Apelação Cível Nº 5007245-78.2023.4.02.5108/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por CONSTRUTORA VOLENDAN e MARCUS BARSOTI E OUTRO da sentença (Evento 58 - SENT1), do juízo da 1ª Vara Federal de São Pedro da Aldeia, que, em ação ajuizada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e da construtora, julgou procedente em parte os pedidos, para: “i) condenar as rés, solidariamente, na obrigação de cancelar a hipoteca averbada na matrícula nº º 8882 Av. Luiz Joaquim Correa, n° 300, bloco 01, apto 503 – Praia dos Anjos, Arraial do Cabo, Rio de Janeiro/RJ no condomínio denominado “Praia dos Anjos Residencial Club”, devidamente registrado no cartório de Registro de imóveis de Arraial do Cabo/RJ”; (ii) “condenar as rés solidariamente a pagar à autora, a título de indenização por danos morais, a quantia de R$ 28.240,00 (vinte e oito mil, duzentos e quarenta reais), acrescida de correção monetária, a partir da prolação desta sentença (Sumula 362/STJ), pelos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal e de juros da mora, a partir da citação, na forma do art. 406 do CC.”.
Entendeu o magistrado sentenciante que:
II.FUNDAMENTAÇÃO
II – 1. Das Preliminares
Quanto à preliminar de ilegitimidade da CEF, a mesma não merece acolhida, sendo a instituição financeira titular do direito real de garantia que recai sobre o imóvel, devendo permanecer no polo passivo da presente demanda.
II – 2. Do Mérito
No caso concreto, o Juízo já analisou a questão objeto do presente feito por ocasião da prolação da decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (evento 12), cujas razões utilizo para fundamentar a presente sentença:
“Da tutela antecipada
O deferimento da tutela de urgência reclama o preenchimento das condições do artigo 300, caput, do CPC, nos seguintes termos:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A redação legal é esclarecedora, no sentido de que a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) são requisitos cumulativos, a serem aferidos pelo magistrado no caso concreto.
Ademais, deverá ser cumprido o pressuposto específico previsto no Art. 300, § 3º, do CPC, no sentido de que a tutela de urgência somente será deferida quando não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Na espécie, a parte autora aduziu ter adquirido imóvel sobre o qual recai gravame de hipoteca constituída pela construtora perante a CEF.
A relação jurídica em contenda envolve prática comum no mercado imobiliário, segundo a qual a construtora, objetivando levantar recursos para construção de empreendimento habitacional, toma empréstimo junto a agente financeiro, oferecendo unidades autônomas do empreendimento como garantia da dívida.
O tema foi objeto de súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Súmula 308 do STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
A finalidade do enunciado é proteger o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, visto que este possui a legítima expectativa de que a construtora cumprirá com suas obrigações perante o agente financiador, quitando o financiamento e, assim, tornando livre de ônus o imóvel negociado.
Nesse mesmo sentido é o entendimento do E. Tribunal Federal Regional da 2ª Região:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO EM RAZÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. SÚMULA 308 DO STJ. 1. Apelação interposta em face da sentença que julgou procedente o pedido "para tornar sem efeito a hipoteca incidente sobre a unidade 107, Torre A, e respectivas vagas de garagem (86 e 86-A) do Ed. Residencial Vivendas da Lagoa, situado na Rua Norte Sul, Nova Guarapari, Guarapari/ES." 2. Na demanda ajuizada sob o rito comum, os autores pretendem, em síntese, que se proceda à baixa no gravame incidente sobre a unidade imobiliária residencial que adquiriram da segunda requerida, autorizando, assim, a transferência do imóvel para o seu nome no RGI competente. Alegam, para fundamentar o pleito, que, não obstante a quitação integral do preço do imóvel e as tentativas de registro, não obtiveram êxito em razão da hipoteca dada em garantia a contrato de mútuo celebrado entre as rés. 3. A hipoteca concedida pela construtora/incorporadora em favor da instituição financeira não se mostra válida perante o particular adquirente da unidade habitacional, não podendo se apresentar como empecilho ao registro do domínio dos autores sobre o imóvel versado nos autos. 4. A matéria, inclusive, é objeto do verbete nº 308 da Súmula de jurisprudência do STJ, verbis: "a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". 5. Apelação desprovida. (TRF2, AC 0026456-65.2016.4.02.5001, Rel. MARCELO PEREIRA DA SILVA, 8ª TURMA ESPECIALIZADA, j. 12/11/2019, DJe.: 19/11/2019)
Na espécie, os autores demonstraram, ao menos neste juízo sumário, que quitaram o débito perante a construtora (evento 1, OUT8). Conforme cláusula 11ª, do Instrumento Particular celebrado entre as partes, a 1ª Ré comprometeu-se, perante os autores, a entregar o imóvel livre de quaisquer ônus, inclusive hipotecário.
Dessa feita, verifico, nesta análise preliminar, que a súmula 308 do STJ é aplicável ao caso concreto, razão pela qual deve ser a afastada a eficácia, perante a autora, da hipoteca firmada entre a 1ª e a 2ª Rés, conforme certidão de inteiro teor do imóvel anexada ao evento 1, OUT7.
Diante disso, entendo presente o requisito da probabilidade do direito. O perigo na demora também restou demonstrado, visto que a manutenção do gravame sobre o imóvel obsta que os autores exerçam plenamente os poderes inerentes à propriedade.
Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, para determinar o levantamento da hipoteca que grava o apartamento de nº 503, do bloco 01, situado na Av. Luiz Joaquim Correa, n° 300 – Praia dos Anjos - Arraial do Cabo/RJ, no condomínio denominado “Praia dos Anjos Residencial Club, matrícula nº 8882, do cartório de Registro de imóveis de Arraial do Cabo/RJ.
Oficie-se ao Registro de Imóveis para se proceda ao levantamento do gravame indicado acima, comprovando-se nos autos no prazo de 15 (quinze) dias."
Verifica-se que os autores efetuaram a compra do imóvel em 28/05/2021 e pagaram integralmente o preço (contrato evento 1, anexo 8). Ocorre que em 23/08/2021, portanto após a aquisição do bem, foi feita retificação de ofício na Certidão de Ônus Reais do imóvel, passando a constar a existência de hipoteca (evento 1, anexo 7, fls. 3).
Posteriormente, em 18/09/2023, foi expedida a Escritura Pública do referido imóvel, constando que os autores foram “alertados da impossibilidade de registro desta escritura antes do cancelamento deste gravame” (evento 1, anexo 9, fls. 2).
Ocorre que a hipoteca que grava o imóvel não atinge o terceiro adquirente.
O adquirente de unidade habitacional é responsável apenas pelo pagamento da dívida relativa à sua unidade imobiliária, e não pode ser responsabilizado pela inadimplemento da construtora perante a instituição financeira.
Em cumprimento à decisão antecipatória dos efeitos da tutela, houve o cancelamento do gravame em 21/12/2023 (evento 42).
Quanto ao dano moral, emerge cristalino, assim, o dever de indenizar por parte dos réus, com fulcro no art. 14 da Lei 8.078/90 e art. 5º, X, da Constituição Federal.
É bom que se diga que sempre houve e sempre haverá um certo grau de subjetividade na fixação dos danos morais por parte do Juiz, tendo em vista que não se pode medir a susceptibilidade alheia, mas pode-se ter empatia com o sofrimento alheio.
Para Sérgio Cavalieri, o dano moral assim se configura:
“Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral, cumpre ao Juiz seguir a lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível, e do homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causado-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada” (in Programa de Responsabilidade Civil, pág. 98, Ed. Malheiros, 1996).
Pacífico, no entanto, que o dano deve ser fixado com moderação, de forma a não ser irrisório nem causar enriquecimento ilícito.
No presente caso, o dano moral é claro, pela evidente angústia, apreensão e sentimento de impotência da parte autora de não conseguir obter o registro da hipoteca do imóvel ao qual regularmente pagou as prestações.
Cabe frisar, ainda, que de acordo com o entendimento mais atual e acertado do Superior Tribunal de Justiça, que vem demonstrando equidade ao tratar os direitos consumeristas, o Tribunal vem consolidando a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. De acordo com esse princípio, todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, como ocorreu na espécie.
Deste forma, trago o seguinte julgado:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. 1. OFENSA AO ART. 1.022 DO NCPC (535 DO CPC/1973). NÃO CONFIGURADA. 2. CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO NOVO CPC. CABIMENTO. SÚMULA 83/STJ. 3. ILEGITIMIDADE PASSIVA E PERDA DE OBJETO DA AÇÃO. ANÁLISE DAS PROVAS DOS AUTOS E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 4. DEMORA EXCESSIVA CARACTERIZADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. AFASTAMENTO DA SÚMULA 7/STJ. 5. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME PELO STJ. 6. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não ficou demonstrada a violação do art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. 2. Evidenciado o caráter manifestamente protelatório dos embargos de declaração, aplicável a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, não sendo caso de incidência da Súmula 98/STJ. Precedentes. 3. Tendo a Corte estadual concluído pela legitimidade passiva da agravante e pelo afastamento da perda de objeto da ação. Reverter a conclusão do Tribunal local para acolher a pretensão recursal demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos e a análise e interpretação de cláusulas contratuais, o que se mostra impossível ante a natureza excepcional da via eleita, consoante enunciado das Súmulas n. 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. No caso, o Tribunal de origem concluiu pela existência de danos morais, tendo em vista o excessivo atraso na entrega do imóvel, estando, assim, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 5. É evidente a inadequação da via recursal eleita para alegação de ofensa a dispositivo constitucional, pois a matéria é de competência do STF. 6. Agravo interno a que se nega provimento.(Agint no Aresp Nº 1.133.721 – Min. Marco Aurelio Bellizze, julgamento em 02/08/2018).
Sopesadas, pois, as circunstâncias do caso concreto, considero o valor de R$ 28.240,00 (vinte e oito mil, duzentos e quarenta reais), equivalente a 20 salários mínimos, razoável e proporcional ao sofrimento infligido aos autores, não descurando do aspecto punitivo/educativo, no sentido de que a condenação deve servir de estímulo às Rés para que não se disponham a assumir o risco de novas falhas.
Em suas razões (Evento 66 – APELAÇÃO1), CONSTRUTORA VOLENDAM LTDA pugna pela reforma da sentença, a fim de que a indenização seja reduzida para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Para tanto, alga que: (i) o gravame era de conhecimento do autor, de modo que concorreu para o suposto dano experimentado; (ii) “(...) doutrina e jurisprudência mostram que quando o autor concorre para o dano, o valor indenizatório deve ser reduzido.”; (iii) em casos análogos, a jurisprudência fixa o quantum indenizatório em valor bem inferior; (iv) segundo a jurisprudência, os juros devem incidir a partir da sentença.
Em suas razões (Evento 67 - APELAÇÃO1), M. B. e S. R. B. requerem (i) o benefício da gratuidade; (ii) a reforma pontual da sentença, a fim de que os honorários sejam fixados sobre o valor da causa e não sobre o proveito econômico. Para tanto, alegam que:
Fixação dos Honorários
Advocatícios O artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC) estabelece critérios claros para a fixação dos honorários advocatícios, determinando que estes devem ser fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. No presente caso, a sentença fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, desconsiderando que a ação envolve a propriedade de um imóvel, cujo valor é significativamente superior ao valor da indenização por danos morais
A fixação dos honorários advocatícios deve refletir a complexidade e a importância da causa, bem como o trabalho desempenhado pelo advogado. No caso em tela, a ação não se limitou a uma simples indenização por danos morais, mas envolveu uma questão de propriedade imobiliária, com a necessidade de cancelamento de uma hipoteca indevida. O valor do imóvel, portanto, deve ser considerado como base para a fixação dos honorários, uma vez que representa o verdadeiro proveito econômico obtido pelos autores.
Ademais, o artigo 85, § 2º, do CPC, ao mencionar "valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa", permite a interpretação de que, em casos onde o proveito econômico é claramente mensurável e substancialmente superior ao valor da condenação, este deve ser o parâmetro utilizado. No presente caso, o valor do imóvel é um indicativo claro do proveito econômico obtido pelos autores, uma vez que a hipoteca cancelada permitiu que eles exercessem plenamente os direitos inerentes à propriedade do bem.
De acordo com as jurisprudências, entende-se que a fixação da verba honorária deve ser por apreciação equitativa, (...):
(...)
Portanto, a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação não reflete adequadamente a importância e a complexidade da causa, tampouco o proveito econômico obtido pelos autores. É necessário que os honorários sejam arbitrados com base no valor do imóvel ou, alternativamente, no valor da causa, conforme determina a legislação processual. Tal medida não apenas respeita os critérios estabelecidos pelo CPC, mas também assegura uma remuneração justa e proporcional ao trabalho desempenhado pelo advogado, reconhecendo a relevância da questão imobiliária envolvida.
Em conclusão, a sentença deve ser reformada para que os honorários advocatícios sejam fixados de acordo com o valor do imóvel ou, subsidiariamente, com o valor da causa, garantindo assim a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a justa remuneração pelo trabalho realizado.
Contrarrazões de M. B. e S. R. B. no Evento 77.
Contrarrazões da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF no Evento 78.
Intimado, o Ministério Público manifestou-se pela desnecessidade de intervenção no feito (Evento 4 – PARECER1).
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I - Apelações interpostas por CONSTRUTORA VOLENDAN e MARCUS BARSOTI E OUTRO da sentença que, em ação ajuizada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e da construtora, julgou procedente em parte os pedidos, para condenar as rés, solidariamente, a cancelar a hipoteca sobre o bem, e ao pagamento de indenização por dano moral.
II - O valor de R$ 28.240,00 (vinte e oito mil, duzentos e quarenta reais) estabelecido a título de dano moral se mostra justo e razoável, sobretudo se considerados os aborrecimentos enfrentados pelas partes em decorrência do gravame que recaiu indevidamente sobre o imóvel. O dano moral também é devido à luz da Teoria do Desvio Produtivo, que tutela o tempo útil do consumidor.
III - Se o descumprimento de obrigação de fazer se resolve em perdas e danos e as partes entendem que o proveito econômico é superior ao valor da condenação, deveriam recorrer da sentença no ponto em que fixou o dano moral, e não tentar ampliar a base de cálculo dos honorários advocatícios.
Conforme relatado, trata-se de apelações interpostas por CONSTRUTORA VOLENDAN e MARCUS BARSOTI E OUTRO da sentença (Evento 58 - SENT1), do juízo da 1ª Vara Federal de São Pedro da Aldeia, que, em ação ajuizada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e da construtora, julgou procedente em parte os pedidos para: “i) condenar as rés, solidariamente, na obrigação de cancelar a hipoteca averbada na matrícula nº º 8882 Av. Luiz Joaquim Correa, n° 300, bloco 01, apto 503 – Praia dos Anjos, Arraial do Cabo, Rio de Janeiro/RJ no condomínio denominado “Praia dos Anjos Residencial Club”, devidamente registrado no cartório de Registro de imóveis de Arraial do Cabo/RJ”; (ii) “condenar as rés solidariamente a pagar à autora, a título de indenização por danos morais, a quantia de R$ 28.240,00 (vinte e oito mil, duzentos e quarenta reais), acrescida de correção monetária, a partir da prolação desta sentença (Sumula 362/STJ), pelos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal e de juros da mora, a partir da citação, na forma do art. 406 do CC.”.
A sentença não merece reforma.
Do dano moral – do alegado valor exorbitante da reparação
A CONSTRUTORA VOLENDAN alega que o valor fixado na sentença a título de dano moral, de R$ 28.240,00 (vinte e oito mil, duzentos e quarenta reais), é exorbitante. Aduz, ainda, que o autor tinha conhecimento do gravame, o que significa dizer que concorreu para o suposto dano experimentado, a justificar a redução do quantum reparatório. Alega, por fim, que os juros devem incidir a partir da sentença.
Não lhe assiste razão.
O valor fixado a título de dano moral mostra-se razoável se considerado o aborrecimento enfrentado pelo autor, que, ao quitar o preço e buscar a lavratura da escritura definitiva de compra e venda junto à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, foi surpreendido com a notícia de que recaía sobre o bem direito real de garantia não registrado na certidão de ônus reais do imóvel. Trata-se de hipoteca constituída pela construtora perante a mencionada empresa pública.
Em que pese ao Enunciado nº 308 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”, fato é que o autor se viu impedido de lavrar a escritura definitiva do bem e de registrar o título no competente registro de imóveis, de modo a consolidar a propriedade em seu favor. Trata-se de aborrecimento, frustração que fogem à normalidade cotidiana. Além disso, o autor também se viu impedido de vender seu bem de forma regular, já que não dispunha de escritura definitiva registrada, situação essa que representa potencial prejuízo.
O dano moral também é devido à luz da Teoria do Desvio Produtivo, que, segundo Marcos Dessaune, seu expoente, é o evento danoso que se consuma quando o consumidor, sentindo-se prejudicado em razão de falha em produto ou serviço, gasta o seu tempo de vida – um tipo de recurso produtivo – e se desvia de suas atividades cotidianas para resolver determinado problema. Foi o que ocorreu no caso dos autos, em que o autor foi obrigado a despender tempo em diversas diligências junto à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, as quais foram infrutíferas. Sobre a Teoria do Desvio Produtivo e a tutela do tempo útil do consumidor, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. TEMPO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL EM AGÊNCIAS BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE, SEGURANÇA, DURABILIDADE E DESEMPENHO. ART. 4º, II, "D", DO CDC. FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMO APROVEITAMENTO DOS RECURSOS PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA E INTOLERÁVEL. VALORES ESSENCIAIS DA SOCIEDADE. FUNÇÕES. PUNITIVA,
REPRESSIVA E REDISTRIBUTIVA. 1. Cuida-se de coletiva de consumo, por meio da qual a recorrente requereu a condenação do recorrido ao cumprimento das regras de atendimento presencial em suas agências bancárias relacionadas ao tempo máximo de espera em filas, à disponibilização de sanitários e ao oferecimento de assentos a pessoas com dificuldades de locomoção, além da compensação dos danos morais coletivos causados pelo não cumprimento de referidas obrigações.
2. Recurso especial interposto em: 23/03/2016; conclusos ao gabinete em: 11/04/2017; julgamento: CPC/73.
3. O propósito recursal é determinar se o descumprimento de normas municipais e federais que estabelecem parâmetros para a adequada prestação do serviço de atendimento presencial em agências bancárias é capaz de configurar dano moral de natureza coletiva.
4. O dano moral coletivo é espécie autônoma de dano que está relacionada à integridade psico-física da coletividade, bem de natureza estritamente transindividual e que, portanto, não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), amparados pelos danos morais individuais.
5. O dano moral coletivo não se confunde com o somatório das lesões extrapatrimoniais singulares, por isso não se submete ao princípio da reparação integral (art. 944, caput, do CC/02), cumprindo, ademais, funções específicas.
6. No dano moral coletivo, a função punitiva - sancionamento exemplar ao ofensor - é, aliada ao caráter preventivo - de inibição da reiteração da prática ilícita - e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade.
7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo.
8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor.
9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo.
10. Recurso especial provido.
(REsp nº 1737412-SE, 3ª Turma, Relatora Nancy Andrighi, DJe 08.02.19)
Assentadas essas considerações, verifica-se que o valor fixado na sentença, de R$ 28.240,00 (vinte e oito mil, duzentos e quarenta reais), correspondente a 20 (vinte) salários mínimos, se mostra razoável e proporcional ao dano causado ao autor. No que diz respeito ao termo inicial da contagem dos juros de mora, também não assiste razão ao apelante, uma vez que, em se tratando de perdas e danos, o Código Civil, em seu art. 405, estabelece que “Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.”
Dos honorários advocatícios de sucumbência
Os apelantes M. B. e S. R. B. insurgem-se contra a condenação em honorários. Alegam que “(...) a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação não reflete adequadamente a importância e a complexidade da causa, tampouco o proveito econômico obtido pelos autores. É necessário que os honorários sejam arbitrados com base no valor do imóvel ou, alternativamente, no valor da causa, conforme determina a legislação processual.”
Sustentam que “A fixação dos honorários advocatícios deve refletir a complexidade e a importância da causa, bem como o trabalho desempenhado pelo advogado. No caso em tela, a ação não se limitou a uma simples indenização por danos morais, mas envolveu uma questão de propriedade imobiliária, com a necessidade de cancelamento de uma hipoteca indevida. O valor do imóvel, portanto, deve ser considerado como base para a fixação dos honorários, uma vez que representa o verdadeiro proveito econômico obtido pelos autores.”
Aduzem, por fim, que “(...) o artigo 85, § 2º, do CPC, ao mencionar "valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa", permite a interpretação de que, em casos onde o proveito econômico é claramente mensurável e substancialmente superior ao valor da condenação, este deve ser o parâmetro utilizado. No presente caso, o valor do imóvel é um indicativo claro do proveito econômico obtido pelos autores, uma vez que a hipoteca cancelada permitiu que eles exercessem plenamente os direitos inerentes à propriedade do bem.”
Não lhes assiste razão.
Isso porque, o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil é claro ao estabelecer que “Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.” Vale dizer, os honorários incidirão sobre o valor da causa apenas em ultima ratio, nas situações em que o proveito econômico obtido não for mensurável.
No caso dos autos, muito embora o objeto da ação seja imóvel de valor significativo, sobre o qual recaiu, indevidamente, gravame de hipoteca, o proveito econômico obtido corresponde à reparação por dano moral fixada pelo juízo de primeiro grau, a qual reflete o proveito econômico obtido, afinal, em se tratando de obrigação de fazer, como é o caso (baixa de hipoteca), eventual descumprimento se resolverá em perdas e danos. Nesse sentido, é o art. 247 do Código Civil, que assim dispõe: “Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.”
Ora, se o descumprimento de obrigação de fazer se resolve em perdas e danos e as partes entendem que o proveito econômico é superior ao valor da condenação, deveriam recorrer da sentença no ponto em que fixou o dano moral, e não tentar ampliar a base de cálculo dos honorários advocatícios. Portanto, a sentença, nesse particular, também não merece reforma.
Assim, a sentença deve ser mantida em sua integralidade. Por conseguinte, majoro os honorários advocatícios em 1%, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Do exposto, é o voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recursos.
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