Agravo de Instrumento Nº 5015427-17.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por JDL PECAS E SERVICOS LTDA, em face da decisão do mandado de segurança nº 5065340-88.2024.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro, na qual foi indeferida a liminar pleiteada.
Relata a agravante que impetrou o mandamus pugnando liminarmente "pela suspensão da restrição de dois anos imposta pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) à empresa impetrante, garantindo à empresa o direito de realizar transações fiscais em condições adequadas às suas possibilidades financeiras e em conformidade com a legislação aplicável".
Cita que "aderiu à Transação Excepcional em 17/05/2022, buscando regularizar a situação da empresa, que enfrentava sérias dificuldades desde o início da pandemia em março de 2020 e, atualmente, encontra-se com seu passivo tributário inscrito em dívida ativa, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no montante de R$ R$ 160.464,38 (cento sessenta mil quatrocentos e sessenta quatro reais e trinta oito centavos)".
Expõe que "os parcelamentos foram encerrados de maneira indevida, tendo em vista que a empresa deixou atrasar seu parcelamento o que impossibilitou a emissão das demais parcelas em aberto; e que para não perder os benefícios que lhe foram concedidos, no mês seguinte tentou realizar os pagamentos, porém já não estavam mais disponíveis".
Assevera que "a rescisão do parcelamento levou à imposição de uma restrição, conforme estabelecido no artigo 18 da Portaria PGFN 6.757, datada de 1º de agosto de 2022, impedindo a empresa de realizar novas transações de débitos pelo período de dois anos".
Menciona que "busca a suspensão da restrição para possibilitar a negociação de seus débitos através de adesão ao EDITAL PGDAU Nº 4/2024, para ser capaz de negociar a integralidade de seu passivo no formato almejado, uma vez que possui urgência da emissão de Certidão Negativa de Débitos em tempo hábil de não perder seus contratos, bem como, realizar a regularização de suas pendências fiscais".
Destaca que "a PGFN não aplicou [a] prerrogativa de rescisão quando houve um atraso claro de mais de três parcelas no parcelamento em questão. Mesmo diante desse atraso evidente, a Procuradoria manteve ativo o parcelamento, ignorando o disposto na norma".
Sustenta a existência o fumus boni iuris, "demonstrado na existência de legislação pertinente de rescisão, que refere que o não pagamento de três parcelas consecutivas ou alternadas implica na rescisão da transação, [e] que não deveria a PGFN impor uma restrição de dois anos, somente após 14 (quatorze) meses de inadimplência, somando um valor significativo para regularização, longe das capacidades econômicas da impetrante e ignorando o previsto no artigo 15, Inciso I, da Portaria PGFN nº 645".
Assevera presente o periculum in mora, "evidenciado no momento em que a requerente objetiva que os débitos sejam inscritos em dívida ativa junto a PGFN, a fim de aderir à Transação Tributária pretendida em tempo, para que o contribuinte consiga compor a integralidade da sua dívida, com o intuito de ver regularizada sua situação fiscal, e possibilitar a emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), considerando o princípio da menor onerosidade ao contribuinte, o que evitará prejuízos não só para si mesmo, mas também à administração pública, que seguirá recebendo os serviços contratados, e seguirá tendo a Impetrante como concorrente em certames".
E por tais motivos, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, e, ainda, (i) seja concedida a tutela de urgência com concessão da liminar, para que seja suspensa a restrição de dois anos imposta pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) à empresa impetrante, devendo ser cumprida no prazo de 48 horas, bem como seja assegurado o direito da sua inclusão na transação tributária prevista na Portaria PGDAU nº 4/2024, que possui vigência até 27 de dezembro de 2024, permitindo-lhe realizar novas transações fiscais enquanto perdurar o Mandado de Segurança; (ii) alternativamente, requer seja deferida a aplicação de inexigibilidade dos débitos, bem como a emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN).
Em sede recursal foi indeferido o pedido de antecipação da tutela requerida ().
Intimada a contrarrazoar a agravada pugnou pelo desprovimento do recurso ().
Dispensada a intimação do Eg. MPF, eis que, nos autos originários, já manifestou no sentido de não vislumbrar interesse público ou social primário e relevante que justifique a sua intervenção ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da Admissibilidade
Conheço do presente recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Da concessão da liminar
A concessão de tutela antecipada no mandado de segurança é prevista no art. 7º da Lei nº 12.016/2009 e depende da verificação dos seguintes requisitos
I) probabilidade do direito
II) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
O art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 assim dispõe:
“Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”
Tecidos os parâmetros para a concessão da medida de urgência, passo a apreciá-los no caso sub judice.
Nesta oportunidade, não resta configurada a probabilidade do direito alegado pela recorrente, pela razões que passo a expor a seguir.
Conforme consignado na decisão agravada "a concessão de parcelamento é atividade típica da Administração Fazendária, sendo vedado ao Poder Judiciário, em não havendo ilegalidade ou abuso de poder, imiscuir-se na seara administrativa e substituir a autoridade fazendária."
No mesmo sentido, vejam-se os seguintes precedentes:
AGTR EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO INSTITUÍDO PELA 13.988/2020. REQUERIMENTO DE IMEDIATA EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE DOS PARCELAMENTOS JÁ EXISTENTES E INCLUSÃO DE TODOS OS DÉBITOS EM DÍVIDA ATIVA PARA INCLUSÃO NO NOVO PROGRAMA. AUSÊNCIA DE DEMORA POR PARTE DO FISCO. DETERMINAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. DESCABIMENTO.
1. Agravo de instrumento interposto por M. DE OLIVEIRA DIDIER em face da decisão proferida pelo Juízo Federal da 6ª Vara/PE que, em sede de mandado de segurança, indeferiu a liminar, através da qual objetivava que, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), fossem inscritos em Dívida Ativa da União todos os débitos e rescindidos todos os parcelamentos existentes junto à Receita Federal do Brasil em nome da ora agravante, com a consequente inscrição em Dívida Ativa dos débitos remanescentes para a adesão ao plano Transação Excepcional Tributária, instituído pela Lei 13.988/2020 e regulamentado pela PGFN através da Portaria 14.402/2020.
2. Nas suas razões de agravo, a recorrente aduz, em suma, que: a) em razão dos vários benefícios fiscais aos contribuintes e condições excepcionais de pagamento da dívida, optou por aderir ao plano de Transação Excepcional Tributária, regulamentado através da Portaria PGFN 14.402/2020; b) como tal transação excepcional é válida apenas para os créditos inscritos na dívida ativa e os créditos que pretende parcelar não estão em sua totalidade inscritos, optou por requerer, em 25/11/2020, mediante o e-mail disponibilizado pela RFB, que fosse promovida a inscrição em dívida ativa da União de todos os débitos inclusos em conta corrente e nas pendências da empresa junto à RFB, bem como a rescisão dos parcelamentos, também perante a Receita Federal, e a subsequente inclusão desses débitos em dívida ativa, de modo a possibilitar a adesão à transação tributária; c) apesar do pedido administrativo solicitando tais providências, não houve inclusão dos débitos em dívida ativa da União até a presente data, o que está colocando a agravante em grande risco de ter mitigado seu direito, uma vez que o prazo para aderir à Transação Excepcional só vai até o dia 29.12.2020; d) conforme se verifica da análise dos fatos e documentos acostados, resta demonstrada a plausibilidade do direito buscado, tendo em vista que os artigos 25 e 27 da Portaria PGFN 14.402/2020 expressamente autorizam os contribuintes que estão com parcelamentos em atraso, e que tiveram o procedimento de exclusão suspenso, a procederem com a desistência dos parcelamentos e posteriormente aderirem à Transação Excepcional, inclusive em relação aos débitos que ainda não estão inscritos em dívida ativa, mas que forem inscritos dentro do prazo previsto; e) o Superior Tribunal de Justiça já decidiu em casos similares que não cabe à Receita Federal impedir o contribuinte de aderir a novos parcelamentos mais vantajosos, mesmo quando houver expressa vedação legal; f) negar-se ao contribuinte a possibilidade de migração de parcelamentos contraria a própria essência da instituição da transação excepcional, instituída pela Portaria 18.731/2020. Além disso, tal negativa malfere os princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, eficiência da administração pública e da livre iniciativa da atividade econômica, previstos no texto constitucional.
3. Ao Poder Judiciário somente é permitido intervir sobre os atos administrativos vinculados, como na espécie, quando a atuação administrativa, ou a falta dela, se caracterizar abusiva e ilegal.
4. No caso, conforme esclarece a própria recorrente, embora tenha dirigido à Receita Federal, em 25/11/2020, mediante e-mail disponibilizado pela própria RFB, o requerimento de inscrição de seus débitos em D.A.U e a extinção dos parcelamentos anteriormente efetuados para sua consequente inscrição em dívida ativa, de modo a possibilitar a sua adesão à transação tributária prevista na Portaria PGFN 14.402/2020, não houve a apreciação do seu requerimento por parte do Fisco.
5. Essa eventual falta de apreciação da postulação do contribuinte, contudo, não evidencia que a Receita Federal esteja impedindo o acesso do contribuinte à modalidade de parcelamento que lhe é mais favorável. É que, embora a Portaria 14.402/2020 possibilite a transação dos débitos que ainda não estão inscritos em dívida ativa, não há nas regras do programa a obrigação de o Fisco analisar, recalcular e inscrever imediatamente em dívida ativa todos os débitos da ora agravante, apenas com o desiderato de que esta, de acordo com a sua própria conveniência, inscreva tais débitos no parcelamento, dentro do prazo previsto para a sua adesão.
6. Além disso, consoante já assentou o eg. STJ, em sede de recursos repetitivos (REsp 1.138.206), por força do previsto no art. 24 da Lei 11.457/2007, é obrigatório, no âmbito do processo administrativo fiscal, que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.
7. Na hipótese, como visto, o requerimento administrativo da ora agravante foi protocolado em 25/11/2020 e a impetração do mandamus a que se refere o presente agravo se deu em 10/12/2020, cerca de 15 (quinze) dias após o ingresso do requerimento na repartição fazendária, não se justificando, ante a inexistência de qualquer demora excessiva, a imediata intervenção do Poder Judiciário, mormente para, em indevida substituição à Administração Tributária, determinar a imediata inscrição de todos os débitos do contribuinte em dívida ativa ou, alternativamente, o fornecimento de CPDEN em razão da suposta demora, conforme pretendido. 8. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (PROCESSO: 08153537020204050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, TRF5 - 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/04/2021)
EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSAÇÃO EXCEPCIONAL TRIBUTÁRIA. LEI Nº 13.988/2020. PORTARIA PGFN Nº 14.402/2020. A LEGISLAÇÃO QUE DISCIPLINA A POSSIBILIDADE DA TRANSAÇÃO EXCEPCIONAL É CLARA AO LIMITAR A ADESÃO DO REFERIDO BENEFÍCIO AOS DÉBITOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. REQUERIMENTO DE IMEDIATA EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE DOS PARCELAMENTOS JÁ EXISTENTES E INCLUSÃO DE TODOS OS DÉBITOS EM DÍVIDA ATIVA PARA INCLUSÃO NO NOVO PROGRAMA. DESCABIMENTO. NÃO CABE AO JUDICIÁRIO INTERFERIR NOS PRAZOS E NAS CONDIÇÕES DE INSCRIÇÃO DE TRIBUTO EM DÍVIDA ATIVA E DE SUA CONSEQUENTE TRANSAÇÃO PELO ENTE TRIBUTANTE, PORQUANTO OS CRITÉRIOS ELEITOS PELO LEGISLADOR SE INSEREM NO EXAME DA OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA A ELE ATRIBUÍDA, NÃO HAVENDO NENHUMA ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE A SEREM SANADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA IMPETRADA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. (PROCESSO: 08193838020204058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/05/2021)
Desta forma, não se verifica, em sede perfunctória a verossimilhança das alegações do agravante indispensável à concessão da medida.
Na mesma linha, não se vislumbra também a comprovação de risco de dano grave ou de difícil reparação indispensável à concessão da medida.
Conforme entendimento do E. STJ, aplicado nesta Terceira Turma Especializada, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013).
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. DECRETOS Nº 8.426/2015, Nº 11.322/2022 E Nº 11.374/2023. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E RISCO DE IRREVERSIBILIDADE. AUSÊNCIA.
1. A decisão agravada indeferiu a liminar no mandado de segurança que objetiva assegurar o recolhimento de PIS e Cofins nas alíquotas previstas no Decreto nº 11.322/2022.
2. Em juízo próprio deste momento processual, o Decreto nº 11.374/2023, ao revogar o Decreto nº 11.322/2022, repristinou as alíquotas até então vigentes nos termos do Decreto 8.426/2015, sem, com isso, majorar tributo de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal (cf. ADC nº 84, rel. Ministro Ricardo Lewandowski).
3. Quanto ao periculum in mora, se existe, é o reverso, evidenciado na diminuição da arrecadação, pois, da ótica do contribuinte, permanecerá recolhendo nos mesmos percentuais exigidos desde 2015.
4. É entendimento do STJ que “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013). Não se justifica a tutela de urgência em casos em que não se evidenciar a incapacidade do contribuinte de arcar com o tributo.
5. Agravo de instrumento desprovido." (grifei)
(TRF2 - Ag. Instrumento nº 5002406-08.2023.4.02.0000 - 3ª T. - Des. Federal: Cláudia Neiva - Julgado em 11/04/2023)
Vale ressaltar, que, conforme informado pelo próprio impetrante ( , fl. 03), a transação foi pactuada no ano de 2022, com pagamentos efetuados em 05/2022, 09/2022, 11/2022 e último pagamento datado de 02/2023 e rescindido em 01/2024, o que, por si só, afasta a urgência alegada.
No mais, os argumentos expendidos pela agravante são genéricos e esta 3ª Turma Especializada não tem considerado a linha de argumentação genérica eficiente à "comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022).
Acrescente-se que esta Corte tem considerado que, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal restaria justificada sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento (Apelação Cível nº 201751012131797. Rel. Des. Fed. Claudia Neiva. Terceira Turma Especializada. DJe 02/07/2019; AG 5001788-34.2021.4.02.0000, Rel. Des. Marcus Abraham, Terceira Turma Especializada, julgado em 22/06/2021; AG 2010.02.01.017607-0, Sexta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E/DJF2R 14/02/2011; AG 2010.02.01.007779-1 Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisboa Neiva, EDJF2R 01/02/2011; AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015774-21.2022.4.02.0000/ES, 8ª Turma Especializada, Relator Juiz Federal Convocado MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, 06/09/2022).
Dessa forma, entendo não estar presente os requisitos cumulativos para a tutela de urgência concedida.
3. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada, face a ausência dos requisitos para a concessão da medida pleiteada, nos termos da fundamentação supra.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002168006v6 e do código CRC d6a5994e.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 18/12/2024, às 20:55:38