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Agravo de Instrumento Nº 5009310-10.2024.4.02.0000/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0088927-45.2015.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória por meio da qual, em sede de cumprimento de sentença, rejeitou-se a impugnação ao cumprimento de sentença da CNEN, homologando os cálculos do evento 108 e condenando a CNEN ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no percentual de 1,1% do valor corrigido da causa, nos termos do art. 80, II e VI, c/c o art. 81, ambos do CPC.

Nas razões recursais, pede-se a reforma da decisão atacada, apontando error in judicando e sustentando, em síntese, vício quanto à quantificação dos dias efetivamente trabalhados pela parte autora, necessidade de incidência de contribuição compulsória para o custeio do PSS e não cabimento da multa por litigância de má-fé.

Nas contrarrazões recursais, pede-se o não provimento do recurso.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002105865v3 e do código CRC 5bb9e5a9.

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Agravo de Instrumento Nº 5009310-10.2024.4.02.0000/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0088927-45.2015.4.02.5101/RJ

VOTO

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória por meio da qual, em sede de cumprimento de sentença, rejeitou-se a impugnação ao cumprimento de sentença da CNEN, homologando os cálculos do evento 108 e condenando a CNEN ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no percentual de 1,1% do valor corrigido da causa, nos termos do art. 80, II e VI, c/c o art. 81, ambos do CPC.

Nas razões recursais, pede-se a reforma da decisão atacada, apontando error in judicando e sustentando, em síntese, vício quanto à quantificação dos dias efetivamente trabalhados pela parte autora, necessidade de incidência de contribuição compulsória para o custeio do PSS e não cabimento da multa por litigância de má-fé.

Inicialmente, não merece acolhimento a tese de vício nos cálculos.

Com efeito, verifica-se que tal questão foi fundamentadamente decidida pelo MM. Juízo a quo, razão pela qual transcrevo, porquanto elucidativos, didáticos e precisos seus fundamentos, os quais adoto expressamente como razões de decidir, evitando assim a fastidiosa repetição dos argumentos já expostos:

De início, observa-se que a decisão do evento 252 fixou os parâmetros de cálculo (v. item 4), tendo se operado a preclusão respectiva.

Os cálculos da Contadoria do evento 258 observaram estritamente os parâmetros fixados na decisão preclusa.

Conforme constou da referida decisão:

4.2) As informações relativas aos dias úteis no mês e aos dias trabalhados no mês a serem considerados nos cálculos são as indicadas na planilha do evento 116, outros 80.

No evento 285, a CNEN não observou os parâmetros que haviam sido fixados no item 4 da decisão do evento 252 e, além disso, juntou planilha (v. evento 285, planilha 3) com informação de dias úteis diversa da que havia anteriormente informado (v. evento 116, outros 80) e que fora fixada como parâmetro de cálculo.

Portanto, não merece acolhida a impugnação da CNEN aos cálculos do evento 258.

Nesse sentido, os cálculos foram elaborados conforme parâmetros previamente estabelecidos pelo Magistrado de piso, a respeito dos quais o agravante não recorreu oportunamente, razão pela qual verifica-se a preclusão.

Ressalta-se, ainda, que o agravante não questiona meros erros materiais, mas os próprios critérios que foram definidos em decisão anterior à agravada e utilizados para o cálculo do valor devido, o que não é cabível.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.INSURGÊNCIA RECURSAL DA AGRAVANTE. 

1. A súmula 7/STJ, nos moldes em que preconizada por inúmeros precedente desta Casa, utilizada quando da análise de questões envolvendo coisa julgada e cálculos de perícia e liquidação, não encontra aplicabilidade ao caso dos autos. 

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, os critérios utilizados na liquidação de sentença para a formação do valor do débito sofrem preclusão, se não impugnados oportunamente, como no caso concreto. Precedentes. 

3. Considerando as peculiaridades dos autos, notadamente a ausência de violação à coisa julgada, a incidência de preclusão quanto aos critérios que deveriam ser utilizados para o cálculo da indenização e a irreal probabilidade de se lograr alcançar, por quaisquer parâmetros que se utilize para a elaboração de cálculos, o real valor de mercado do imóvel à época em que ocorridos os fatos, deve-se dar provimento ao reclamo especial para restabelecer a sentença de liquidação de fls. 1463-1466.4. Agravo interno acolhido para dar provimento ao recurso especial e, reconhecendo a incidência de preclusão e a inocorrência de violação à coisa julgada, restabelecer a sentença de liquidação de fls. 1463-1466.

(STJ - AgRg no REsp 1210234 / PR, AgInt no REsp 1385113 - REL. MINISTRO MARCO BUZZI - QUARTA TURMA - DECISÃO EM 02/02/2022) - Grifos nossos

Quanto à necessidade de incidência de contribuição compulsória para o custeio do PSS, a tese fixada quando da apreciação em 11/10/2018, no âmbito do Pleno do STF, do RE com repercussão geral nº 593.068/SC (Tema nº 163), estabelece que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".

Portanto, sobre os valores executados no presente cumprimento de sentença não deve incidir contribuição previdenciária. Veja-se a jurisprudência (grifos nossos):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FASE DE CUMPRIMENTO. OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS. ACOLHIMENTO. ADESÃO. FUNDAMENTAÇÃO POR REPRODUÇÃO. LIMITES. VERIFICAÇÃO DE CÁLCULOS. PODER-DEVER. COISA JULGADA MATERIAL. PRESERVAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO PSS. BASE DE CÁLCULO. RE COM REPERCUSSÃO GERAL. RESP REPETITIVO. TESES FIXADAS.

- Quanto à técnica de motivação, a fundamentação por reprodução (per relationem ou aliunde) não caracteriza qualquer violação do princípio da fundamentação; porém, para tanto se mostra essencial que os fundamentos deduzidos em peça processual anterior, e aos quais há adesão, ulteriormente, na ocasião de pronunciamento judicial, sejam razoavelmente suficientes a servirem a este como razões de decidir.

- O art. 524, §§ 2º e 3º (afora os §§ 4º e 5º), do CPC, confere ao Juízo o poder-dever para determinar a remessa dos autos à contadoria judicial para a verificação dos cálculos, e até mesmo requisitar, de terceiros ou mesmo do próprio devedor executado, a apresentação de dados dos quais dependa a elaboração do demonstrativo do crédito exequendo, especialmente em preservação dos próprios limites objetivos da coisa julgada material.

- Quanto à (im)possibilidade de retenção na fonte da alíquota da contribuição social securitária ao RPPS (também conhecida como contribuição do PSS) sobre valores referentes a adicional por jornada extraordinária de trabalho (também conhecido como adicional de hora extra), deve-se observar a tese fixada quando da apreciação, no âmbito do Pleno do STF, do RE com repercussão geral nº 593.068/SC (Tema nº 163).

- Quanto à (im)possibilidade de retenção na fonte da alíquota da contribuição social securitária ao RPPS (também conhecida como contribuição do PSS) sobre valores referentes a juros moratórios, deve-se observar a tese fixada quando da apreciação, no âmbito da Primeira Seção do STJ, do REsp repetitivo nº 1.239.203/PR (Tema nº 501).

- Agravo de instrumento provido.

(TRF2, AI 0000924-18.2020.4.02.0000, 7ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER, Julgado em 06/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CNEN. TÍTULO JUDICIAL DETERMINOU A OBSERVÂNCIA DA JORNADA DE 24 HORAS E O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 74 DA LEI 8.112/90 (2 HORAS POR JORNADA). NÃO INCIDÊNCIA DE PSS SOBRE O VALOR DEVIDO. TEMA 163 / STF.

1. Trata-se recurso de agravo de instrumento contra decisão que que fixou parâmetros de cálculos a serem observados e determinou a intimação da “parte executada para que, em 30 dias, especifique a planilha de cálculos das diferenças históricas apuradas, devendo, se for o caso, adequá-la aos parâmetros acima determinados, anexando a memória de cálculo e fichas financeira pertinentes”

2. No caso concreto, o título judicial reconheceu a procedência da demanda “em relação ao reconhecimento da jornada de trabalho de 24 horas semanais, com incidência de todos os consectários legais sobre as horas excedentes laboradas.”

3. A inexistência de previsão expressa no título quanto à observância do limite máximo de duas horas excedentes por jornada não constitui autorização para descumprimento da previsão legal que estabelece tal limite, a saber, o art. 74 da Lei 8.112/90.

4. Não merece prosperar a pretensão de inclusão na base de cálculo das horas extras das rubricas referentes ao “Adicional de Irradiação Ionizante”, à “Diferença de Vencimento Decisão TNU”(sic) e ao “Adicional de Ocupação”, pois não há, no título executivo, qualquer menção acerca desses adicionais, que sequer constaram do pedido formulado na petição inicial. Ainda que assim não fosse, verifica-se que, nas fichas financeiras acostadas pelo Autor não constam as rubricas referentes a “Diferença de Vencimento Decisão TNU” e a “Adicional de Ocupação”,sendo certo, ainda, que o adicional de irradiação ionizante não tem natureza permanente (Art. 1º do Decreto 877/93, que regulamenta o art. 12, §1º da Lei 8.270/1991) e, por isso, não integra o conceito de remuneração previsto no art. 41 da Lei 8.112/90.

5. Tendo em vista a tese firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 163, segundo a qual “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”, deve ser afastada, no caso concreto, a incidência de PSS sobre os valores apurados como devidos ao Autor, ora Agravante, a título de horas extras.

6. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF2, AI 5003488-11.2022.4.02.0000, 8ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, Julgado em 26/07/2022)

PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REDUÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS. ADICIONAL DE RADIAÇÃO IONIZANTE. INCIDÊNCIA DE PSS. DESCABIMENTO. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. 

1) Agravo de Instrumento interposto pela COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN em face de ASSOCIACAO DOS FISCAIS DE RADIOPROTECAO E SEGURANCA NUCLEAR e IEDA GOMES NICOLI, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 121), que adotou os seguintes parâmetros para cálculo dos valores devidos a título de horas extras (Lei nº.: 1.234/1950), reconhecidos por sentença transitada em julgado: 1) não incidência das horas extras limitadas a 2 horas, em razão do afastamento expresso no título executivo; 2) incidência das férias e gratificação natalina; 3) não incidência do PSS. 

2) Cinge-se a controvérsia acerca dos parâmetros para computação das horas extras a serem pagas à exequente, ora agravada, em sede de cumprimento de sentença. 

3) A base de cálculo para aferir as horas extras devidas deve ser composta pelas verbas que compõem a remuneração de caráter permanente do servidor antes da aposentadoria. 

4) No caso concreto, devem ser aplicados os seguintes parâmetros para elaboração dos cálculos: 1) utilização do vencimento básico e das verbas de natureza permanente, excluídas as verbas de natureza indenizatória; 2) exclusão do adicional de férias e da gratificação natalina para formação da base de cálculo das horas extras. 

5) Em relação ao adicional de radiação ionizante e a gratificação por Raio-X, entendo que devem integrar a base de cálculo, nos termos do artigo 49, §2º da Lei nº.: 8.112/90. Não merece prosperar a alegação da recorrente, no sentido de que tais vantagens devem ser excluídas, por suposto bis in idem, vedado pelo artigo 50 da Lei nº.: 8.112/90, uma vez que o acréscimo pecuniário concedido pelo título executivo em apreço é decorrente de hora extra, portanto, a título e sob fundamento diversos das mencionadas vantagens. 

6) Quanto ao abatimento das contribuições previdenciárias devidas no pagamento das horas extras, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, em 11/10/2018, apreciando o tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário (RE 593.068) para determinar a restituição de parcelas não prescritas. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”. 

7) Assim, por se tratar de valores relativos às diferenças de horas extras computadas no cumprimento de sentença, forçoso reconhecer a exclusão da PSS (Precedente: TRF-2 - AG: 00117654320184020000 RJ 0011765-43.2018.4.02.0000, Relator: ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 04/04/2019, 5ª TURMA ESPECIALIZADA). 

8) O Código de Processo Civil estabelece o sistema do livre convencimento motivado ou princípio da persuasão racional do juiz, sendo ele o destinatário da prova, e, por tal razão, formará o seu livre convencimento em face dos elementos produzidos nos autos, considerando aqueles que sejam necessários e indispensáveis para o julgamento do mérito da demanda, conforme artigos 370 e 371 do referido diploma legal. Logo, cabe tão somente ao julgador aferir a complexidade dos cálculos, vez que este é o destinatário final da prova, cabendo a ele definir, no âmbito da prova pericial, quais são os esclarecimentos necessários à formação de sua convicção acerca da lide posta à sua apreciação. 

9) Agravo de instrumento provido em parte. 

(TRF2, AI nº 5016882-22.2021.4.02.0000, 6ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Julgado em 04/04/2022)

Por fim, melhor sorte não há quanto à aplicação de multa por litigância de má-fé.

Como consta da decisão atacada, verifica-se que a CNEN ao longo da fase de cumprimento de sentença vem alterando a verdade dos fatos (v. eventos 206 c/c 211; evento 116, outros 80 c/c evento 285, planilha 3) e provocando incidentes manifestamente infundados (v. eventos 221 e 243; evento 116, outros 77 c/c evento 221, parecer técnico 6 c/c evento 285).

Nesse sentido, somente é possível a condenação pela litigância de má-fé quando há a intenção de falsear a realidade para prejudicar a parte contrária, o que se verifica no caso vertente, através de impugnações sucessivas, mesmo contra decisões preclusas.

Inclusive, a CNEN foi advertida pelo MM. Juízo a quo (evento 252, DESPADEC1) que a reiteração da conduta de apresentar cálculos em sentido contrário aos anteriormente por ela apresentadas, bem como com evidentes erros matemáticos e não observância dos parâmetros fixados em decisão judicial preclusa poderia caracterizar litigância de má-fé.

Em conclusão, é o caso de manter a decisão, em razão da preclusão dos parâmetros estabelecidos para o cálculo dos valores devidos, pela não incidência da contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, e pelo cabimento de multa por litigância de má-fé.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002105866v9 e do código CRC 472eec8c.

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Agravo de Instrumento Nº 5009310-10.2024.4.02.0000/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0088927-45.2015.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CNEN. CÁLCULOS NÃO IMPUGNADOS OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO (PSS). INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS. NÃO CABIMENTO. TEMA 163 DO STF. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CABIMENTO.

- Os critérios utilizados na cumprimento de sentença para a formação do valor do débito, quando não se tratarem de meros erros materiais, sofrem preclusão, se não impugnados oportunamente.

- A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 163 - Repercussão Geral) estabelece que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".

- Portanto, sobre os valores executados no presente cumprimento de sentença não deve incidir contribuição previdenciária.

- É cabível a condenação pela litigância de má-fé quando há a intenção de falsear a realidade para prejudicar a parte contrária, o que pode ser verificado através de impugnações sucessivas, mesmo contra decisões preclusas, especialmente se a parte foi advertida pelo MM. Juízo a quo que a reiteração da conduta de apresentar cálculos em sentido contrário aos anteriormente por ela apresentadas, bem como com evidentes erros matemáticos e não observância dos parâmetros fixados em decisão judicial preclusa poderia caracterizar litigância de má-fé.

- Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002105867v7 e do código CRC 1141da06.

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Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 8/11/2024, às 3:22:4

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 30/10/2024 A 06/11/2024

Agravo de Instrumento Nº 5009310-10.2024.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

IMPEDIDO: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 20 - Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS.