Apelação Cível Nº 5009606-40.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo autor, W. R. D. S., em face da sentença (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 59, SENT1) que julgou procedente em parte o pedido, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez a contar do requerimento administrativo, em 01/07/2019, nos seguintes termos: 

"Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO QUE CONSTA NA PETIÇÃO INICIAL, ratificando o pedido de tutela de urgência deferido na decisão do evento 44, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez. Fixo como DIB (Data do Início do Benefício) a data de 01/07/2019. Condeno o INSS, a pagar ao autor as parcelas que forem apuradas em liquidação de sentença, com efeitos retroativos à data de 01/07/2019 (DIB).

Em razão do julgamento, pelo STF, do RE 870947 / SE, em sede de repercussão geral (tema 810), declarando a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 de 29 de junho de 2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, a correção monetária deve ser aplicada com base nos índices de atualização monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, para as ações previdenciárias, até 29/06/2009 e, a partir daí, a aplicação do IPCA-E. Os juros de mora, quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, como é o caso dos autos, são devidos, a contar da citação, no percentual de 1% (um por cento) ao mês, até a data de 29/06/2009 (data da entrada em vigor da Lei 11.960/2009). A partir da referida data, deverão incidir, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices de juros aplicados à caderneta de poupança.

RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que fixo no percentual  mínimo de 10% sobre o valor da condenação dos atrasados, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015, observada, ainda, a Súmula 111 do STJ. Acaso o valor da condenação seja superior àquele previsto no inciso I, do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, consoante o §5º do art. 85, tudo a ser definido em fase de liquidação do julgado

Diante da impossibilidade do proveito econômico ser igual ou superior a 1.000 (mil) salários mínimos, a presente sentença não está sujeita à remessa necessária (art. 496, §3º, CPC/15).

Custas ex lege."

Em suas razões de recurso (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 64, APELAÇÃO1), o apelante sustenta fazer jus ao recebimento da aposentadoria por invalidez, por ter apresentado situação de incapacidade total e definitiva, desde a DER (data do requerimento administrativo), em 02/12/14, quando lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença, cessado indevidamente em 20/05/15. Alega que, mesmo sem ter condições de trabalhar, o autor o fez por não poder aguardar o resultado de futura perícia médica ou até mesmo a conclusão do processo judicial. Requer a reforma da sentença para que seja fixada a DIB da aposentadoria por invalidez na data do primeiro requerimento administrativo (02/12/14); a condenação do INSS a pagar as parcelas vencidas a contar de tal data, descontando somente as competências em gozo do auxílio doença; e a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% do montante das parcelas vencidas.

Em contrarrazões, o INSS requer a manutenção da sentença (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 73, CONTRAZ1). 

Regularmente intimado, o Ministério Público Federal não vislumbrou interesse para sua intervenção no processo (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/TRF2, evento 5, PARECER1).

É o relatório. 

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001400255v15 e do código CRC e2c1afa1.

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Apelação Cível Nº 5009606-40.2019.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso de apelação porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo autor, W. R. D. S., em face da sentença (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 59, SENT1) que julgou procedente em parte o pedido, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez a contar do requerimento administrativo, em 01/07/2019, nos seguintes termos: 

"Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO QUE CONSTA NA PETIÇÃO INICIAL, ratificando o pedido de tutela de urgência deferido na decisão do evento 44, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez. Fixo como DIB (Data do Início do Benefício) a data de 01/07/2019. Condeno o INSS, a pagar ao autor as parcelas que forem apuradas em liquidação de sentença, com efeitos retroativos à data de 01/07/2019 (DIB).

Em razão do julgamento, pelo STF, do RE 870947 / SE, em sede de repercussão geral (tema 810), declarando a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 de 29 de junho de 2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, a correção monetária deve ser aplicada com base nos índices de atualização monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, para as ações previdenciárias, até 29/06/2009 e, a partir daí, a aplicação do IPCA-E. Os juros de mora, quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, como é o caso dos autos, são devidos, a contar da citação, no percentual de 1% (um por cento) ao mês, até a data de 29/06/2009 (data da entrada em vigor da Lei 11.960/2009). A partir da referida data, deverão incidir, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices de juros aplicados à caderneta de poupança.

RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que fixo no percentual  mínimo de 10% sobre o valor da condenação dos atrasados, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015, observada, ainda, a Súmula 111 do STJ. Acaso o valor da condenação seja superior àquele previsto no inciso I, do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, consoante o §5º do art. 85, tudo a ser definido em fase de liquidação do julgado

Diante da impossibilidade do proveito econômico ser igual ou superior a 1.000 (mil) salários mínimos, a presente sentença não está sujeita à remessa necessária (art. 496, §3º, CPC/15).

Custas ex lege."

Em suas razões recursais (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 64, APELAÇÃO1), o apelante sustenta fazer jus ao recebimento da aposentadoria por invalidez, por ter apresentado situação de incapacidade total e definitiva, desde a DER, em 02/12/14, quando lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença, cessado indevidamente em 20/05/15. Alega que, mesmo sem ter condições de trabalhar, o autor o fez por não poder aguardar o resultado de futura perícia médica ou até mesmo a conclusão do processo judicial. Requer a reforma da sentença para que seja fixada a data do início do benefício da aposentadoria por invalidez na data do primeiro requerimento administrativo (02/12/14); a condenação do INSS a pagar as parcelas vencidas a contar de tal data, descontando somente as competências em gozo do auxílio doença; e a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% do montante das parcelas vencidas.

A controvérsia, em sede recursal, cinge-se à fixação da data de início do benefício por incapacidade do autor, para fixação dos efeitos financeiros.

Inicialmente, faz-se necessário breve relato dos fatos em ordem cronológica.​

Conforme documentos anexados pelo INSS, em sua contestação, observa-se que (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 51, OUT2)​:

1) O apelante gozou de benefício de auxílio-doença de 02/12/14 a 20/05/15;

2) Em 09/07/2015, este formulou novo requerimento administrativo de auxílio-doença que restou indeferido por parecer contrário da perícia médica;

3) O apelante retomou suas atividades laborativas no período de 2015 a 2018;

4) Em 06/08/2018, formulou novo requerimento de auxílio-doença, o qual restou indeferido por não comparecimento do segurado ao exame pericial;

5) Em 01/07/2019, formulou novo requerimento de auxílio-doença, que restou indeferido em razão de parecer contrário da perícia médica.

​Extrai-se da perícia judicial (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 34, LAUDO1), realizada em 13/12/2019, que o autor apresenta quadro de artrose no quadril esquerdo, de caráter degenerativo, e foi submetido à cirurgia em 2014, com colocação de prótese total de quadril, apresentando incapacidade total e permanente. Em que pese não ter fixado a data exata de início da incapacidade, em resposta aos quesitos do Juízo, o perito atestou ser possível afirmar a existência da incapacidade desde a cirurgia, sofrida em 17/11/2014. Transcrevo trecho do laudo pericial:

Além disso, foram anexados, com a petição inicial, os seguintes laudos e exames médicos:

1) Exame de Ressonância Magnética do Quadril Esquerdo (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 1, LAUDO7, fl.1), realizado em 06/12/2013, observando osteonecrose da cabeça femoral estágio III na classificação de Ficat & Arlet, associada a pequeno/moderado derrame articular com sinovite;

2) Laudo emitido em 08/06/2015, atestando que o paciente foi submetido à artroplastia total do quadril esquerdo em 17/11/2014; não pode carregar peso, subir e descer escadas/ladeiras, correr e ficar de cócoras (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 1, LAUDO7fl.2);

3) Laudo emitido pelo Hospital da Santa Casa de Misericórdia de Vitória, em 02/08/2018 (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 1, LAUDO7, fl. 3), afirmando que o paciente é portador de prótese metálica no quadril esquerdo, submetido à artroplastia total do quadril esquerdo em 17/11/14; não possui condições de atividades laborativas de médios e grandes esforços devido à durabilidade do implante e risco de luxação da fratura pesiprotética, com solicitação de afastamento mais benefícios possíveis;

4) Laudo do Dr. Marconi Gama, (processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 1, LAUDO7, fl. 4) emitido em 13/09/2018, atestando que o autor encontra-se sem condições laborativas para atividades de médios e grandes esforços, permanentemente. Solicitando afastamento e benefícios possíveis, ao médico perito para avaliação de capacidade/incapacidade e mudança de função.

Com base no que consta na perícia judicial, juntamente com os laudos e exames acostados nos autos, conclui-se que a incapacidade total e permanente do apelante de fato existia desde 2014, razão pela qual o recorrente faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde o primeiro requerimento administrativo formulado em 02/12/14.

É certo que, no período entre 2015 e 30/06/2018, o autor retomou sua atividade laboral (CNIS, processo 5009606-40.2019.4.02.5001/ES, evento 51, OUT2fl. 7), voltando a recolher como contribuinte individual em 01/05/2019. Todavia, restou demonstrado nos autos que o retorno ao trabalho se deu de forma indevida, já que o segurado ainda se encontrava incapacitado para tanto.

Nesse contexto, cumpre reconhecer que, ainda que o segurado tenha laborado durante o período em que a incapacidade existia, não há impedimento para a cumulação do benefício previdenciário com o salário recebido, desde que comprovado, como na presente hipótese, que este se encontrava incapaz para o labor.

Nesse sentido é a tese fixada pelo STJ, no tema 1013, abaixo reproduzida:

"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

O segurado não pode ser prejudicado pelo equívoco do INSS, que lhe negou o benefício devido. O exercício de atividade laboral durante a incapacidade não implica inexistência desta, especialmente quando o segurado tem o benefício negado administrativamente e se vê obrigado a retornar ao trabalho por questão de sobrevivência.

Assim, deve ser dado provimento ao recurso do autor, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido a fim de determinar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ao autor a contar do primeiro requerimento administrativo formulado em 02/12/14, descontados os valores já recebidos a título de auxílio-doença no período.

Por fim, registra-se que os juros de mora e correção monetária a incidir sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. O referido Manual contempla, ainda, que a partir de dezembro de 2021, data do início da vigência EC nº 113/2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e juros de mora.

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

Quanto aos honorários de sucumbência, é igualmente cabível a retificação de ofício da sentença. Tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/15, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios, nos termos previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, será definida quando liquidado o julgado - art. 85, § 4º, II, CPC, devendo ser observado, na liquidação, o teor da Súmula nº 111 do STJ, segundo a qual, “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença. (Súmula 111, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2006, DJ 04/10/2006, p. 281, DJ 13/10/1994, p. 27430)".

Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, para reformar em parte a sentença e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 02/12/14, descontando as competências em gozo do auxílio doença. Sentença retificada de ofício para determinar que os juros de mora e correção monetária sejam calculados segundo o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e que o percentual de honorários advocatícios sejam fixados quando liquidado o julgado. 

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001400256v55 e do código CRC aeeb9a9a.

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Apelação Cível Nº 5009606-40.2019.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. aposentadoria por invalidez. apelação do autor. alteração da dib. tema 1.013 do stj. retificação de ofício da sentença quanto à verba honorária e índice de correção monetária e juros de mora atinentes a valores atrasados. recurso provido.

1.  Recurso de apelação interposto pelo autor em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido contido na exordial, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a última DER, em 01/07/2019.

2. O apelante sustenta fazer jus ao recebimento da aposentadoria por invalidez, por ter apresentado situação de incapacidade total e definitiva, desde a primeira DER, em 02/12/14, quando lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença, cessado indevidamente em 20/05/15.

3. Com base no que consta na perícia judicial, juntamente com os laudos e exames acostados nos autos, conclui-se que a incapacidade total e permanente do apelante de fato existia desde 2014, razão pela qual o recorrente faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde o primeiro requerimento administrativo formulado em 02/12/14.

4. Ainda que o autor tenha laborado durante o período em que a incapacidade existia, não há impedimento para a cumulação do benefício previdenciário com o salário recebido, desde que comprovado, como na presente hipótese, que o segurado se encontrava incapaz para o labor.

5. Aplicação da tese fixada pelo STJ, no tema 1.013: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

6. O segurado não pode ser prejudicado pelo equívoco do INSS, que lhe negou o benefício devido. O exercício de atividade laboral durante a incapacidade não implica inexistência desta, especialmente quando o segurado tem o benefício negado administrativamente e se vê obrigado a retornar ao trabalho por questão de sobrevivência.

7. Os juros de mora e correção monetária a incidir sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. O referido Manual contempla, ainda, que a partir de dezembro de 2021, data do início da vigência EC nº 113/2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e juros de mora.

8. A fixação do percentual dos honorários advocatícios, nos termos previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, será definida quando liquidado o julgado - art. 85, § 4º, II, CPC, devendo ser observado, na liquidação, o teor da Súmula nº 111 do STJ.

9. Recurso provido para reformar em parte a sentença e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 02/12/14, descontando as competências em gozo do auxílio doença. Retificação de ofício da sentença para determinar que os juros e correção monetária sejam aplicados à espécie nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal e que os honorários advocatícios sejam fixados quando da liquidação do julgado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, para reformar em parte a sentença e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 02/12/14, descontando as competências em gozo do auxílio doença. Sentença retificada de ofício para determinar que os juros de mora e correção monetária sejam calculados segundo o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e que o percentual de honorários advocatícios sejam fixados quando liquidado o julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2024.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001400257v16 e do código CRC b6dfded7.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 22/10/2024

Apelação Cível Nº 5009606-40.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL

PREFERÊNCIA: RAMON GOMES DOS SANTOS por W. R. D. S.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário