Apelação Criminal Nº 0014869-76.2012.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios opostos por F. N. N., D. P., M. O. D. A. e VICTORIO LUIZ DE BONI D´AVILA COSTA em face do acórdão do evento 459, ACOR1 no qual a Segunda Turma Especializada, por unanimidade, deu parcial PROVIMENTO aos recursos de apelação de M. O. D. A., VICTÓRIO LUIZ DE BONI D'AVILA COSTA, D. P. e FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA para absolver este último da prática do crime do art. 317 do CP, reformar a dosimetria das penas fixadas de todos os apelantes e afastar a cassação da aposentadoria de F. N. N., e, por maioria, vencido o relator, manter a perda do cargo decretada aos demais réus.

Sustenta o embargante FABIO a obscuridade do acórdão em relação à continuidade delitiva. Questiona a distinção entre peculato e concussão para aplicação do concurso material, argumentando que ambos os crimes tutelam o mesmo bem jurídico e ocorreram no mesmo período, devendo ser tratados como continuidade delitiva ​(evento 469, EMBDECL1). 

​Alega o embargante DENIS que o  acórdão desconsidera que D. P. já está aposentado desde 21/09/2018, sendo, portanto, inadequada a menção à cassação de aposentadoria ​(evento 470, EMBDECL1). 

Argumenta o embargante MARCELO OLIVEIRA que o acórdão foi omisso quanto à prescrição retroativa com base no artigo 117, § 1º, do Código Penal. Afirma que o recebimento da denúncia contra corréus  ocorreu em 25/05/2012,  e que este termo inicial de contagem prescricional deveria ser aplicável a todos os réus. Aduz que o recebimento posterior da denúncia em relação a servidores públicos não altera a interrupção já ocorrida. Alega, ainda que  ​M. O. D. A. foi aposentado no curso do processo, assim como o corréu FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA, de modo que deveria ser adotado resultado semelhante (evento 471, EMBDECL1).

O embargante VICTORIO defende a extensão de decisão proferida em primeira instância relacionada ao reconhecimento da prescrição em favor de corréus. Afirma que o acórdão é contraditório ao manter a perda de cargo para alguns réus e afastar a cassação de aposentadoria para outros. Defende incompatibilidade entre a aplicação de pena restritiva de direitos e perda do cargo público ​(evento 472, EMBDECL1).

​O MPF se manifestou em contrarrazões nos eventos evento 475, CONTRAZ1, evento 476, CONTRAZ1, evento 477, CONTRAZ1 e evento 478, CONTRAZ1. 

Defendeu o não provimento dos embargos declaratórios, eis que a intenção seria revolver questões  apreciadas, a fim de ver prevalecer entendimento em sentido contrário, finalidade esta estranha às hipóteses de cabimento do recurso manejado.

É o relatório. Em pauta para julgamento.

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Apelação Criminal Nº 0014869-76.2012.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos. Todavia, no mérito, não há vício de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade que se possa reconhecer.

Trata-se de embargos declaratórios opostos por F. N. N., D. P., M. O. D. A. e VICTORIO LUIZ DE BONI D´AVILA COSTA em face do acórdão do evento 459, ACOR1 no qual a Segunda Turma Especializada, por unanimidade, deu parcial PROVIMENTO aos recursos de apelação de M. O. D. A., VICTÓRIO LUIZ DE BONI D'AVILA COSTA, D. P. e F. N. N. para absolver este último da prática do crime do art. 317 do CP, reformar a dosimetria das penas fixadas de todos os apelantes e afastar a cassação da aposentadoria de F. N. N., e, por maioria, vencido o relator, manter a perda do cargo decretada aos demais réus.

Sustenta o embargante FABIO a obscuridade do acórdão em relação à continuidade delitiva. Questiona a distinção entre peculato e concussão para aplicação do concurso material, argumentando que ambos os crimes tutelam o mesmo bem jurídico e ocorreram no mesmo período, devendo ser tratados como continuidade delitiva ​(evento 469, EMBDECL1). 

​Alega o embargante DENIS que o  acórdão desconsidera que D. P. já está aposentado desde 21/09/2018, sendo, portanto, inadequada a menção à cassação de aposentadoria ​(evento 470, EMBDECL1). 

Argumenta o embargante MARCELO OLIVEIRA que o acórdão foi omisso quanto à prescrição retroativa com base no artigo 117, § 1º, do Código Penal. Afirma que o recebimento da denúncia contra corréus  ocorreu em 25/05/2012,  e que este termo inicial de contagem prescricional deveria ser aplicável a todos os réus. Aduz que o recebimento posterior da denúncia em relação a servidores públicos não altera a interrupção já ocorrida. Alega, ainda que  ​M. O. D. A. foi aposentado no curso do processo, assim como o corréu F. N. N., de modo que deveria ser adotado resultado semelhante (evento 471, EMBDECL1).

O embargante VICTORIO defende a extensão de decisão proferida em primeira instância relacionada ao reconhecimento da prescrição em favor de corréus. Afirma que o acórdão é contraditório ao manter a perda de cargo para alguns réus e afastar a cassação de aposentadoria para outros. Defende incompatibilidade entre a aplicação de pena restritiva de direitos e perda do cargo público ​(evento 472, EMBDECL1).

​O MPF se manifestou em contrarrazões nos eventos evento 475, CONTRAZ1, evento 476, CONTRAZ1, evento 477, CONTRAZ1 e evento 478, CONTRAZ1. 

Embargos de declaração de FABIO

A continuidade delitiva está prevista no art. 71 do CP. Trata-se da hipótese em que o agente, ao cometer uma série de crimes da mesma espécie, acaba praticando-os em condições semelhantes, dando a impressão de que se trata de uma continuidade de ações, e não de crimes isolados. Nessa situação pé cabível a unificação da pena, ou seja, em vez de responder individualmente por cada crime em concurso material, o legislador previu uma forma de punição mais branda, considerando o conjunto de infrações como um só delito.

A ideia por trás dessa regra é evitar a desproporcionalidade na pena, considerando que as infrações são fruto de um comportamento contínuo e não de delitos completamente isolados.

O embargante FABIO foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 316, caput, por 3 vezes, em concurso material; artigo 317, caput, por uma vez e; artigo 312, caput, por 2 vezes, em concurso material, todos do CP, à pena final de 18 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 300 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 

No julgamento da apelação, seu recurso foi parcialmente provido para absolvê-lo da prática do crime do art. 317, caput, do CP (evento 456, VOTO1) eis que em relação aos episódios 5º e 6º (Ocorrências nº 29 e 31 do RIP FINAL) houve apenas um fato criminoso tipificado como concussão (art. 316 do CP). 

Quanto às demais imputações, foram mantidas as condenações. 

Assim, foi reconhecida a continuidade delitiva entre os três episódios de concussão (6, 19 e 21) e dois episódios de peculato (8 e 19). 

Após calcular a pena para cada crime (art. 316 - concussão e art. 312 - peculato), em continuidade delitiva, foi aplicada a regra do art. 69 (concurso material) entre os dois crimes, totalizando na pena de 6 anos, 6 meses e 3 dias de reclusão e 83 dias-multa. 

Para além da continuidade delitiva já reconhecida no julgamento da apelação, o réu almeja, por meio dos presentes embargos de declaração, seja aplicada a regra do art. 71 do CP entre os crimes de concussão e peculato, como se todos os episódios narrados na denúncia fosse um crime único em ampla continuidade delitiva. 

A tese não prospera. 

Para que dois crimes sejam considerados da mesma espécie, eles precisam ter a mesma natureza e violar o mesmo bem jurídico. No caso de peculato (art. 312 do CP) e concussão (art. 316 do CP), apesar de serem ambos crimes contra a Administração Pública, são delitos que possuem características e bens jurídicos distintos. O peculato envolve a apropriação ou desvio de um bem que o agente possui em razão do cargo, enquanto a concussão é a exigência de vantagem indevida.

Assim, apesar de apresentarem conceitos parecidos, existem algumas diferenças relevantes. Na concussão, a lei fala em exigir, enquanto no peculato, apropriar-se. O crime de concussão ocorre quando o servidor exige alguma coisa em razão de seu cargo. No peculato, o servidor tem acesso a bens ou valores, somente em razão de seu cargo, e valendo-se dessa facilidade, decide desviá-los ou ficar com eles.

Portanto, eles não são crimes da mesma espécie para fins de caracterizar a continuidade delitiva.

Embargos de declaração de DENIS 

​Alega o embargante DENIS que o  acórdão desconsidera que D. P. já está aposentado desde 21/09/2018, sendo, portanto, inadequada a menção à cassação de aposentadoria. 

O embargante comprova que obteve aposentadoria no curso da ação penal, em 21/09/2018. 

Conforme jurisprudência dominante do STJ, a previsão legal contida no art. 92 , I , do Código Penal , que cuida dos efeitos extrapenais da sentença penal condenatória, é dirigida à perda de cargo, função pública ou mandato efetivo, hipóteses que não autorizam a cassação de aposentadoria concedida ao servidor, sob pena de afronta ao princípio da legalidade  (STJ - AgInt no REsp: 1582304 DF 2016/0025945-2, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 17/04/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023). 

Desse modo, afasto a aplicação do art. 92, I do CP em relação a D. P., considerando que já se encontra aposentado. 

Embargos de declaração de MARCELO 

O embargante MARCELO sustenta que também alega que foi aposentado durante a instrução. Menciona a informação contida no evento 410, OFIC2. 

De fato, em pesquisa no Portal da Transparência, foi confirmada a aposentadoria de M. O. D. A. em 26/01/2024. 

Assim, tal como reconhecido no tópico anterior, é inviável a aplicação do art. 92, I do CP eis que se trata de situação não prevista expressamente no dispositivo legal, nos termos da jurisprudência do STJ. 

Desse modo, afasto a aplicação do art. 92, I do CP em relação a M. O. D. A., considerando que já se encontra aposentado. 

Em relação à prescrição, sem razão a defesa. 

Não há a omissão alegada visto que a questão foi devidamente tratada no acórdão no seguinte trecho do voto do Relator:

"[...] Do pedido de extensão do reconhecimento da prescrição retroativa

A defesa de VICTORIO LUIZ DE BONI D’AVILA COSTA requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, tendo por base a data do recebimento da denúncia no dia 25/05/2012, em relação a outros réus, e não a data em que ocorreu o recebimento contra si, em 22/05/2015, o que não merece prosperar.

A inicial acusatória foi recebida posteriormente em relação aos réus funcionários públicos em decorrência da necessidade de notificação preliminar, elencada no art. 514 do CPP, que assim dispõe

Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

A este respeito, vale acrescentar que o Apelante, representado pela Defensoria Pública da União, apresentou sua resposta preliminar, exercitando seus direitos de ampla defesa e contraditório, conforme se verifica nos autos (evento 515, DEFESA PRÉVIA13). 

Logo, resta plenamente justificado o recebimento da denúncia em seu desfavor, em momento posterior, visto que o Juízo a quo atendeu ao rito estipulado no CPP. 

Por outra aresta, não há previsão legal para que se adote a data de recebimento da denúncia em face dos particulares, em 25/05/2012, a fim de se reconhecer a fluência do prazo prescricional em favor dos réus denunciados como funcionários públicos."

Vale complementar que o instituto da prescrição pressupõe inércia do titular do direito. No caso dos autos o recebimento da denúncia em face dos servidores se deu a posteriori porque o CPP prevê um sistema diferenciado para instauração de ação penal em face de servidor público, com a instauração de fase de notificação e defesa preliminar antes da análise da denúncia (art. 514 do CPP). 

Desse modo, incabível ter como referência a data em que recebida a denúncia em face dos particulares (25/05/2012) para aqueles que eram servidores públicos e que foram devidamente notificados, tendo sido a denúncia efetivamente recebida em  22/05/2015.

Embargos de declaração de VICTORIO 

Sobre a alegada prescrição, me reporto ao que foi exposto no tópico anterior já que a mesma alegação foi feita pela defesa de MARCELO OLIVEIRA. 

O embargante VICTORIO afirma que o acórdão é contraditório ao manter a perda de cargo para alguns réus e afastar a cassação de aposentadoria para outros. Defende incompatibilidade entre a aplicação de pena restritiva de direitos e perda do cargo público. 

Não há a contradição aventada. 

Como enfrentado neste voto, há jurisprudência consistente do STJ que entende que o art. 92 do CP deve ser interpretado de forma restritiva de modo que violaria o princípio da legalidade dar efeito diverso daquele expressamente previsto no texto legal, qual seja, a cassação de aposentadoria, a qual apenas será possível após regular processo administrativo disciplinar. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. EFEITO EXTRAPENAL DA CONDENAÇÃO CRIMINAL. ART. 92, I, b, DO CP. NUMERUS CLAUSUS. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA E PERDA DOS PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não é possível empregar analogia para determinar o desfazimento do ato de aposentadoria do condenado com fundamento no art. 92, I, do Código Penal, sob pena de violar o princípio da reserva legal do Direito Penal. II - Possibilidade, não obstante, da imposição da penalidade após regular processo administrativo disciplinar, no qual se assegure ao acusado a ampla defesa e contraditório. III - Segurança concedida. (STJ - MS: 25732 DF 2020/0021507-1, Data de Julgamento: 02/03/2023, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/03/2023)

No entanto, se o réu mantem o exercício no cargo, não há óbice para aplicação do texto legal. A aparente incongruência decorre da própria legislação e dos princípios que regem o Direito Penal. 

De todo modo, na hipótese dos autos, como exposto no voto divergente que conduziu o julgamento quanto ao aspecto da perda do cargo, a prática de crime com violação de dever para com a Administração Pública constitui fundamento idôneo para a decretação da perda do cargo público, nos termos da fundamentação constante da sentença, considerando, ainda, que os crimes de concussão se davam no âmbito de unidade da Polícia Rodoviária Federal (evento 458, VOTODIVERG1).

Ademais, não há incompatibilidade entre o efeito de perda do cargo previsto no art. 92, inciso I, do Código Penal e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (STJ - AgRg no AREsp: 2010695 DF 2021/0361523-1, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022).

Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos declaratórios para afastar a aplicação do art. 92, I do CP em relação a D. P. e M. O. D. A., considerando que já se encontram aposentados. 

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002151240v11 e do código CRC 45d1c2b1.

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Apelação Criminal Nº 0014869-76.2012.4.02.5101/RJ

EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO E CONCUSSÃO. PERDA DE CARGO PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PRESCRIÇÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por F. N. N., D. P., M. O. D. A. e Victorio Luiz de Boni D'Avila Costa contra acórdão que, em sede de apelação, deu parcial provimento aos recursos dos apelantes para absolver F. N. N. do crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), reformar a dosimetria das penas de todos os recorrentes, afastar a cassação de aposentadoria de F. N. N. e, por maioria, manter a perda do cargo dos demais réus.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a existência de obscuridade quanto ao reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de peculato e concussão; (ii) avaliar a possibilidade de perda de aposentadoria para D. P., já aposentado na data do acórdão; (iii) analisar a omissão relativa à prescrição retroativa invocada por M. O. D. A.; (iv) verificar a possibilidade de extensão do reconhecimento da prescrição retroativa a Victorio Luiz de Boni D'Avila Costa; e (v) esclarecer eventual contradição quanto à perda de cargo decretada para alguns réus e afastada para outros.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Sobre a continuidade delitiva (embargos de F. N. N.): A continuidade delitiva entre crimes distintos, como peculato (art. 312 do CP) e concussão (art. 316 do CP), não se configura, pois, embora ambos tutelarem a Administração Pública, tratam-se de crimes de natureza diversos. Enquanto o peculato implica apropriação ou desvio de bem confiado ao servidor, a concussão envolve exigência de vantagem indevida. Assim, não são da mesma espécie para fins de continuidade delitiva.

4. Sobre a cassação de aposentadoria: A jurisprudência do STJ se posiciona contra a cassação de aposentadoria com fundamento no art. 92, I, do CP, pois este prevê a perda de cargo público efetivo, não abrangendo cassação de aposentadoria. Logo, afasta-se a aplicação do art. 92, I, do CP a D. P. e M. O. D. A., por já estarem aposentados.

5. Sobre a prescrição retroativa (embargos de Marcelo Oliveira e Victorio Luiz de Boni D'Avila Costa): A contagem do prazo prescricional para servidores públicos não se inicia com o recebimento da denúncia contra corréus particulares, pois o CPP prevê rito diferenciado (art. 514) com notificação prévia aos servidores, que interrompe a prescrição apenas na data do recebimento da denúncia em relação a eles. Não há omissão ou contradição quanto a este ponto, mantendo-se o termo inicial do prazo prescricional conforme aplicado no acórdão.

6. Sobre a alegada contradição quanto à perda de cargo: Não há contradição em manter a perda do cargo para réus ainda ativos e afastar a cassação da aposentadoria para os aposentados, pois a lei e a jurisprudência vedam a perda de proventos em razão de condenação penal, exceto após processo administrativo. Ademais, a aplicação de pena restritiva de direitos não é incompatível com a decretação de perda de cargo público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos parcialmente providos para afastar a aplicação do art. 92, I, do CP em relação a D. P. e M. O. D. A., ambos aposentados.

Tese de julgamento:

1. Peculato e concussão não configuram crimes da mesma espécie para fins de continuidade delitiva.

2. É vedada a cassação de aposentadoria, com fulcro no art. 92, I, do CP em razão do princípio da legalidade. 

3. A contagem de prescrição retroativa para servidores públicos segue o recebimento da denúncia específica para eles, conforme rito diferenciado do art. 514 do CPP.

4. A aplicação de pena restritiva de direitos não é incompatível com a perda de cargo público.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 71, 92, I; CPP, art. 514.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1582304/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 17/04/2023; STJ, MS 25732/DF, j. 02/03/2023; STJ, AgRg no AREsp 2010695/DF, j. 07/06/2022.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos declaratórios para afastar a aplicação do art. 92, I do CP em relação a D. P. e M. O. D. A., considerando que já se encontram aposentados, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de dezembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002151241v3 e do código CRC 0e9a4059.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 02/12/2024 A 06/12/2024

Apelação Criminal Nº 0014869-76.2012.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

CLEBER DE SOUZA LOPES

Secretário