Apelação/Remessa Necessária Nº 5018489-68.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe recurso de apelação contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício por incapacidade permanente requerido por E. D. A..
A julgou procedente em parte o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde 21/08/2017 (data que fixou como DIB), até que o autor seja submetido pelo INSS a processo de reabilitação profissional, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, para o exercício de outra atividade que não exija "esforço lombar".
Acrescentou o julgador que o benefício deverá ser mantido na forma do §1º do art. 62 da Lei 8.213/91 e caso o autor se recuse de forma injustificada a se submeter à reabilitação, a data de cessação do benefício ou a sua prorrogação obedecerá ao disposto no §9º do art. 60 do mesmo diploma legal. Deferiu a tutela de urgência.
Condenou o INSS a pagar ao autor as parcelas que forem apuradas em liquidação de sentença, com efeitos retroativos à data de 21/08/2017, deduzindo-se os valores recebidos a título do NB 6395343290 no período. A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Submeteu a sentença ao duplo grau obrigatório de jurisdição.
Em , o INSS requer a reforma da sentença para que seja fixada a DII de acordo com a estimativa fornecida pela prova pericial.
Sem contrarrazões da parte autora.
O Ministério Público Federal devolveu os autos sem parecer, por entender não ser hipótese de intervir. (evento 4, PARECER 1).
É o relatório
VOTO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício por incapacidade permamente requerido por E. D. A. para conceder o benefício de auxilio por incapacidade temporária, a contar de 21/08/2017, data que fixou como DIB.
REMESSA NECESSÁRIA
Consoante definido pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.735.097 (Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 11.10.2019), após o início da vigência do CPC/2015, ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, condenação que venha a alcançar os mil salários mínimos. Desde então, vem o STJ decidindo majoritariamente desta forma (v.g. AgInt no REsp 1797160/MS, AgInt no REsp 1864360/SC e AgInt no REsp 1873359/PR), corrente jurisprudencial representada no seguinte aresto, relatado pelo Min. Sérgio Kukina:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIQUIDEZ DA SENTENÇA. MERO CÁLCULO ARITMÉTICO. REMESSA NECESSÁRIA. DESNECESSIDADE. 1. Esta Corte firmou a compreensão de que, a partir da vigência do CPC/2015, em regra, as sentenças proferidas em lides de natureza previdenciária não se sujeitam a reexame obrigatório, por estar prontamente evidenciado que o valor da condenação ou do proveito econômico obtido nesses feitos não alcançará o limite de mil salários mínimos, definido pelo art. 496, § 3º, I, do CPC/2015. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.871.438/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1ª Turma, DJe 11.09.2020)."
Além disso, quando da edição da Súmula 61 deste eg. TRF2, foram utilizadas como referência a Súmula 490 do STJ, as decisões proferidas no REsp n. 1.101.727 (DJe 03.12.2009) e REsp n. 1.664.062 (DJe 20.06.2017), bem como o julgamento proferido pelo próprio Órgão Especial no processo n. 0010924-19.2016.4.02.0000 (E-DJF2R 08.11.2017). Todos precedentes anteriores à tese firmada no REsp n. 1.735.097 (DJe 11.10.2019). Assim, dada à orientação superveniente da Corte Superior sobre a questão, entendo superada a interpretação outrora conferida por este Tribunal, isto, pelo menos, até que o Col. STJ volte a revisitar a matéria, agora pelo regime dos recursos repetitivos, o que deve acontecer no Tema 1081.
Portanto, a hipótese é de NÃO CONHECIMENTO da remessa necessária.
MÉRITO
Sobre o benefício em referência, vale assinalar o que dispõe os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91 (LBPS), in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
No que se refere ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da LBPS:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
(...)
Assim, extraem-se da leitura dos dispositivos acima que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
CASO CONCRETO
A ação foi proposta em 15/06/2022.
O recurso do INSS tem por objetivo a reforma da sentença para que seja fixada a DII de acordo com a estimativa fornecida pela prova pericial.
Portanto, não se discute nessa via recursal a questão da concessão do benefício, mas apenas a partir de quando teria iniciado a incapacidade do autor.
A realizada em 21/08/2023 por médico ortopedista, assim indicou:
"h) Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstia (s) que acomete (m) o (a) periciado (a).
R: LESAO DE CARATER DEGENERATIVO E DE EVOLUCAO AO LONGO DOS ANOS. HÁ EXAME COM DATA DE 10/08/2023 QUE DESCREVE LESAO. AUTOR JÁ FOI SUBMETIDO Á CIRURGIA EM COLUNA LOMBAR HÁ 6 ANOS. RELATA QUE LESAO VEM PIORANDO AO LONGO DOS ANOS.
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R: LESÃO DE CARATER DEGENERATIVO E DE EVOLUÇÃO AO LONGO DOS ANOS. HÁ EXAME COM DATA DE 10/08/2023 QUE DESCREVE LESÃO. AUTOR JÁ FOI SUBMETIDO À CIRURGIA EM COLUNA LOMBAR HÁ 6 ANOS. RELATA QUE LESÃO VEM PIORANDO AO LONGO DOS ANOS.
j) Incapacidade remonta à data de início da (s) doença/moléstia (s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
R: A INCAPACIDADE VEM PROGREDINDO COM A SOBRECARGA LOMBAR.
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a ata do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R: LESAO DE CARATER DEGENERATIVO E DE EVOLUCAO AO LONGO DOS ANOS. HÁ EXAME COM DATA DE 10/08/2023 QUE DESCREVE LESAO. AUTOR JÁ FOI SUBMETIDO Á CIRURGIA EM COLUNA LOMBAR HÁ 6 ANOS. RELATA QUE LESAO VEM PIORANDO AO LONGO DOS ANOS.
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o (a) periciado (as) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para reabilitação? Qual atividade?
R: A INCAPACIDADE É PARCIAL E PERMANENTE
A sentença por sua vez consignou que:
"Vê-se, por conseguinte, que o I. Perito foi enfático ao afirmar que a parte autora se encontra parcial e definitivamente incapacitada para o trabalho, em razão de ser portadora de quadro de discopatia em região lombar, tratando-se de doença de caráter degenerativo e de evolução ao longo dos anos.
A parte autora é portadora de discopatia em região lombar desde o ano de 2010, conforme laudos do SABI (evento 28 - outros 3).
Por outro lado, o perito do Juízo informou que a incapacidade atual da parte autora decorre da progressão e do agravamento da doença diagnosticada no ano de 2010. Essa situação vem ocorrendo, pelo menos, desde o ano de 2014, como constatado pelo laudo SABI da perícia médica realizada pelo INSS na data de 24/07/2014. De acordo com o laudo do SABI de 21/05/2015, o "segurado teve BI indeferido por falta de carência em julho/agosto /2014". Em 27/04/2016 o INSS concedeu ao autor o primeiro benefício por incapacidade.
Tendo em vista o histórico de evolução da doença da parte autora; a primeira data do início da incapacidade (DII) em 24/07/2014 (conforme laudo do SABI), e a resposta ao quesito "i" da perícia judicial, fixo a data da incapacidade parcial e permanente em 21/08/2017.
O perito informou que a parte autora se encontra parcialmente incapaz para o exercício da função atual de Mecânico de Automóveis, sugerindo a troca de função laboral para atividade sem esforço lombar.
Pois bem.
Como é cediço, só é indispensável a análise das condições pessoais do segurado quando houver sido reconhecida incapacidade parcial para o trabalho. Esse entendimento está implícito na Súmula nº 47 da Turma Nacional de Uniformização, in verbis:
“Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”. (TNU, DOU DATA 15/03/2012 PG: 00119)
A análise das condições pessoais pode, no máximo, servir para descartar a possibilidade de reabilitação profissional, autorizando, por consequência, a conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, ou a concessão da aposentadoria por invalidez, quando estiver reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho. Em contrapartida, quando negada incapacidade para o trabalho em qualquer grau, o exame das condições pessoais não pode, por si só, afastar a conclusão sobre a aptidão laboral calcada na valoração da prova pericial. Não tem cabimento deferir benefício por incapacidade levando-se em consideração apenas a idade e o grau de escolaridade, se não foi constatada nenhuma limitação funcional pelo perito. De acordo com a Súmula nº 776 da Turma Nacional de Uniformização, “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”.
Com efeito, como mencionado, o I. expert concluiu que a parte autora se encontra incapacitada parcial e definitivamente para o trabalho, porém apta à reabilitação profissional.
Os laudos do SABI e o CNIS demonstram que o autor é segurado contribuinte individual e exerce a atividade de Mecânico de Automóveis.
O autor, nascido em 02/10/1967, conta com 56 (cinquenta e seis anos) atualmente. O autor terminou o ensino fundamental ("oitava série"), conforme descrito pelo I. expert.
Todavia, informou o I. expert que o autor relatou "não realizar tratamentos específicos no momento", e que "a lesão está estabilizada".
Malgrado a existência de doença na coluna lombar, o que em absoluto é visto como insignificante por este Juízo, restou provado nos autos, por intermédio da perícia, que o quadro clínico de saúde da parte autora importa em um acometimento de incapacidade laborativa que enseja a reabilitação profissional do autor, condição que se vislumbra presente, dada a análise dos requisitos sociais, ex vi da Súmula nº 47 da Turma Nacional de Uniformização.
Dispõe o artigo 62 da Lei 8.213/1991, in verbis:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º A alteração das atribuições e responsabilidades do segurado compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental não configura desvio de cargo ou função do segurado reabilitado ou que estiver em processo de reabilitação profissional a cargo do INSS. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
Entendo que na hipótese dos autos, tendo sido constatada a impossibilidade de o autor exercer as atividades laborais habituais, deve ser oportunizada a reabilitação profissional ao mesmo, na forma do que dispõe o art. 62 da Lei 8.213/1991.
Dessa forma, o auxílio-doença deve ser concedido com DIB em 21/08/2017, como exposto no item anterior da presente decisão, bem como deve ser o autor encaminhado para a reabilitação profissional. Caberá ao INSS promover a readaptação do autor em outra atividade "sem esforço lombar".
Por outro lado, é indispensável, para a concessão do benefício, que o segurado tenha qualidade de segurado, devendo ser averiguada a sua manutenção, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, ou perda, caso em que caducarão os direitos inerentes a essa qualidade (art. 102 da Lei nº 8.213/91).
Também seria necessária, ainda, a comprovação do cumprimento da carência mínima prevista em lei que é de 12 (doze) contribuições mensais.
A parte autora mantém a qualidade de segurado, na forma do que dispõe o artigo 15, I2, da Lei 8.213/1991.
Em que pese o autor tenha requerido a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, é possível a concessão do benefício por incapacidade temporária (auxílio doença), em razão da fungibilidade dos benefícios previdenciários de incapacidade.
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. PERÍCIA CONCLUSIVA. RESTABELECIMENTO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. 1. Os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente são fungíveis, sendo facultado ao julgador conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. 2. É devido o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, quando a perícia judicial é conclusiva no sentido da continuidade da incapacidade total e temporária para o trabalho. (TRF4, AC 5020726-33.2020.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator ANA CRISTINA FERRO BLASI, juntado aos autos em 25/04/2023).
[...]
Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO QUE CONSTA NA PETIÇÃO INICIAL para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio doença, desde 21/08/2017 (data que fixo como DIB), até que o autor seja submetido pelo INSS a processo de reabilitação profissional, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, para o exercício de outra atividade que não exija "esforço lombar". O benefício deverá ser mantido na forma do parágrafo primeiro3 do art. 62 da Lei 8.213/91. Caso o autor se recuse de forma injustificada a se submeter à reabilitação, a data de cessação do benefício ou a sua prorrogação obedecerá ao disposto no §9º4 do art. 60 do mesmo Diploma Legal."
Verifico que o julgador fixou a DIB em 21/08/2017, em face da indicação do perito judicial no sentido de que havia exame com data de 10/08/2023, que descreve lesão e finaliza salientando que o autor já foi submetido à cirurgia em coluna lombar há 6 anos. Relata ainda que a lesão vem piorando ao longo dos anos, além de se tratar de doença degenerativa.
Portanto, conclui-se que a fixação da DII se deu exatamente em função da previsão indicada pelo perito judicial, pois se o perito se reporta a exame datado de 10/08/2023, e afirma que o autor foi submetido à cirurgia na coluna lombar seis anos antes, ficou evidenciado que o início da incapacidade seria por ocasião da cirurgia realizada no ano de 2017, ou seja, seis anos antes do exame médico pericial realizado em juízo.
Tudo isso porque a prova pericial destacou por diversas vezes, ao responder os quesitos o seguinte: "LESÃO DE CARÁTER DEGENERATIVO E DE EVOLUÇÃO AO LONGO DOS ANOS. HÁ EXAME COM DATA DE 10/08/2023 QUE DESCREVE LESÃO. O AUTOR JÁ FOI SUBMETIDO Á CIRURGIA EM COLUNA LOMBAR HÁ 6 ANOS. RELATA QUE LESÃO VEM PIORANDO AO LONGO DOS ANOS. "
A sentença de primeiro grau, portanto, deve ser mantida, por seus próprios fundamentos.
HONORÁRIOS RECURSAIS
Por fim, em atenção ao fato de que nenhum dos argumentos do INSS foi acolhido, impõe-se a majoração dos honorários de sucumbência em 1%, conforme tese firmada no Tema 1.059, do STJ.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de NÃO CONHECER da remessa necessária e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002156443v4 e do código CRC 8ef33200.
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Data e Hora: 18/11/2024, às 19:5:7