EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5082483-61.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos tempestivamente pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face do acórdão indexado ao evento 15, cuja ementa possui o seguinte teor:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA. GORJETAS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Trata-se de remessa necessária, que se tem por existente, e de recurso de apelação interposto em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro (, integrada pelas decisões dos eventos e ), que julgou procedente o pedido deduzido em ação proposta pelo procedimento comum para (i) declarar o direito das autoras, empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, a recolher todos os tributos abarcados pela sistemática, ou seja, IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP) sem incluir na base de cálculo desses tributos as gorjetas, voluntárias ou compulsórias, recebidas pela empresa autora de seus clientes, as quais devem ser repassadas integralmente aos seus empregados, nos termos do §3º do art. 457 da CLT, desde que tais verbas estejam devidamente escrituradas e comprovado seu repasse para os empregados, de forma a manter garantida a fiscalização tributária; (ii) reconhecer o direito das empresas autoras de compensar/restituir os valores indevidamente recolhidos nessa sistemática (Súmula nº 461 do STJ), na forma estabelecida na legislação de regência e com a limitação temporal apontada na fundamentação a depender da modalidade escolhida, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168 do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Sobre os créditos apurados deverá incidir a Taxa SELIC, com exclusão de qualquer outro índice de juros e de correção monetária.
2. Remessa necessária, que se tem por existente, tendo em vista que o valor do proveito econômico obtido na causa é ilíquido, caso em que não se dispensa o reexame necessário na forma do §3º do art. 426 do CPC (Súmula 490 do STJ).
3. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu as normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte (SIMPLES Nacional), prevê em seu art. 18 que o valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V da Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o §3º do referido artigo.
4. Nos termos do art. 457 da CLT, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Assim, as gorjetas, sejam elas voluntárias (quantia dada voluntariamente pelo cliente, diretamente ao empregado) ou compulsórias (taxa lançada pelo estabelecimento na nota de serviço), pertencem ao empregado, uma vez que compõem a sua remuneração, de sorte que representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, em razão da sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.846.725/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 18/4/2024; AREsp n. 2.381.899/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 19/10/2023; AgInt no AREsp n. 2.223.882/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.
6. Remessa necessária e apelação desprovidas. Honorários majorados.
Em suas razões recursais, a embargante alega, em síntese, que "não se nega a natureza remuneratória da taxa de serviço. Ao contrário, restou demonstrado aqui que a cobrança do valor é destinada ao pagamento de parte do salário dos profissionais de bares, restaurantes e afins. Todavia, tal circunstância não impede a inclusão da verba na base de cálculo de tributos incidentes sobre o faturamento/renda bruta dos estabelecimentos, consoante se verá a seguir de forma mais detalhada".
Aponta que o PIS e a Cofins incidem sobre o faturamento (receita bruta operacional) quando sujeitados à sistemática da Lei nº 9.718/98 (regime cumulativo) e sobre a receita (receita bruta operacional, financeira e não operacional) quando submetidos ao regime não-cumulativo instituído pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, de sorte que seria possível enquadrar os valores recebidos pelos estabelecimentos a título de taxa de serviço na base de cálculo das contribuições em comento, por se tratarem de receitas recebidas pela pessoa jurídica em razão do exercício de sua atividade precípua.
Por fim, sustenta que o regime de precatório não admite soluções outras, que não as previstas na CF/88, devendo o pagamento de quantias judicialmente reconhecidas como devidas pela Administração Pública serem realizados exclusivamente por intermédio de precatórios, razão pela qual seria indevida a restituição pela via administrativa.
Contrarrazões no .
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que atendidos os seus requisitos de admissibilidade.
Os embargos de declaração têm cabimento restrito às hipóteses previstas nos incisos I, II e III do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Justificam-se, pois, em havendo, no v. acórdão embargado, obscuridade, contradição, omissão ou erro material quanto ao ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Não se prestam, no entanto, à rediscussão do julgado.
O acórdão embargado não padece de qualquer dos vícios que justificam o manejo dos embargos de declaração. Com efeito, restou expressamente consignado na decisão recorrida que a base de cálculo dos tributos recolhidos na sistemática do Simples Nacional é a receita bruta, a qual, na forma do art. 3º, §1º, da Lei Complementar nº 123/2006, corresponde ao "produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos".
Ademais, o acórdão recorrido salientou que "as gorjetas, sejam elas voluntárias (quantia dada voluntariamente pelo cliente, diretamente ao empregado) ou compulsórias (taxa lançada pelo estabelecimento na nota de serviço), pertencem ao empregado, uma vez que compõem a sua remuneração, de sorte que representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa".
Na sequência, o Órgão Julgador fez expressa referência à jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ no sentido de que "A jurisprudência de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte Superior é no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária" (AgInt no AREsp n. 1.846.725/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 18/4/2024).
Assim, observa-se inexistir omissão, contradição ou obscuridade a justificar a alteração do resultado do julgamento.
Para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão, como defende a Embargante.
Mesmo os embargos de declaração manifestados com explícito intuito de prequestionamento exigem a presença dos requisitos previstos no art. 535 do CPC. Os embargos não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas.
Ademais, o tribunal não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, uma vez tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Precedentes: AgInt no REsp 1657139/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em08/05/2018,DJe 11/05/2018; AgInt no REsp 1679119/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002109641v6 e do código CRC 23c7fb39.
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