Apelação Cível Nº 5009460-39.2023.4.02.5104/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
J. S. D. S. interpõe apelação da proferida pelo MM Juízo do 1º. Núcleo da Justiça 4.0/RJ, em ação previdenciária de restabelecimento de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, pelo apelante ajuizada, em 19/9/2023, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.
Narra o autor, motorista, atualmente com 43 anos, que é segurado do INSS, com contrato de trabalho vigente com a empresa Lactalis do Brasil, e portador permanente de sequela crônica, com lombalgia incapacitante e refratária, encontrando-se em tratamento de artrodese lombar de disco L4-L5 e L5-S1, que lhe retiram a condição laboral. Alega que, por conta da enfermidade, se submeteu a cirurgia em 25/7/2020, tendo recebido auxílio-doença (NB 707.132.061-7), requerido em 7/8/2020, mas com prorrogação indeferida. Alega que pleiteou novos benefícios, em 3/9/2020 (NB 707.653.787-8) e em 21/3/2023 (NB 643.014.962-9), sendo o primeiro indeferido, mesmo não conseguindo realizar demandas simples do dia a dia, seguindo mantendo quadro álgico e parestésico intenso, que lhe causam limitação funcional.
Foi produzida .
A sentença julgou procedente em parte o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a restabelecer o benefício por incapacidade permanente previdenciário nº 643.014.962-9, cessado em 25/4/2023, e ao pagamento dos atrasados entre a referida data até o efetivo cumprimento, respeitada a prescrição quinquenal. Fixou a data da cessação do benefício em 45 dias, a contar da data da implantação, de forma a permitir a possibilidade de prorrogação, mediante requerimento da parte autora e concedeu a tutela antecipada. Em relação as parcelas vencidas, determinou a incidência de juros aplicados às cadernetas de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n.9.494/97, com alteração dada pela Lei n.11.960/09, a partir da sua vigência, e correção monetária com base INPC, aplicando-se a taxa selic, em ambos os casos, após a EC nº113/2021. Condenou o réu, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, com percentual a ser fixado na fase de liquidação do julgado, sobre o valor das parcelas vencidas até o momento da prolação da sentença, de acordo com a Súmula 111 do STJ.
Em suas , o autor postula a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos:
(i) O prazo de 45 (quarenta e cinco) dias estabelecido na sentença para duração do benefício é muito pouco, considerando que se trata de um problema crônico na coluna, que perdura há anos e incapacita o apelante até mesmo para realizar as pequenas atividades diárias;
(ii) A perícia judicial fixou prazo para tratamento não inferior a 90 dias, prazo superior ao fixado pelo MM Juízo para duração do benefício;
Por fim, postula o restabelecimento do benefício por incapacidade temporária, até a conclusão do processo de reabilitação profissional, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91, ou no mínimo, por 6 meses. Alternativamente, requer que seja acolhido o período mínimo de 90 dias fixado na perícia, podendo ser prorrogado.
O autor informa () que nestes autos fez a solicitação de prorrogação do benefício concedido na sentença e foi submetido à perícia, ocasião em que não foi constatada a permanência da sua incapacidade laborativa, mesmo não tendo condições de retornar ao trabalho.
O Ministério Público Federal devolveu os autos sem parecer, por entender não ser hipótese de intervir (evento 4).
Instado a manifestar-se quanto ao alegado pela parte autora, o INSS apresentou a última perícia realizada (
É o relatório.
VOTO
J. S. D. S. interpõe apelação da proferida pelo MM Juízo do 1º. Núcleo da Justiça 4.0/RJ, em ação previdenciária de restabelecimento de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, pelo apelante ajuizada, em 19/9/2023, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
O auxílio-doença estão regulamentado na Lei nº 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.
Para essa prestação é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;”
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessa prestação, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória e/ou parcial para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado.
Atualmente o benefício é denominado auxílio por incapacidade temporária, segundo redação dada pela EC 103/19 e pela MP 1.113/2022.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus ao benefício, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
CASO CONCRETO
O autor se insurge quanto ao prazo de 45 dias fixado na sentença, que considera exíguo para recuperação, considerando a sua incapacidade atual, invocando o artigo 62, caput e § 1º da Lei n 8.21/91, que dispõe que o segurado em gozo de benefício por incapacidade temporária que não possa realizar a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade e caso não seja possível a reabilitação do segurado para atividade que lhe garanta subsistência, ou quando não for considerado recuperável, que seja reconhecida a aposentadoria permanente.
Foi produzida prova pericial, em 11/1/2024, tendo o laudo assim se pronunciado, a título de conclusão:
“conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Após avaliação médica pericial, que contou com a elaboração de exame clínico, assim como das avaliações de documentos relacionados ao seu histórico patológico pregresso concluo ser a parte autora portadora lesões degenerativas em coluna lombar. O que causa incapacidade para sua atividade habitual.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 29/07/2020
- Justificativa: Foi avaliado laudo de seu médico assistente nessa data, que indica incapacidade.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB
- Data provável de recuperação da capacidade: 11/04/2024
- Observações: A situação avaliada provoca incapacidade provisória para o desempenho de atividades laborativas que possam lhe garantir a sua subsistência.
Considero que ela deva se submeter a tratamentos ortopédico e fisioterápico e ser reavaliado, com relação a sua capacidade laborativa, mesmo que eventualmente residual, em período não inferior a noventa dias.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
Destaco as respostas aos quesitos propostos:
“Outros quesitos do Juízo:
Qual a queixa que o(a) periciado(a) apresenta no momento da perícia?
R: dor lombar
Qual a doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia ou por documentação médica comprobatória apresentada e/ou anexada aos autos? (com CID)
R: M54.5 - Dor lombar baixa
Qual a causa provável da(s) doença/moléstia/incapacidade(s)?
R: Degenerativa
(...)
A doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R: Sim. Após avaliação médica pericial, que contou com a elaboração de exame clínico, assim como das avaliações de documentos relacionados ao seu histórico patológico pregresso concluo ser a parte autora portadora de lesões em coluna lombar. O que causa incapacidade para sua atividade habitual.
Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R: Temporária e Total.
Qual a data provável do início da doença/lesão/moléstia(s) que acomete(m) o(a) periciado(a)?
R: 2018
Qual a data provável do início da incapacidade identificada? Justifique.
R: 29/07/2020. Foi avaliado laudo de seu médico assistente nesta data que indica incapacidade.
A incapacidade remonta à data de início da(s) doença(s) moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
R: A incapacidade decorre da progressão da patologia. Foram avaliados documentos médicos.
É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R: A incapacidade teve início em 29/07/2020 e perdura até a atualidade.
Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
R:- Laudo Médico: 29/07/2020, 03/08/2020, 10/04/2023, 31/08/2020, 29/08/2022, 22/12/2023
- Laudo Ressonância magnética de coluna lombar: 12/12/2019, 19/08/2022, 02/01/2024
O(A) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
R:Sim. O autor está em acompanhamento com seu médico assistente, o tratamento é oferecido no SUS.
É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
R: A situação avaliada provoca incapacidade provisória para o desempenho de atividades laborativas que possam lhe garantir a sua subsistência. Considero que ela deva se submeter a tratamentos ortopédico e fisioterápico e ser reavaliado, com relação a sua capacidade laborativa, mesmo que eventualmente residual, em período não inferior a noventa dias. Ate 11/04/2024.
Houve (ou continua havendo) progressão ou agravamento da doença ou deficiência? E de suas sequelas? Especifique.
R: Não.
(...)
Quesitos da parte autora:
6.1 - Os exames trazidos são suficientes para diagnosticar as doenças indicadas no item 3.1?
Sim.
Conforme se constata, o perito do juízo concluiu pela incapacidade total e temporária do autor para o desempenho de suas atividades laborativas, que remonta a 29/7/2020, quando da realização da cirurgia de artrodese de coluna lombar.
No CNIS, há o registro do recebimento do benefício pelo período de 9/8/2020 a 30/12/2020 , fls. 9), possivelmente em razão de realização da cirurgia supracitada. Cessado o benefício pelo INSS, o autor ajuizou demanda (processo no. 50012278720224025104), que teve curso na 5ª. Vara Federal de Volta Redonda, cuja sentença julgou extinto o processo sem resolução de mérito, em virtude da falta de interesse de agir, sob o argumento de que “Não foi juntado, nos autos do processo, qualquer prova de resistência do réu à pretensão autoral, não havendo, assim, comprovação do interesse processual, nos termos da recente decisão da TNU (julgado em 17/03/2022), no enfrentamento do Tema 277, não havendo recurso contra referida decisão.
Desta forma, o benefício restabelecido nestes autos foi o de nº NB: 31/643.014.962-9, inicialmente recebido entre 21/3/2023 a 25/4/2023 , fls. 9).
Sobre o pedido de reabilitação do autor, não pode o mesmo ser acolhido, conforme previsto no art. 62 da Lei nº 8.212/91. O perito judicial constatou a incapacidade total e temporária, estimando data de recuperação da condição física do autor.
A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, o que não é caso dos autos (Tema 177, TNU).
No caso, o perito judicial fixou o prazo não inferior a 90 dias para reavaliação do segurado, estimando a data de 11/4/2024 para recuperação. A MM juíza a quo fixou a data da cessação do benefício em 45 dias para possibilitar eventual pedido de prorrogação, considerando que na data da prolação da sentença, 9/4/2024, o prazo estimado pelo perito já estaria expirado.
O magistrado não está vinculado à conclusão do perito (art. 479, do CPC), mas o entendimento deste, por ser estritamente técnico e imparcial, tem um peso considerável quando da análise do acervo probatório coligido aos autos e exerce importante influência na formação do convencimento do julgador, de modo que, para que seja infirmado, são necessários robustos elementos probatórios que o contradigam. nesta toada, de ler-se:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO CABIMENTO.
1. Não verificada a necessidade de anulação da sentença para produção de nova perícia. 2. Em regra, nas ações objetivando benefícios por incapacidade, o julgador firma a sua convicção com base na perícia médica produzida no curso do processo, uma vez que a inaptidão laboral é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do artigo 156 do CPC. ainda que o juiz não esteja adstrito à prova técnica, para o afastamento da conclusão do expert, deve haver outros elementos de prova robustos em sentido contrário capazes de infirmá-la, o que não se vê no caso concreto. 3. Para a concessão de benefício por incapacidade, não basta a comprovação do acometimento de alguma doença. é preciso a demonstração de que a incapacidade laboral dela decorre. (TRF4, AC 5000129-52.2022.4.04.7031, Décima Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 15/06/2023)
Registre-se que o perito judicial, quando da elaboração do laudo, levou em consideração toda a documentação médica apresentada, como exames e laudos de 2019 a 2024, além das condições físicas do autor, concluindo pela sua incapacidade total e temporária, sujeita à recuperação, após tratamento ortopédico e fisioterápico.
É fato que o prazo se trata de uma mera especulação, e não de um juízo de certeza, mas que tem respaldo pela qualificação técnica do perito. Para infirmar tal conclusão, seriam necessárias provas robustas.
Neste contexto, a parte autora apresentou atestados mais recentes de afastamento pontuais, 5/8/2024 e 15/8/2024, sem apontar a motivação, além de pedido de sessões de fisioterapia (, , ), os quais não são capazes de ilidir a conclusão a que chegou a perícia judicial.
Desta forma, a sentença deve ser mantida.
Por fim, o autor informou que antes da cessação do benefício concedido nestes autos efetuou o pedido de prorrogação, tendo sido submetido à perícia do INSS, em 30/7/2024, que concluiu pela ausência de incapacidade laboral.
Neste contexto, se o segurado ainda se considera incapaz pela mesma doença ou em razão de seu agravamento, deve propor nova demanda.
PREQUESTIONAMENTO
Visando o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, ainda que não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, consoante o disposto no art. 1025 do CPC.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002130360v10 e do código CRC 05804199.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 25/11/2024, às 7:46:43