, 10ª Turma, juntado aos autos em 06.03.2024). Nesses termos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSA. RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. INTERESSE DE AGIR. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DENTISTA. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. RADIAÇÃO IONIZANTE. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. EC 113/2021. SELIC. 1. Remessa necessária e apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial. [...] 7. O código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (em vigor a partir de 06.03.1997), assim como o Decreto n. 3.048/99, classifica como agente nocivo os “microrganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas”, citando como exemplo de atividade que implica tal exposição os “trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados”. Por sua vez, de acordo com o anexo 14 da NR-15, a insalubridade, relativamente às atividades que envolvem agentes biológicos, é qualitativa. Da leitura da referida norma, não há dúvida de que a atividade desempenhada pela parte autora (dentista), descrita no laudo técnico, é considerada insalubre. [...] 12. Remessa necessária não conhecida. Apelação parcialmente provida. (TRF2, APELREEX 5033883-52.2021.4.02.5001, 1a. Turma Especializada, julgado em 29.09.2023).
Na mesma linha de entendimento, confira-se: TRF2, APELREEX 5001342-92.2019.4.02.5111, 1a. Turma Especializada, julgado em 26.06.2023; TRF2, AC 5017139-16.2020.4.02.5001, 1a. Turma Especializada, julgado em 20.07.2022; TRF2, AC 5007013-20.2019.4.02.5104, Rel. Des. Fed. MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, 2a. Turma Especializada, julgado em 28.06.2022; e TRF2, AC 5003024-65.2019.4.02.9999, Rel. Des. Fed. MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, 2a. Turma Especializada, julgado em 28.01.2022.
HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA
Para fins de reconhecimento de atividade especial, não se pressupõe que o contato com o agente nocivo seja contínuo durante toda a jornada laboral. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/91 não implica a ideia de que o labor seja ininterrupto, pois o que se exige é que a exposição ao fator de risco seja ínsita ao desenvolvimento das funções habituais do segurado, ou seja, integradas à sua rotina. Destarte, não se reclama a exposição às condições especiais durante todos os momentos da prática laborativa, posto que a habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma (que tem natureza protetiva) devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho (STJ, REsp 1.578.404/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 25.09.2019).
Especificamente sobre os agentes biológicos, há de se considerar que a qualidade de tempo especial não se justifica pelo efetivo dano à saúde, mas, sim, pela possibilidade de contaminação. Nesse aspecto, o conceito de habitualidade e permanência, quando se trata deste fator de risco, é distinto daquele utilizado para outros agentes nocivos, não cabendo exigir que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho, pois o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador satisfaz os conceitos de exposição habitual e permanente (Tema n. 211/TNU). Nesse sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA PROFISSIONAL. DENTISTA. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. PROVA. PPP RETIFICADO. PERDA DE CREDIBILIDADE DA PROVA PELA PROFISSIOGRAFIA DISSOCIADA DO MAGISTÉRIO. PROVA PERICIAL TRABALHISTA EMPRESTADA. SUFICIÊNCIA PARA COMPROVAR LABOR SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial. [...] 3. A qualidade de tempo especial pela exposição a agentes biológicos não se justifica pelo efetivo dano à saúde, mas, sim, pela possibilidade de contaminação. Nessa perspectiva, o conceito de habitualidade e permanência, quando se trata deste fator de risco, é distinto daquele utilizado para outros agentes nocivos, de forma que não pode ser exigido que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho, pois o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador satisfaz os conceitos de exposição habitual e permanente (Tema n. 211/TNU). [...] 9. Apelação parcialmente provida para postergar a definição do termo inicial dos efeitos financeiros da condenação para a fase de liquidação do julgado, ocasião na qual deverá ser observada a tese fixada pelo STJ no Tema n. 1124 (TRF2, AC 5002018-53.2022.4.02.5105, 9a. Turma Especializada, julgado em 30.07.2024).
A APOSENTADORIA ESPECIAL EM FAVOR DO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
Com relação aos períodos em que houve o devido recolhimento como contribuinte individual, não há óbice para o reconhecimento da atividade especial desde que haja a comprovação da exposição a agente nocivos na forma da lei. O STJ vem decidindo nesse sentido, esclarecendo que o art. 57 da Lei n.º 8.213/91 não faz distinção entre os segurados, estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador.
Desta forma, o segurado individual não está excluído do rol dos beneficiários da aposentadoria especial, mas cabe a ele demonstrar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos na legislação de regência (AgInt no REsp 1540963/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 09.05.2017).
Em reforço, observo, que a TNU, no julgamento do PEDILEF n. 5000075-62.2017.4.04.7128, vinculado ao Tema n. 188, não concluiu pela impossibilidade absoluta de reconhecimento de atividade especial para o segurado contribuinte individual em virtude da falta de utilização de EPI, ressalvando, por exemplo, a hipótese de demonstração com fundamento técnico de inexistência, no caso concreto, de equipamento de proteção apto a elidir a nocividade da exposição ao agente agressivo a que se submeteu o segurado.
Nesse panorama, a discussão acerca da eficácia do EPI, ou mesmo sobre a responsabilidade da autora pelo seu uso efetivo, não tem espaço no caso em exame. Uma vez que se cuida da especialidade por conta da exposição habitual e permanente a agentes biológicos (comprovada no caso concreto por meio de laudo técnico), o sólido acervo jurisprudencial desta Corte sobre a matéria, leva à inafastável conclusão quanto à inutilidade dos equipamentos de proteção para fins de afastar a caracterização da nocividade ambiental decorrente da presença deste fator de risco no ambiente laboral.
RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
O art. 57 da Lei n. 8.213/91 dispõe que o benefício de aposentadoria especial será concedido ao segurado que cumprir a carência exigida em lei e comprovar o exercício de atividade em situações prejudiciais à sua saúde ou integridade física, não traçando qualquer distinção entre as diversas categorias de segurados. Nessa perspectiva, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que é ilegal a limitação do direito à aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, pois restringe direitos conferidos por lei, extrapolando, dessa forma, os limites do poder regulamentar dado à Administração Pública. Por conseguinte, deve ser admitido o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido pelo contribuinte individual, bem como a concessão de aposentadoria especial. Nesses termos:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o reconhecimento da especialidade de atividade exercida pelo segurado contribuinte individual, bem como da concessão de aposentadoria especial. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1.697.600/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe 29.04.2021).
Ademais, de acordo com o entendimento adotado pela 2ª Turma do STJ no REsp n. 1.436.794/SC (Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 28.09.2015), a norma do art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei n. 8.213/91 buscou equilibrar o sistema previdenciário atribuindo às empresas, que detêm maior capacidade contributiva, uma contribuição complementar com o escopo de auxiliar no custeio da aposentadoria especial para todos os segurados, dado que o caput do art. 57 da mesmo regramento não traça qualquer diferença entre as categorias de segurados. Tal previsão legal, portanto, não é aplicável aos contribuintes individuais, que não necessitam complementar sua contribuição previdenciária para fins de reconhecimento do direito ao benefício.
Ainda segundo o mesmo julgado, quando a legislação previdenciária atribuiu contribuição diferenciada ao contribuinte individual, assim o fez no art. 21 da Lei n. 8.212/91, que impõe a este segurado uma alíquota de vinte por cento, diversa da atribuída a outros segurados, levando em consideração que ele assume o papel contributivo de segurado e também daquele que seria do empregador. Assim sendo, não há que se falar em óbice à concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual por ausência de custeio específico em razão do recolhimento de sua contribuição de forma diferenciada (20%), nos termos do art. 21 da Lei 8.212/91, e também do financiamento advindo da contribuição das empresas, previsto no art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/91, em conformidade com o princípio da solidariedade, que rege a previdência social. Nesses termos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL AO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO DO ART. 64 DO DECRETO N. 3.048/1999. ILEGALIDADE. CUSTEIO. ATENDIMENTO. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o segurado contribuinte individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que comprove o exercício das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física. 2. A limitação de aposentadoria especial imposta pelo art. 64 do Decreto n. 3.048/1999 somente aos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado excede sua finalidade regulamentar. 3. Comprovada a sujeição da segurada contribuinte individual ao exercício da profissão em condições especiais à saúde, não há falar em óbice à concessão de sua aposentadoria especial por ausência de custeio específico diante do recolhimento de sua contribuição de forma diferenciada (20%), nos termos do art. 21 da Lei n. 8.212/1991, e também do financiamento advindo da contribuição das empresas, previsto no art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/1991, em conformidade com o princípio da solidariedade, que rege a Previdência Social. 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1.517.362/PR, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, DJe 12.05.2017).
NECESSIDADE DE PRÉVIO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL
O art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91 prevê a cassação da aposentadoria especial como consequência para o exercício de atividade nociva em concomitância com o recebimento do benefício. Entretanto, o dispositivo legal em questão não impõe a comprovação do prévio afastamento do labor em condições insalubres como condicionante à sua implantanção.
Nesse quesito, tal como salientado pelo Min. Mauro Campbell Marques, relator no julgamento do REsp n. 1.764.559/SP (2ª Turma, DJe 17.06.2021), apenas é possível impor a vedação ao exercício de atividades em condições especiais a partir da concessão da aposentadoria, dado que, antes desta, o segurado não está em gozo de um benefício substitutivo de sua renda a justificar proibição de exercício do trabalho. Além disso, o § 8º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, ao determinar a vedação à continuidade do exercício de atividade especial, faz menção ao segurado aposentado, categoria na qual a parte autora ainda não se encontra antes da concessão definitiva do benefício, o que reforça a conclusão de que a proibição nele expressa não pode ser estendida àquele segurado que ainda aguarda pela implantação da benesse. Logo, somente após a efetiva implantação da aposentadoria especial, fica vedado à segurada a eventual permanência ou o retorno às atividades consideradas nocivas à saúde, sob pena de cassação do benefício previdenciário (TRF3, AC 5332203-07.2020.4.03.9999, Rel. Des. Fed. NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, 10ª Turma, E-DJF3R 07.05.2021).
Em suma, a pretensão recursal do INSS não merece acolhimento, devendo ser mantida a sentença.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
A decisão recorrida, com apoio no art. 85, § 3º, inc. I, do CPC, fixou os honorários devidos pelo INSS em 10% sobre o valor da condenação. Em atenção ao fato de que nenhum dos argumentos da autarquia foi acolhido, a verba honorária deve ser majorada em 1%, conforme tese fixada pelo STJ no Tema n. 1059.
PREQUESTIONAMENTO
Visando o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, ainda que não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, consoante o disposto no art. 1.025 do CPC.
ANTE o EXPOSTO, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002121773v5 e do código CRC 930ba74d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 30/11/2024, às 9:19:53