Apelação/Remessa Necessária Nº 5045322-89.2023.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

A UNIÃO/FAZENDA NACIONAL opôs embargos de declaração com o objetivo de suprir omissão, em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao seu recurso de apelação e à remessa necessária, assim ementado (evento 17, ACOR2):

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 118 PENDENTE DE JULGAMENTO. RE Nº 592.696. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MESMA RATIO DECIDENDI.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), mas não houve determinação, pelo relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema.

2. Embora não haja pronunciamento definitivo do colegiado, o voto do relator se coaduna com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, que, por maioria, e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o Tema 69 em regime de repercussão geral, deu provimento ao recurso, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

3. Em um raciocínio analógico, infere-se que, pela mesma razão que se exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor arrecadado a título de ISS, por ser distinto de faturamento ou receita, caracterizando-se como valor transitório, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

4. Não merece reparo a sentença de primeiro grau que concedeu a segurança para declarar o direito da parte impetrante de apurar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS excluindo o montante relativo ao ISS destacado nas notas fiscais, bem como reconheceu o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), ou o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus.

5. Remessa necessária e apelação da União conhecidas e desprovidas.

Em seus aclaratórios, sustenta que o acórdão incorreu em omissão, vez que a questão referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS ainda não foi apreciada pelo STF, sendo matéria do RE 592.616- RG/RS (Tema 118), ainda pendente de julgamento, não sendo possível o seu enfrentamento e julgamento como fez o acórdão que ora se discute. Alega que, enquanto não julgada a matéria, deve prevalecer a orientação do STJ no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543/C do CPC/73), sob pena de violação do art. 927, III. Prequestiona diversos dispositivos (evento 26, EMBDECL1).

Contrarrazões no evento 36, CONTRAZ1.

É o relatório.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5045322-89.2023.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis, consoante art. 1.022 do CPC/2015, para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão, bem como corrigir erro material no julgado.

Não se vislumbra, no acórdão embargado, quaisquer das hipóteses constantes no art. 1.022 do CPC.

Consoante consignado no acórdão recorrido, apesar de o STF, no RE nº 596.616 (Tema 118), ter reconhecido a existência de repercussão geral, quanto ao tema inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.

Conforme destacou o voto condutor, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é perfeitamente admissível, pois embora a decisão do STF no RE 574.706/PR não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS e o julgamento do RE 592.616/RS ainda não tenha sido finalizado, o raciocínio jurídico é o mesmo para ambos os casos. É dizer, assim como ICMS, o ISS não pode ser entendido como receita ou faturamento por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao ente público.

A respeito do entendimento da embargante, que deveria ter sido observado a orientação constante no REsp 1.330.737/SP, em que o STJ concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, cabe consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.” (STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Desembargadora Convocada DIVA MALERBI, 1ª Seção, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016 – Inf. 585).

Dessa forma, o julgador não precisa se pronunciar acerca de todos os pontos levantados pelas partes, nem se obriga a se ater aos fundamentos indicados por elas e responder um a um os argumentos apresentados. Desnecessária, portanto, a expressa alusão a todas as alegações mencionadas pelo recorrente. 

Assim sendo, conclui-se que a questão foi devidamente analisada, não havendo omissão a ser sanada.

Se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.

Ressalte-se, ainda, que os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, não demonstradas no caso concreto. 

Por fim, para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5045322-89.2023.4.02.5001/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 592.696 (TEMA 118) PENDENTE DE JULGAMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). POSSIBILIDADE. MESMA RATIO DECIDENDI. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. MATÉRIA JÁ APRECIADA. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO.

1. Os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis, consoante art. 1.022 do CPC/2015, para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão, bem como corrigir erro material no julgado.

2. Consoante consignado no acórdão recorrido, apesar de o STF, no RE nº 596.616 (Tema 118), ter reconhecido a existência de repercussão geral, quanto ao tema inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.

3. Conforme destacou o voto condutor, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é perfeitamente admissível, pois embora a decisão do STF no RE 574.706/PR não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS e o julgamento do RE 592.616/RS ainda não tenha sido finalizado, o raciocínio jurídico é o mesmo para ambos os casos. É dizer, assim como ICMS, o ISS não pode ser entendido como receita ou faturamento por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao ente público.

4. A respeito do entendimento da embargante, que deveria ter sido observado a orientação constante no REsp 1.330.737/SP, em que o STJ concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, cabe consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS.

5. O julgador não precisa se pronunciar acerca de todos os pontos levantados pelas partes, nem se obriga a se ater aos fundamentos indicados por elas e responder um a um os argumentos apresentados. Desnecessária, portanto, a expressa alusão a todas as alegações mencionadas pelo recorrente. Assim sendo, conclui-se que a questão foi devidamente analisada, não havendo omissão a ser sanada.

6. Se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.

7. Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, não demonstradas no caso concreto. 

8. Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.

9. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 15/10/2024 A 21/10/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5045322-89.2023.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário