Agravo de Instrumento Nº 5018236-14.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Fasvith Comércio Internacional Ltda., H. A. S. e T. A. S. contra decisão (evento 29, proc. orig.) que deferiu o redirecionamento da execução fiscal nº 5009052-08.2019.4.02.5001 para incluir no polo passivo Fassim Líder Importação e Exportação S.A e Fasvith Comércio Internacional, na qualidade de sucessoras tributárias da executada, bem como H. A. S., T. A. S. e A. D. C. S., como corresponsáveis, na condição de sócios-gerentes.
Em suas razões recursais, os agravantes alegam não terem sido identificados no lançamento, não terem participado dos fatos geradores, além de não se enquadrarem nos arts. 134 e 135 do CTN, razão pela qual seria necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ).
Aduzem que “as conclusões acerca da sucessão empresarial teriam por pressuposto a tentativa de citação infrutífera da Devedora originária, nos autos da Execução Fiscal nº 0011304-40.2017.4.02.5001, em trâmite perante a 2ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Espírito Santo”. Entretanto, pontuam que a executada Ciel – Confiança Importação e Exportação Ltda. foi citada em 10 de março de 2020 no processo originário, razão pela qual a prova emprestada não detém aptidão para comprovar a dissolução irregular da executada originária na medida em que foi comprovado o seu funcionamento.
Concluem restar claro que a situação é de “mero inadimplemento do crédito tributário, o que não enseja a responsabilidade de terceiros, nos moldes da Súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça”.
Acrescentam que na execução fiscal nº 0011304-40.2017.4.02.5001 o juízo não reconheceu a sucessão entre a Ciel – Confiança Importação e Exportação Ltda. e a Fasvith Comércio Internacional Ltda.
Por fim, argumentam que os agravantes H. A. S. e T. A. S. não são sócios ou administradores da devedora originária e sim da Fasvith Comércio Internacional Ltda., “sendo certo que, tratando-se de sucessão empresarial, a cobrança deve ser dirigida à pessoa jurídica sucessora da sucedida, que (em tese) mantém a continuidade do objeto social da Executada, em nome próprio”.
Requerem, assim:
“a) seja concedida a antecipação da tutela recursal, nos termos do artigo 300 c/c artigo 1.019, do Código de Processo Civil, para determinar (i) a exclusão dos Agravantes do polo passivo da Execução Fiscal de origem ou (ii), caso não seja este o entendimento, determinar a liberação da penhora que recaiu sobre seus ativos financeiros, tendo em vista a ilegalidade da medida, anterior à citação naqueles autos, suspendendo, em qualquer dos casos, a Execução Fiscal originária, até a prolação de decisão final nesses autos;
b) seja intimado o procurador da Agravada, para, querendo, responder ao presente recurso, nos termos do artigo 1.019, inc. II, do Código de Processo Civil; e
c) ao final, com base nas razões expostas acima, reformar a decisão agravada, para (i) determinar a exclusão de todos os Agravantes do polo passivo da Execução Fiscal nº 5009052-08.2019.4.02.5001; (ii) caso não seja este o entendimento – o que se admite por hipótese -, determinar a exclusão dos Agravantes Hugo e Thiago do feito executivo, ou (iii) que seja determinada a instauração do IDPJ.”
Foi proferida decisão indeferindo o pedido de tutela de urgência formulado (evento 2), em face da qual foi interposto agravo interno pelos agravantes (evento 14).
A União Federal/Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da decisão agravada (eventos 12 e 21).
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os seus requisitos de admissibilidade. Já o agravo interno está prejudicado, pelo julgamento do recurso principal.
A União ajuizou, em maio/2019, a execução fiscal nº 5009052-08.2019.4.02.5001 em face da Ciel, que foi citada em março/2020 (evento 10, proc. orig.), mas se manteve inerte. Procedeu-se, em setembro/2022, à penhora on-line de ativos financeiros da executada (evento 25, proc. orig.), encontrando apenas R$ 1.216,25.
Em dezembro/2022, a exequente pediu o reconhecimento do grupo econômico de fato entre as sociedades Ciel, Fassim e Fasvith, apontando, ademais, “a atuação ilegal e fraudulenta na condução das sociedades com intuito de fraudar o fisco”, “a realização de atos estranhos ao contrato social, configurando abuso de poder por parte dos administradores”, e “a confusão patrimonial entre as empresas, evidenciada pela identidade de endereços, sócios e objeto social”, requerendo, assim, a inclusão também dos sócios da Fasvith – Hugo, Thiago e Antonio Simões (evento 27, proc. orig.).
O pedido foi acolhido, tendo a decisão ora agravada deferido a inclusão, no polo passivo da execução fiscal n.º 5009052-08.2019.4.02.5001/ES, “de FASSIM LIDER IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S.A, CNPJ 05.080.911/0001-90 e FASVITH COMERCIO INTERNACIONAL, CNPJ 08.972.700/0001-50, na qualidade de sucessoras tributárias da executada, bem como dos senhores H. A. S. (CPF 118.760.247-71), T. A. S. (CPF 126.410.347-60) e A. D. C. S. (CPF 281.233.527-00), como corresponsáveis, tendo em vista sua condição de sócios gerentes”, determinando, ainda, “o imediato arresto on line dos depósitos e aplicações financeiras dos executados, via BACENJUD, até o limite da dívida exeqüenda, a fim de assegurar a eficácia da medida, e tendo em vista o valor do débito, bem como a insuficiência de garantia até o momento” (evento 29, proc. orig.).
No presente recurso, os agravantes reclamam, se não a exclusão dos redirecionados na demanda fiscal, ao menos, “a liberação da penhora que recaiu sobre seus ativos financeiros tendo em vista a ilegalidade da medida, anterior à citação”, e a necessidade de prévia instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade jurídica (IDPJ).
Pois bem. A rigor, estaria, ao menos em parte, prejudicado o presente recurso. Isso porque, observa-se que os sócios agravantes H. A. S. e T. A. S. já questionaram o arresto de seus ativos financeiros quando da interposição do agravo de instrumento n.º 5000565-41.2024.4.02.0000, no julgamento do qual esta 3ª Turma Especializada, ao apreciar a decisão que deferiu parcialmente o pedido de desbloqueio (evento 40, proc. orig), se posicionou no sentido de que a medida constritiva adotada cautelarmente encontrou justificativa na constatação da formação de grupo econômico de fato, acompanhada de indícios de abuso de poder por parte dos administradores. Confira-se o respectivo acórdão:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO E CONFUSÃO PATRIMONIAL. REDIRECIONAMENTO. INDISPONIBILIDADE DE ATIVOS FINANCEIROS. PRÉVIA CITAÇÃO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. A jurisprudência pátria possui posicionamento uníssono no sentido de que é possível que, no curso da execução fiscal, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias venha recair sobre outras empresas, além da devedora, ou pessoas físicas. Para tanto, é preciso a demonstração de que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, nesse sentido, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.
2. A respeito da indisponibilidade dos ativos financeiros dos executados antes da citação, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "mesmo após a entrada em vigor do art. 854 do CPC/2015, a medida de bloqueio de dinheiro, via BacenJud, não perdeu a natureza acautelatória e, assim, para ser efetivada, antes da citação do executado, exige a demonstração dos requisitos que autorizam a sua concessão" (REsp n. 1.832.857/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 20/9/2019).
3. Conforme decisão monocrática que indeferiu a tutela de urgência requerida, os atos de constrição adotados cautelarmente se justificam, não só no poder geral de cautela, nas disposições do Código de Processo Civil atual (art. 300 e ss.), mas também na jurisprudência no sentido de que a formação de grupo econômico de fato, acompanhada de indícios de abuso de poder por parte dos administradores, pode levar à adoção de medidas constritivas inaudita altera parte, com a postergação da citação e do contraditório.
3. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “a tese de violação ao princípio da menor onerosidade não pode ser defendida de modo genérico ou simplesmente retórico, cabendo à parte executada a comprovação, inequívoca, dos prejuízos a serem efetivamente suportados, bem como da possibilidade, sem comprometimento dos objetivos do processo de execução, de satisfação da pretensão creditória por outros meios” (AgRg no REsp 1051276/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 12/02/2009), o que não ocorreu nos presentes autos.
4. Assim sendo, inexistem, por ora, razões para a modificação da decisão agravada, que se mostrou devidamente imbuída do modus operandi fraudulento do grupo econômico vislumbrado e da necessidade de obstar a dilapidação do patrimônio dos executados e garantir a satisfação do crédito exequendo.
5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido e agravo interno não conhecido.”
(TRF2, AI nº 5000565-41.2024.4.02.0000, Rel. Juiz Federal Convocado ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, 3ª T. Esp., julg. 05.08.2024)
Sob outro giro, consoante consta da decisão que indeferiu a tutela de urgência (evento 2), o STJ afetou o tema repetitivo nº 1.209, com o objetivo de definir “acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório”, porém com ordem de suspensão da tramitação de processos apenas quando houver recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto.
De toda sorte, acrescente-se que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça é firme ao afirmar ser desnecessária a instauração de contraditório prévio para o redirecionamento da execução fiscal, quando evidenciadas as situações previstas nos artigos 124 e 133 do CTN, já que “Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito". Confiram-se, na íntegra, as seguintes ementas:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREMISSA JURÍDICA EM CONTRARIEDADE COM JURISPRUDÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INCIDENTE DE DESCONSTITUIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Não incidem, na hipótese, os preceitos da Súmula n. 7/STJ, visto que a reforma do julgado da origem decorreu da utilização de premissa jurídica que não encontra ampara na jurisprudência da Segunda Turma, qual seja, o pedido de redirecionamento da execução fiscal em desfavor de empresas formadoras de grupo econômico de fato não demanda prévia instauração do incidente de desconstituição da personalidade jurídica.
2. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.826.357/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021; AgInt no REsp n. 1.742.004/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 11/12/2020; AgInt no REsp n. 1.866.901/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/8/2020.
Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp n. 2.099.180/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS/IPI. NÃO HÁ VIOLAÇÃO DOS ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AFASTAMENTO DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL, CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a declaração de ausência de responsabilidade solidária. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.
III - Conforme entendimento pacífico desta Corte o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. [EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. IV - A Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos: "Não assiste razão à Embargante, uma vez que se verifica, pela simples leitura do acórdão embargado, que esta Turma se pronunciou expressamente sobre: (i) a existência de grupo econômico; (ii) a configuração de dissolução irregular da empresa executada; (iii) a solidariedade entre a Executada e as Apelantes em virtude da caracterização da sucessão empresarial. Com efeito, a Turma entendeu que "restou demonstrada a existência de grupo econômico entre ULUG-ES DO BRASIL COMER CIO 1MPORIAQA0 E EXPORIAQA0 LIDA (pessoa jurídica executada), CAOA MONT ADORA DE VEICULOS e HYUNDAI CAOA DO BRASIL, de modo a atrair a incidência do disposto nos arts. 124, 132 e 133 do CIN, pois restou demonstrado nos autos que Carlos Alberto Oliveira Andrade comanda com unidade de direção e objetivos econômicos". Por outro lado, consignou que a caracterização do grupo econômico igualmente restou evidenciada pelo fato de que "o endereço da filial da executada no cadastro CNPJ é o mesmo do dirigente da executada e da Hyundai CAOA, além de seus filhos e esposa serem sócios de outra sociedade que também é sócia da Hyundai CAOA, reforçando a tese de existência de confusão patrimonial entre as sociedades mencionadas e seu dirigente". Diante disso, reconheceu que houve dissolução irregular, na medida em que consta da execução fiscal originária certidão do Oficial de Justiça informando que, em visita ao endereço do domicílio fiscal da empresa, em 07/07/2011, constatou-se sua inatividade, e, além disso, não foi juntado documento relativo ao distrato ou à dissolução perante a junta comercial (fl. 41). Apesar de que na data em que se constatou a dissolução irregular, o Sr. Carlos Alberto já não constava como dirigente da Executada, os documentos de fls. 42/54 demonstraram a existência de formação de grupo econômico entre a executada e as pessoas jurídicas do grupo CAOA. Como consignado pelo Juízo de origem, na execução fiscal, "a dívida em comento se refere aos exercícios de 2000 e 2001 quando a empresa ULUG ES girava sob a denominação social C. A. de Oliveira Andrade Comércio Importação e Exportação Ltda, ou seja, esta era a titular da dívida, inscrita posteriormente em razão da adesão a parcelamentos (PAES, PAEX), os quais suspenderam a exigibilidade dos tributos. Não bastasse isso, outros elementos indicam a intrincada relação jurídica existente entre tais sociedades empresárias e outras empresas pertencentes aos mesmos sócios, as quais têm centralização administrativa, concentração de capital acionário e unidade negocial, levando ao reconhecimento de existência de grupo econômico entre a devedora principal e as demais empresas".[...] Da análise dos documentos encartados nos autos, restou demonstrado que houve uma sucessão de empresas, retirando-se o principal sócio e responsável pela denominação social CARLOS ALBERTO OLIVEIRA ANDRADE, havendo demonstração de que outras sociedades foram constituídas cujos sócios são sua esposa e filhos. Dessa forma, resta evidente que é CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE quem comanda as empresas mencionadas, com unidade de direção e objetivos econômicos idênticos. Vale destacar, também, que a marca CA A era de propriedade da empresa executada desde 27/10/1998, a qual foi transferida para CA A MONTADORA DE VEÍCULOS S/A em 28/09/2010 o que configura a transferência de fundo de comércio capaz de gerar a responsabilidade tributária na forma do art. 131 do CTN para as empresas do grupo CA A (fls. 376/378). Com a transferência da marca, a executada transferiu seu maior patrimônio, quando pendente de débitos com o fisco, esvaziando seu patrimônio em detrimento dos credores. Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade dos embargantes pelas dívidas objeto da Execução Fiscal n° 0007518-76.2003.4.02.5001." (Grifei) Ademais, o STJ, quando do julgamento do REsp n°1721239 SP, em que se questionava a legalidade da desconsideração inversa da personalidade jurídica das empresas e partes envolvidas no presente feito, reconheceu a existência de abuso de personalidade jurídica do grupo econômico e fraude por parte de Carlos Alberto Oliveira Andrade, diante de alienação "maliciosa" de quase a totalidade de sua participação societária para sua esposa".
V - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".
VI - Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do referido dispositivo legal, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AgInt no AREsp 1.526.177/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/5/2020, DJe 29/5/2020.
VII - No tocante à necessidade de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para determinar a responsabilização dos recorrentes, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido da desnecessidade do procedimento prévio para redirecionamento da execução a outra pessoa jurídica com qual a executada tenha formado grupo econômico de fato. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.851.186/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe 4/11/2021 VIII - Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp n. 1.766.242/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022) (grifo meu)
Vejam-se, ainda, AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 11/12/2020; AgInt no REsp 1833413/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 18/05/2021; AgInt no REsp n. 2.010.157/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 19/12/2022; REsp n. 2.042.667, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/12/2022.
Pois bem. É de se esclarecer, quanto à sugerida necessidade de participação na prática do fato gerador da obrigação tributária em exigência para configuração da hipótese do artigo 124, inciso I, do CTN, a permitir o redirecionamento da execução fiscal; que o método preconizado no supracitado dispositivo legal é precário, deixando margem a discussões doutrinárias e jurídicas acerca do assunto, ou seja, o interesse comum dos participantes no fato que gera a obrigação tributária não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade.
Conforme a Segunda Turma, o STJ entende ser aplicável a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN quando há comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial e comunhão de interesses, sendo despiciente a participação de todos os integrantes do grupo econômico na prática do fato gerador: REsp 1689431/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 03/10/2017, DJe 19/12/2017; AgInt no REsp 1540683/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019.
O caso concreto envolve a sucessão empresarial, promovida dentro da dinâmica de um grupo econômico fraudulento. Com efeito, não se tratam de institutos que se excluem, mas que, com frequência, se confundem. Em outras palavras, há situações que, por vezes, são difíceis de se identificar, se delimitar, eis que, quando se trespassam, confundem exatamente por nelas se evidenciarem a comum simulação de atos/negócios jurídicos, a adoção de estratégias com vistas a salvaguardar o patrimônio penhorável dos envolvidos e desorientar a fiscalização, enfim, o nítido intuito de fraude e burla ao Fisco.
Por isso, inclusive, é que se pode afirmar, por exemplo, que, para que se configure a sucessão tributária, faz-se necessária a aquisição de fato do fundo de comércio, pouco importando o nome dado ao negócio jurídico que se simula.
Vale lembrar também que não é necessária a aquisição de todos os bens para o reconhecimento da responsabilidade tributária, na medida em que tanto a transferência total do estabelecimento (art. 133 do CTN), quanto a incorporação, transformação, fusão ou a cisão (ainda que com reversão parcial do patrimônio) geram a responsabilidade tributária, nos termos do art. 132 do CTN.
Nesse diapasão, tem-se que a responsabilização daqueles que constituem grupo econômico em prejuízo de seus credores pode ser apoiada, não somente no art. 124, I, do CTN, que prevê que são solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, mas também no art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/911, art. 124, II, do CTN2 e art. 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/803 c/c art. 133 do CTN4.
Além disso, muitos juristas defendem também o aproveitamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica trazida pelo art. 50 do Código Civil para se imputar a corresponsabilidade tributária a terceiros.
Outrossim, é de se lembrar que o art. 135 do CTN estabelece que as pessoas referidas no art. 134 do CTN (inciso I), como, por exemplo, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas; os mandatários, prepostos e empregados (inciso II); e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso III) são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos; motivo pelo qual, por vezes, é conjugado com o art. 124, I, do CTN para embasar a responsabilidade tributária decorrente do envolvimento de pessoas físicas em grupo econômico fraudatório.
Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça também explicou, no julgamento do REsp n. 1.808.645/PE, que o instituto jurídico "grupo econômico" “não é disciplinado pelo Direito Tributário, pois, diferentemente do que ocorre na seara trabalhista, ou de defesa da ordem econômica, inexistem normas, na legislação específica (tributária), que confiram tratamento técnico-jurídico a esse tema”, o que não significa que a situação deixe de ser solucionada no ordenamento jurídico, sendo que, “Pelo contrário, o combate ao grupo econômico de fato, que atua de maneira antijurídica, é amplamente admitido na jurisprudência do STJ, sendo comum o enquadramento da situação a hipóteses descritas, de modo esparso, no art. 50 do CC/2002 (desconsideração da personalidade jurídica); nos arts. 124, 128, 132, 133 e/ou 135 do CTN (responsabilidade solidária, sucessão empresarial ou responsabilidade pela prática de atos de infração à lei ou atos constitutivos societários); e também no art. 4º, §§ 1º e 2º, da Lei 8.397/1992 (extensão da indisponibilidade dos bens ao patrimônio do administrador e alcance da medida restritiva ao patrimônio transferido para terceiros)” (REsp n. 1.808.645/PE, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 28/6/2023.)
Ademais, a jurisprudência pátria já se pacificara no sentido de que, independentemente do enquadramento normativo, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias pode, no curso da execução fiscal, vir a recair sobre outras empresas, além da devedora, ou pessoas físicas, mediante a demonstração de que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, para tanto, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. Nesse aspecto, os seguintes precedentes: AGRAVO DE INSTRUMENTO 5018710-26.2021.4.03.0000, Desembargadora Federal MÔNICA AUTRAN MACHADO NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, 02/01/2022; AGRAVO DE INSTRUMENTO 5046919-17.2017.4.04.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 02/03/2018.
No caso concreto, os agravantes não trouxeram aos autos fundamentos capazes de afastar as seguintes constatações apontadas pelo juiz a quo, ao concluir pela participação dos mesmos em grupo econômico de fato em fraude ao Fisco, e determinar, o redirecionamento da execução fiscal:
“Na execução fiscal nº 00113044020174025001, restou certificada a não localização da executada, em face da paralisação de suas atividades.
Pelos extratos juntados pela exequente, é possível constatar que a executada e as empresas apontadas como sucessoras atuam no mesmo ramo de atividades, funcionam no mesmo endereço e possuem como sócio em comum o sr. A. D. C. S..
Este juízo, inclusive, já analisou a sucessão da executada pela FASVITH nos autos da execução fiscal nº 0035175-36.2016.4.02.5001, nos seguintes termos:
"Examinando as certidões da JUCEES constata-se que o arquivamento do ato constitutivo da empresa CIEL - Confiança Importação e Exportação Ltda ocorreu em 31.05.2017, sendo que a empresa iniciou suas atividades em 24.03.1993 e o último arquivamento ocorreu em 17.03.2020 (evento 41-ANEXO3). Os sócios eram A. D. C. S. e Maria de Fátima Alves dos Santos, sendo que esta se retirou da sociedade, conforme alteração contratual de 04 de março de 2020 (evento 41 - ANEXOS 4 e 15).
A empresa FASVITH Comércio Internacional Ltda foi constituída em 12.07.2007, conforme contrato social, tendo como sócios A. D. C. S. e Viviane Alves Simões e constava endereço diverso do empresa executada. As cotas sociais foram transferidas em 26 de novembro de 2012 para H. A. S. e T. A. S. (evento 41- ANEXOS17, 19, 22, 24). O endereço foi alterado para av. Cem, Tims, Serra / ES em fevereiro de 2017, conforme alteração contratual do evento 41 - ANEXO23.
Os documentos mencionados informam que ambas as empresas realizaram suas atividades empresariais simultaneamente por um período de tempo, isto é, entre 2007 até atualidade, tendo em vista que não há registro de extinção de nenhuma das duas. Ainda que ambas tenham sido fundadas pela mesmo sócio, tal fato, por si, não gera presunção de sucessão. A semelhança de CNPJ pode dificultar que a fiscalização obtenha as informações necessárias quanto às duas empresas. Embora conste como CNPJ da executada p nº 72.054.687/0001-59 e o da FASVITH seja 08.972.700/0001-50, recentemente, houve a dissolução irregular da executada CIEL e a empresa FASVITH, tendo por sócios, os filhos do fundador de ambas, passou a exercer suas atividades no mesmo endereço, não havendo alteração perante a JUCEES de alteração de endereço quanto à CIEL, o que demonstra a sucessão da atividade empresarial de uma pela outra.
Resta, pois, demonstrada a estratégia fraudulenta utilizada pelos reais sócios da executada para proteger seu patrimônio, impondo-se o redirecionamento do feito em face da empresa apontada como sucessora da CIEL - CONFIANCA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, com base nas disposições contidas no art. 124 do CTN e art. 50 do CC.
Ademais, restou caracterizada a confusão patrimonial, seja pela coincidência de endereços, identidade de sócios, similaridade de objeto social."
Como sabido, o CTN em seu art. 133, I prevê a ocorrência de sucessão tributária, quando a pessoa natural ou jurídica de direito privado adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, ainda que sob outra razão social ou sob firma ou nome individual, passa a ser responsável pelo pagamento dos tributos devidos pelo estabelecimento. Podendo esta responsabilização ser integral, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade, ou subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses nova atividade comercial, no mesmo ou em outro ramo. Senão vejamos:
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
No caso em tela, as empresas indicadas deram continuidade à atividade empresarial da executada, com o mesmo sócio, explorando a mesma atividade empresarial, sendo, assim, sucessoras.
Portanto, há elementos suficientes para a constatação da ocorrência da sucessão tributária integral, nos termos do art. 133 - I do CTN. Contudo, deve-se interpretar a sucessão tributária integral não para atribuir a responsabilidade de forma exclusiva à parte que sucedeu, mas sim de forma solidária com a sucedida. Este é o entendimento dos nossos tribunais: (...)”(evento 29, proc. orig.)
Como relatado, os recorrentes ora destacam, em seu favor, que na execução fiscal nº 0011304-40.2017.4.02.5001 o Juízo não reconheceu a sucessão entre a Ciel – Confiança Importação e Exportação Ltda. e a Fasvith Comercio Internacional Ltda. Contudo, em consulta aos respectivos autos, observa-se tal decisão foi posteriormente reformada por esta Terceira Turma, que, reconhecendo ter sido constatada a dissolução irregular da executada Ciel – Confiança Importação e Exportação Ltda. e a sucessão empresarial, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional, para promover o redirecionamento daquela execução fiscal em face da Fasvith Comércio Internacional Ltda (TRF2, AI nº 5001261-48.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. PAULO LEITE, 3ª T. Esp., julg. 11.4.2023). No respectivo voto condutor, bem explicou-se que:
“In casu, pela análise das peças processuais e documentos relativos ao objeto deste agravo, constata-se que :
i) a oficial de justiça não conseguiu efetivar a citação da executada originária nos autos da presente execução fiscal, pois não funcionava mais no endereço constante dos registros da fazenda pública- evento 24, DOC13;
(...)
ii) no endereço onde funcionava a executada, funciona atualmente a empresa FASVITH COMERCIO INTERNACIONAL LTDA (08.972.700/0001-50), que embora constituída em 2007, só veio a se estabelecer no mesmo endereço da CIEL em 2012-evento 57, ANEXO3, evento 57, ANEXO4 e evento 57, ANEXO22.
iii) A FASVITH tem o mesmo objeto social da CIEL - CONFIANCA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA;
iv) A executada originária foi citada em 2017 nos autos da execução fiscal nº 00351753620164025001, em trâmite na 4ª Vara de Execução Fiscal da SJES, na pessoa do Everton Damazio.
v) Everton Damazio tem vínculos trabalhistas em aberto na executada e na FASVITH- evento 57, DOC25.
vi) A. D. C. S., sócio- fundador da executada e da FASVITJ, é pai dos sócios desta última- evento 57, ANEXO18.
vii) A. D. C. S., pai de Hugo e Thiago Simões, embora tenha se retirado já do quadro societária da FASVITH, tem poderes para administrar suas contas bancárias.
Em análise das certidões da Junta Comercial do Espiríto Santo verifica-se que houve arquivamento do ato constitutivo da empresa CIEL- Confiança Importação e Exportação Ltda em 31.05.2017; que a empresa iniciou suas atividades em 24.03.1993 e que o último arquivamento ocorreu em 17.03.2020. Igualmente, constata-se que os sócios eram A. D. C. S. e Maria de Fátima Alves dos Santos, tendo esta última se retirado da sociedade, diante da alteração contrarual de 04.03.2020- evento 57, ANEXO16;evento 57, ANEXO5,evento 57, ANEXO6, evento 57, ANEXO7;evento 57, ANEXO8,evento 57, ANEXO9,evento 57, ANEXO9,evento 57, ANEXO10,evento 57, ANEXO11,evento 57, ANEXO12,evento 57, ANEXO13.evento 57, ANEXO14.
Lado outro, a FASVITH foi constituída em 12.07.2007, tendo como sócios originários A. D. C. S. e Viviane Alves Simões, com endereço inicialmente diferente da empresa executada. Todavia, em 26.11.2012 houve transferências das cotas sociais para H. A. S. e T. A. S.- evento 57, ANEXO23.
O endereço da sede da FASVITH foi alterado para av. Cem Tim, Módulo 1, Quadra 1, Sala 1, Serra , ES, onde se localizava a CIEL - CONFIANCA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA em 2012, conforme alteração contratual no evento 57, ANEXO22.
Destaca-se que o período de alteração de endereço corresponde justamente ao momento em que a atividade da executada começou a ter redução drástica e aumento de inscrições em dívida ativa, conforme restou demonstrado nos gráficos apresentados pela União.
Com efeito, a dissolução irregular de sociedade é caracterizada pela inoperância das atividades da empresa, sem que ocorra a sua baixa na junta comercial e outras repartições competentes, ou seja, a dissolução irregular da sociedade comercial é o abandono da empresa sem que ocorra o seu correto encerramento.
No caso concreto, constata-se que houve dissolução irregular da sociedade CIEL - CONFIANCA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, já que a empresa não se localiza mais no endereço em que foi citada, tendo sido desativada, conforme informações prestadas pelo Sr. Everton Damazio em certidão da oficial de justiça, que goza de fé pública.
Além disso, a FASVITH tem por sócios os filhos do fundador tanto desta quanto da CIEL, o que demonstra a sucessão da atividade empresarial de uma pela outra.
Nesse sentido, ficou evidenciada a confusão patrimonial, diante da coincidências dos endereços; simultude dos objetos sociais e identidade de sócios.
Ao contrário do que entendeu o juízo de primeiro grau, a sucessão de empresas não precisa ser sempre formalizada, admitindo a jurisprudência a sua presunção, desde que existentes indícios e provas convincentes, sendo este o caso dos autos.
A propósito, "não se exige prova cabal para o reconhecimento da sucessão empresarial, até porque, naqueles contextos em que ela ocorre como verdadeira manobra para esvaziar o patrimônio de uma pessoa jurídica endividada, transferindo-o a outra que dará prosseguimento às atividades, obviamente não haverá documentação da operação, restando apenas os traços da negociata, como contemporaneidade no decréscimo e/ou encerramento das atividades de uma empresa e o nascimento da outra, uso de familiares como sócios da nova pessoa jurídica, manutenção do controle nas mãos dos mesmos administradores da pessoa jurídica endividada e identidade entre os ramos de atividade"(TRF-4 - AC: 50417802720174047100, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 18/10/2022, SEGUNDA TURMA).
Verifica-se, assim, que há um conjunto de indícios convicentes no sentido de que houve sucessão empresarial, sendo esta utilizada pelos reais sócios da executada como forma manobra fraudulenta a fim de proteger o seu patrimônio. Tanto que o período de transferência do endereço da FASVITH coincide justamente com a queda do faturamento da executada originária e o aumento das suas incrições em dívida ativa, conforme já comprovado pela União em petição de agravo de instrumento.
Por fim, nos autos da execução fiscal nº 0035175-36.2016.4.02.5001/ES, o juízo concluiu também pela sucessão empresarial e consequente redirecionamento da execução fiscal em face da FASVITH COMERCIO INTERNACIONAL LTDA.”
Não merece atenção a tese recursal de ausência de constatação de ocorrência de dissolução irregular da devedora principal. Como visto, observou-se que na execução fiscal de origem, a devedora originária, Ciel - Confiança Importação e Exportação Ltda., foi citada em 10 de março de 2020, por meio de Everton Damazio (evento 10, proc. orig.), mesma pessoa que recebeu a citação da Ciel em 2017 nos autos da execução fiscal nº 0035175-36.2016.4.02.5001, em trâmite na 4ª Vara de Execução Fiscal da SJES. Já em 2018, por ocasião da diligência citatória no processo executivo n.º 0011304-40.2017.4.02.5001, Everton Damazio, diferentemente, afirmou que a empresa Ciel encontrava-se desativada, sem qualquer bem penhorável. Quanto a esse ponto, como ponderado no voto acima, verificou-se que Everton Damazio tem vínculos trabalhistas em aberto tanto na Ciel quanto na Fasvith e, conforme dados armazenados junto à Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (JUCEES), no endereço onde se encontrava a executada, funciona a empresa Fasvith Comércio Internacional Ltda. (08.972.700/0001-50), a qual, embora constituída em 2007, só veio a se estabelecer no mesmo endereço da Ciel em 2012.
Chamou-se atenção, ainda, aos fatos de que a União demonstrou que o período de transferência do endereço da Fasvith coincide justamente com a queda do faturamento da executada originária e o aumento das suas inscrições em dívida ativa; e de que A. D. C. S., sócio fundador da Ciel e da Fasvith, é pai dos sócios atuais da Fasvith, Hugo e Thiago Simões, e, embora tenha posteriormente se retirado do quadro societário da Fasvith, possui poderes para administrar suas contas bancárias.
Portanto, tendo em vista a organização societária de fato dentro de um mesmo núcleo familiar próximo; a unicidade da administração das sociedades; a coincidência das atividades econômicas; o aproveitamento/compartilhamento de endereço entre as empresas do mesmo grupo; o esvaziamento patrimonial da devedora principal; restou demonstrada a existência de grupo econômico funcionando à margem da legalidade tributária, integrado pelos recorrentes, apto a lhes atrair a responsabilidade estabelecida no artigo 124 c/c art. 135, III, ambos do CTN.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso e NÃO CONHECER do agravo interno, por prejudicado.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002011732v5 e do código CRC c6a27a3d.
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Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 19/12/2024, às 19:28:56