Apelação/Remessa Necessária Nº 5050008-18.2023.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL e pela TIM S A, em face do v. acórdão que negou provimento à Apelação e à Remessa Necessária, para manter a r. sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança, que julgou procedente o pedido formulado para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não incluir os créditos presumidos de ICMS, exclusivamente, e que se constituem em incentivo fiscal, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por não integrá-las a esse título. Ademais, declarou o direito a compensação dos valores cobrados indevidos. ().
2. Em suas razões recursais, a União afirma que o v. acórdão contém omissão e contradição, pois (i) não se manifestou sobre a Lei 14.789/2023 ter revogado os dispositivos que davam suporte legal à exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por esse motivo, a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL só pode se dar até 31 de dezembro de 2023, em razão da superveniência da nova sistemática legal estabelecida pela Lei 14.789/2023; (ii) os créditos presumidos de ICMS integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nesse sentido é o art. 153, § 2º, I, da CF; (iii) não é aplicável ao caso o entendimento firmado pelo C. STF no julgamento do Tema 69 da repercussão geral; (iv) não é juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados sob o regime do lucro presumido, uma vez que o tributo estadual não a compõe ().
3. Em suas razões recursais, a impetrante, ora embargante, sustenta que o v. acórdão contém omissão, pois não restou claro o termo inicial para correção dos créditos recolhidos indevidamente e que serão objeto, posteriormente, da respectiva compensação ()
3. Contrarrazões apresentadas pelas embargadas, em que pugnam pelo desprovimento do recurso (Evento e ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração da União, que não merecem ser providos e conheço dos Embargos de Declaração da Impetrante, que merecem ser providos.
2. Hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
O erro material, na lição da doutrina, é o erro 'na expressão', não no pensamento: a simples leitura da decisão deve tornar evidente que o Juiz, ao manifestar o seu pensamento, usou nome, ou palavras, ou cifras diversas daquelas que deveria ter usado para exprimir fielmente e corretamente a ideia que havia em mente. Em outros termos, o erro material é aquele devido a uma desatenção ou um erro perceptível na operação de redação do ato1.
A jurisprudência do E. STJ considera ainda o erro material decorrente de premissa fática equivocada como hipótese de cabimento de Embargos de Declaração, afirmando que estes devem ser acolhidos, inclusive com efeitos modificativos, quando a modificação do resultado do julgamento for consequência necessária da correção da premissa equivocada sobre a qual se tenha fundado o aresto embargado2.
3. Vício no julgado - Recurso da impetrante
A impetrante objetiva, com a oposição dos Embargos de Declaração, que seja analisado o termo inicial para correção dos créditos recolhidos indevidamente.
Assiste razão à impetrante, uma vez que o voto foi omisso em relação ao termo inicial para correção dos valores indevidamente recolhidos.
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
4. Pretensão de rediscussão do julgado - Recurso da União - Fazenda Nacional
A União objetiva, com a interposição do recurso, que sejam apreciadas as seguintes questões: (i) o fato de o crédito presumido de ICMS integrar a base de cálculo do do IRPJ e da CSLL e (ii) possibilidade ou não de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sob o regime do lucro presumido.
Não assiste razão à União, uma vez que o voto condutor foi claro ao indicar que, conforme entendimento firmado pelo E. STJ no julgamento do EREsp n. 1.517.492, o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois não constitui lucro. Ademais, também analisou expressamente a delimitação ocasionada pelo advento da Lei nº 14.789/2023.
Conforme assente no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo da embargante"3 e firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.
No caso, as alegações da embargante não justificam a utilização da presente via, pois insatisfeita com a decisão proferida, apontou vícios que buscam, em verdade, rediscutir e modificar questões já decididas de forma fundamentada pelo órgão judiciário, sendo evidente a sua intenção de atribuir aos presentes embargos efeitos infringentes.
Não havendo, in casu, qualquer vício a ser sanado, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela parte embargante, não merecem acolhimento os presentes aclaratórios da União.
4. Prequestionamento - Recurso da União - Fazenda Nacional
Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal4.
Na hipótese, a embargante requer que seja suprida a omissão em relação ao art. 30, da Lei 12.973/2014, art. 20, IV, da Lei nº 14.789/2023, bem como os arts. 2º, 151, I e III, 153, § 2º, I, e 195, caput, todos da Constituição Federal. Todavia, não obstante o art. 1.025 do CPC consagrar a possibilidade de prequestionamento ficto, que dispensa a menção expressa a dispositivos legais, no caso, a matéria controvertida foi suficientemente examinada e decidida.
Por fim, restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os demais dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte embargante, a despeito de não influenciarem na solução do caso concreto.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração da União e DAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração da impetrante, sem atribuição de efeitos infringentes, somente para esclarecer que a correção do indébito deve se dar pela taxa SELIC, desde a data dos recolhimentos indevidos, observado o prazo prescricional quinquenal.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002160520v11 e do código CRC bbba3d17.
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Data e Hora: 9/12/2024, às 19:44:1