Apelação/Remessa Necessária Nº 0131312-71.2016.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Tratam-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pelo Ministério Público Militar (Evento 239/JFRJ) e pelo Ministério Público Federal (Evento 242/JFRJ), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Parquet, em face de E. P. D. A. e L. P. D. A.; objetivando a condenação dos Réus nas sanções previstas no artigo 12; pela violação do disposto no art. 11, da Lei nº 8.429/92.
O Juízo a quo sumariou a vexata questio (Evento 233/JFRJ):
“Cuida-se de ação civil pública contra ato de improbidade administrativa na qual o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR e o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (incluído posteriormente – eventos 18 e 49) postulam pela condenação de L. P. D. A. e E. P. D. A. nas sanções previstas no art. 12, inciso III da Lei nº 8.429/1992, em especial na suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos; bem como na reparação por danos morais coletivos a serem arbitrados pelo Juízo.
Para fundamentar sua pretensão, o Ministério Público Militar aduz que, “durante a correção das provas do concurso de admissões à ECEME – Escola do Comando e Estado-Maior do Exército, de 2011, CA 2011, alguns instrutores que procediam às correções estranharam a semelhança das respostas das questões de um candidato, nº 134, com os baremas (respostas-padrão de cada questão elaborada pelos instrutores)”, inclusive com a utilização de dados que os próprios instrutores teriam elaborado como possíveis ideias de solução das questões. “Diante da impossibilidade de um candidato responder com tamanha precisão e semelhança as questões, contrastando com o barema dos instrutores, ficou evidente para a Comissão de Elaboração do Concurso de Admissão e da Seção de Concurso de Admissão, a ocorrência de fraude no concurso, pois aquele candidato só teria como realizar a prova com tamanha semelhança se tivesse acesso às soluções, baremas das provas com antecedência”. O Autor narra que “os instrutores procuraram o chefe do Curso de Preparação e Seleção, Cel. L. P. D. A., para relatar o fato, sendo que este, ora denunciado, antes mesmo de se identificar o candidato nº 134, e na frente dos instrutores e do General Sérgio José Pereira, declarou que o oficial que fez a prova de nº 134 era o seu irmão, Major E. P. D. A.. O acusado ainda declarou que levou para sua residência as soluções das provas, no final de semana que seu irmão estaria visitando-o, aproximadamente um a dois meses antes da aplicação da prova”. O Autor assenta que todos os integrantes da Comissão de Elaboração do Concurso assinam termo de sigilo, que os proíbe de retirar qualquer material alusivo à prova da Organização Militar. Afirma que “a conduta do Cel. Araújo é demonstrada inclusive pelo seu depoimento, quando declara que levou para sua residência soluções e baremas das provas, violando o sigilo a que estava obrigado”. “Embora tentasse argumentar de que não agiu com a intenção de fraudar o concurso, as evidências de ter sido visitado por seu irmão, segundo acusado, na mesma semana que estava com todo material gravado em seu computador, semanas antes da prova, quando não mais se fariam alterações nas respostas, demonstram um acerto prévio com o Major Peixoto, para divulgação das soluções e baremas. No acórdão condenatório o E. STM ressaltou o liame subjetivo entre ambos. O Major Peixoto também negou o fato, mas as provas coligidas no processo criminal, os depoimentos contraditórios e a confirmação de que esteve no Rio de Janeiro, no período de 02 até 09 de abril, justamente na semana posterior a que o Cel. Araújo gravou em seu computador residencial todas as soluções e baremas que seriam utilizados na prova, confirmam um acordo prévio, o ajuste para a violação do sigilo funcional. A coautoria do Major Peixoto se evidencia pelo ajuste para a prática do crime pelo seu irmão, Cel. Araújo, tirando, assim, proveito para obter informações sigilosas que lhe possibilitaram a realização da prova com a certeza de aprovação”. Alega que os Réus foram condenados pela prática do crime de violação ao sigilo funcional, descrito no art. 326 do CPM, por decisão proferida pelo STM. Sustenta que não houve enriquecimento ilícito em razão da quebra do sigilo funcional, mas, sim, ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, em especial os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, nos termos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Afirma que a perda da função pública não deve ser aplicada ao caso em apreço, já que constitui a principal e mais gravosa penalidade. Assenta, no entanto, ser caso de reparação pelos danos morais sofridos pelo Exército Brasileiro (União).”
No Evento 233/JFRJ o Juízo a quo julgou extinto o processo com resolução do mérito, acolhendo a prescrição da pretensão ministerial.
O MPM interpôs apelo (Evento 239/JFRJ). Aduz que observadas as regras de interrupção da prescrição administrativa, a causa extintiva da punibilidade não teria se efetivado. Afirma que o termo a quo não poderia ser a decisão proferida na Folha de Apuração de Transgressão Disciplinar, mas sim a instauração do Conselho de Justificação, em 30/7/2015. Isto porque a cassação da patente dos oficiais das FFAA só pode acontecer perante tribunal militar permanente, como determina o artigo 142, § 3º, incisos VI e VII, da Constituição. A data de verificação da falta disciplinar, que teria ocorrido em 28 de junho de 2011, jamais se prestaria para a discussão do presente processo, visto não ter o efeito de, por si só, extrair a imputação de improbidade administrativa, cuja gravidade, observadas as circunstâncias do caso concreto, seria proporcional às sanções do processo administrativo disciplinar do Conselho de Justificação. Isto porque os efeitos da improbidade administrativa advieram do processo criminal e, no plano administrativo, da instauração do Conselho de Justificação, que teve como fato gerador justamente a condenação criminal. A revogação da decisão que instaurou o Conselho de Justificação foi um equívoco que pode ser corrigido com o deferimento da pretensão na presente Ação de Improbidade administrativa. Como se vê do despacho decisório, a autoridade militar competente instaurou o processo administrativo disciplinar (Conselho de Justificação) com fulcro no artigo 2 o , inciso IV, da Lei 5.836/72, em face de condenação criminal a pena inferior a dois anos. Para considerar que a decisão proferida na FATD foi o marco interruptivo da prescrição na Ação de Improbidade Administrativa, então o prazo prescricional não poderia ser o estabelecido no CPM, que, no caso, é de 4 anos, para a prática do crime do artigo 326 do CPM, tipo em que incorreram os requeridos. O prazo seria então o de 5 anos, que é o observável para punições que importem em demissão e sofreria uma nova interrupção quando da instauração do Conselho de Justificação. Tratando-se de infração disciplinar que, ao mesmo tempo, se constituiu em crime, deve o prazo prescricional ser regido pelo que estabelece o artigo 109 do CP ou o art. 125 do CPM, mais especificamente, para o caso concreto, o inciso VI, do diploma penal castrense. Nesse caso, não apenas a contagem do prazo prescricional deve observar o que a lei penal estabelece em termos de lapso prescricional, como também, coerentemente, deve levar consideração os seus marcos interruptivos. Assim observado, o marco interruptivo inicial haverá de ser não a data da FATD, tampouco a da instauração do Conselho de Justificação, mas sim a data do recebimento da denúncia (art. 125, § 5º, II, do CPM), que se deu em 10/11/2011, tendo havido nova interrupção quando da prolação da sentença condenatória (art. 125, § 5º, III, do CPM) em 28/11/2012. Dessa forma, em vista da segunda interrupção, a ação foi proposta dentro do prazo prescricional, levando em consideração a pena máxima em abstrato, como tem se norteado a jurisprudência nesse aspecto, em não considerando a pena concretizada na sentença penal condenatória. Por derradeiro, afirma que que o Acórdão Penal Condenatório em desfavor dos réus, que reconheceu a autoria e a materialidade no que tange ao crime de Violação do Sigilo Funcional, transitou em julgado (Evento 39, OUT48). Em face do que preconiza o art. 935 do Código Civil, não há mais que perquirir sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor quando essas questões já foram esclarecidas e decididas. Reconhecidas a autoria e a materialidade do crime, não há razão para investigar em sede de Ação de Improbidade Administrativa a ocorrência do aludido fato, porquanto a sua comprovação na esfera criminal é consequência de extenuante instrução probatória. Razão pela qual comprovada a pratica dos atos de improbidade administrativa, devem os réus serem condenados nas sanções previstas no do art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92, com o consequente julgamento procedente deste feito.
No Evento 242/JFRJ, o Ministério Público Federal também apela, alegando que o juízo a quo extinguiu o processo com resolução do mérito, com fundamento na suposta ocorrência do fenômeno prescricional, aplicando o prazo prescricional penal previsto para a prática do crime do art. 326 do Código Penal Militar (Violação de sigilo funcional). Contudo, afirma não ser cabível tal parâmetro, uma vez que a segurança jurídica que se pretende preservar com o instituto da prescrição não deve ser interpretada de modo absoluto, sob pena de afrontar o direito fundamental à probidade administrativa. Rememora-se, nesse panorama, que a referida remissão legal ao prazo penal está perfilada à ideologia constitucional traçada na proteção do patrimônio público, ou seja, visa justamente uma maior proteção da coisa pública, não justificando a aplicação de prazo prescricional inferior à regra geral de cinco anos da LIA. Afirma, ainda, que, em se tratando de Oficiais de carreira, integrantes do Exército Brasileiro, o único procedimento administrativo disciplinar com potencial de ocasionar a Perda do Posto e da Patente (titulação própria dos Oficiais Militares), isto é, a perda da função pública como preconizado no referido art. 23, inciso II, da Lei nº 8.429/92, seria aquele previsto na Lei nº 5.836/1972, denominado Conselho de Justificação. Justamente a hipótese do caso sob análise, para o qual deve incidir o prazo prescricional de 6 (seis) anos, cuidando-se exatamente do “prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”, nos termos do art. 23, II, da LIA, a ser computado a partir da data em que a Administração Pública toma conhecimento do fato ilícito, o que de fato ocorreu em 22.6.2011. Nessa esteira, em ordem cronológica, a contagem do prazo prescricional iniciou-se em 22.6.2011 (Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar, no Evento 40, OUT51), sendo interrompida em 30.7.2015 com a instauração do Conselho de Justificação (Despacho Decisório nº 146, do Comandante do Exército, no Evento 40, OUT65), e retomada em 6.10.2015 (Evento 40, OUT66). A presente demanda, a seu turno, foi aforada em 22.9.2016 (Evento 1, OUT2), não tendo transcorrido, em nenhum dos interstícios indicados, o lapso temporal de 6 (seis) anos, a justificar o reconhecimento da prescrição. Por todo o exposto, demonstrado que o caso entelado não resta inteiramente açambarcado pelo crime do art. 326 do CPM, devendo ser observado o art. 18 da Lei nº 5.836/1972, não houve o transcurso de prazo prescricional em qualquer momento extra ou processual, motivo pelo qual deve ser reformada a r. Sentença do Evento 233, de modo a ensejar a devida responsabilização dos Demandados e a evitar sua nefasta impunidade.
No Evento 253/JFRJ, os Requeridos apresentam contrarrazões, indicando a incidência dos parâmetros fixados pela Lei nº 14.230/21 e, ao final pugnando pelo desprovimento dos recursos.
No Evento 05/ TRF2 o Parquet Federal apresentou parecer opinando pelo provimento do Apelo.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, tratam-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pelo Ministério Público Militar (Evento 239/JFRJ) e pelo Ministério Público Federal (Evento 242/JFRJ), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Parquet, em face de E. P. D. A. e L. P. D. A.; objetivando a condenação dos Réus nas sanções previstas no artigo 12; pela violação do disposto no art. 11, da Lei nº 8.429/92.
O Juízo a quo extinguiu o processo, com resolução do mérito, nos seguintes termos (Evento 233/JFRJ):
“Em 22/06/2011, a Administração Pública Militar tomou conhecimento dos fatos ora imputados aos Réus e, em 28/06/2011, deflagrou “Apuração de Transgressão Disciplinar” em face do Réu Leonardo (fls. 01/02, out.51, evento40). Em 30/06/2011, a apuração foi encerrada e o Réu Leonardo foi afastado da função de Chefe da Seção de Concurso de Admissão e foi punido com dois dias de prisão domiciliar. Já o Réu Eduardo foi desclassificado do concurso (f. 03, out.51, evento40).
Ainda no âmbito administrativo, em 30/07/2015, pelo Despacho Decisório nº 146, do Ministério da Defesa, determinou-se à submissão do Réu Leonardo ao “Conselho de Justificação”, com base na Lei nº 5.836/72 (fls. 01/05, out. 65, evento40). Contudo, em 06/10/2015, pelo Despacho Decisório nº 198, foi revogada a ordem de submissão a Conselho de Justificação (f. 07, out. 65, evento40). Portanto, sequer se iniciou o processo administrativo de que trata a Lei nº 5.836/72.
Na esfera penal, em 29/08/2011, instaurou-se o Inquérito Policial Militar nº 221-50.2011.4.01.0301, tendo sido recebida a denúncia em 10/11/2011 (f. 10, out.53, evento40). Os Réus foram absolvidos na sentença criminal (out.55,56, 57, evento40). Mas, em recurso julgado pelo Superior Tribunal Militar, em 25/02/2014, vieram a ser condenados pela prática de violação de sigilo funcional (art. 326 do CPM) (evento39). Oportuno esclarecer que a pena máxima prevista para este crime é de dois anos de detenção.
Esse o quadro.
A parte autora requer a condenação dos Demandados nas sanções previstas no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, e também a condenação por dano moral coletivo.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1300772, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, publicado em 08/01/2021, posicionou-se no sentido de que a tese de repercussão geral fixada no precedente que deu origem ao Tema nº 987 (“são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”) somente se aplica ao dano material.
Para tanto, assentou-se que “a imprescritibilidade se aplica ao ressarcimento de dano causado ao Erário, de modo que o dano moral coletivo não se enquadra na hipótese excepcional de imprescritibilidade consagrada pela Excelsa Corte, tendo em vista que se refere a uma lesão causada a uma coletividade e não ao Erário. Assim, a natureza da pretensão de reparação por dano moral coletivo, em se tratando de ato de improbidade administrativa, não possui o caráter ressarcitório patrimonial do Erário, sendo, portanto, prescritível”. (grifei).
A pretensão, posta nestes autos, está sujeita à prescrição.
Conforme preconiza o artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.429/1992, as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas “até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança”. E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se firmado no sentido de que, nas ações por improbidade administrativa, o prazo prescricional deve ser contado a partir do dia subsequente ao encerramento do vínculo do agente com a Administração Pública (REsp 1.732.761, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 20/09/2018).
Por outro lado, o inciso II do indigitado dispositivo legal prescreve que as ações judiciais contra ato de improbidade administrativa deverão ser propostas “dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”.
Incide o prazo prescricional previsto na lei específica para as faltas disciplinares aplicável aos Réus na ação contra ato de improbidade administrativa.
Dito isso, como explicitou o Ministério Público Militar, em sua réplica (evento 38), o processo administrativo disciplinar que trata das faltas disciplinares dos Oficiais das Forças Armadas (militares de carreira), puníveis com reforma ou perda de posto e patente, é denominado “Conselho de Justificação” e está previsto na Lei nº 5.836/72, cujo art. 18 possui a seguinte redação:
“Art. 18. Prescrevem em 6 (seis) anos, computados na data em que foram praticados, os casos previstos nesta Lei.
Parágrafo único. Os casos também previstos no Código Penal Militar como crime prescrevem nos prazos nele estabelecidos”. (grifei).
Com fundamento no princípio da especialidade, a Lei nº 5.836/72 estabeleceu que devem ser aplicados os prazos prescricionais previstos no Código Penal Militar, se os fatos imputados aos Oficiais também se caracterizarem como crime.
Tal regramento especial foi repisado pela Lei nº 8.112/90 - que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, autarquias e fundações públicas federais -, como se extrai de seu art. 142, §2º, verbis:
“Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
(omissis)
§2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”
(omissis)”.
O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou o entendimento de que “a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal” (1ª Seção, MS 17954, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, publicado em 19/03/2014; 1ª Seção, MS 25401, Rel. Ministro Herman Benjamin, publicado em 28/08/2020). Também fixou a tese de que “o prazo prescricional a ser utilizado é o da pena em abstrato e não o da em concreto” (AgInt no REsp 1872789, Rel. Ministro OG Fernandes, publicado em 18/12/2020).
Nessa mesma linha, a Corte Superior, no julgamento do MS 16604, da relatoria da Ministra Regina Helena Costa, publicado em 02/12/2019, que tratou de militar condenado pelo crime tipificado no art. 326 do Código Penal Militar, apontou ser hipótese de incidência do prazo prescricional em abstrato, contido no art. 125 do CPM.
No caso concreto, os Réus são oficiais do Exército, que foram condenados pela prática do crime previsto no art. 326 do Código Penal Militar, exatamente por terem violado o sigilo funcional alusivo às questões e respostas do Concurso de Admissões à Escola do Comando e Estado-Maior do Exército (ECEME) DE 2011 (CA 2011). Ou seja, os fatos que ensejaram a condenação penal são os mesmos tratados nesta Ação Civil Pública.
O art. 326 do Código Penal Militar prevê pena de detenção de seis a dois anos. Já o art. 125, VI, referente à prescrição, contém a seguinte redação:
“Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no §1º deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(omissis)
VI – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois”. (grifei).
Por força do disposto no parágrafo único do art. 18 da Lei nº 5.836/72 combinado com o art. 326 e 125, VI, do Código Penal Militar, o prazo prescricional aplicado à espécie é de quatro (04) anos.
Embora a Lei nº 5.836/72 estabeleça que o termo inicial de contagem do prazo da prescrição é a data da prática do ato, o Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o termo inicial para a contagem da prescrição deve ser a data em que a Administração Pública toma conhecimento do fato ilícito (1ª Seção, MS 21586, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado em 16/08/2019), o que, no caso em apreço, ocorreu em 22/06/2011.
Nada obstante, com a instauração da “Apuração de Transgressão Disciplinar”, em 28/06/2011, houve a interrupção do prazo prescricional, que recomeçou a ser contado a partir de 30/06/2011, data do término desse procedimento administrativo.
Em 01/07/2015, restou configurada a prescrição, em virtude do decurso do prazo de quatro anos.
Somente em 30/07/2015, foi proferido o Despacho Decisório nº 146, do Ministério da Defesa, determinando à submissão do Réu Leonardo ao “Conselho de Justificação”, com base na Lei nº 5.836/72, que foi posteriormente revogado, sem sequer ter havido a sua efetiva instauração.
Esta demanda, por seu turno, foi proposta em 22/09/2016, após ter transcorrido mais de quatro anos do termo inicial de contagem do prazo da prescrição.
Acolho, pois, a prescrição da pretensão ministerial.”
No que se refere à Remessa Necessária tem-se que este é instituto que garante o duplo grau de jurisdição para reexame das decisões contrárias à Fazenda Pública, nas circunstâncias delineadas em lei, funcionando como condição de eficácia da decisão, conforme estabelece o Código de Processo Civil:
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.
§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.
§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.
§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;
III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.
§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:
I - súmula de tribunal superior;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Especificamente ao caso em tela, colhe-se da Lei nº 8.429/92, com redação determinada pela Lei nº 14.230/21, em seu art. 17:
§19. Não se aplicam na ação de improbidade administrativa: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
IV - o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito.
Apesar de, primo ictu oculi parecer que se trata de instituto meramente processual; a justificativa principiológica à Remessa Necessária está na proteção constitucional à Fazenda Pública, tendo em vista a indisponibilidade dos direitos a ela inerente. Assim, por um contexto teleológico, pode-se afirmar que o reexame necessário tem natureza híbrida.
Neste eito, tem-se que, com relação à Fazenda Pública, a interpretação mais sintonizada com todo o sistema processual é no sentido de que a remessa necessária abarca, inclusive, a matéria objeto de pretensão não resistida. Pois, como cediço, é indisponível o direito da Fazenda Pública, razão pela qual não se lhe aplicam os efeitos da confissão ficta e da revelia. E, se assim ocorre, não tendo havido ainda a coisa julgada por força da remessa necessária, deve o tribunal reexaminar todas as matérias decididas desfavoravelmente ao interesse público, independentemente de resistência ou insurgimento no curso do processo.
Deste modo, não obstante a alteração legislativa apontada, é primordial compreender que a Lei de Improbidade, insere-se no Microssistema de Tutela Coletiva, conjunto formado pelas normas processuais, materiais e heterotópicas que se comunicam entre si formando um sistema policentrado de tutela coletiva em prol do interesse público. Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça sustentava o entendimento de que pela “aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário” (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009).
Por isso, com base nos interesses protegidos pela Lei de Improbidade Administrativa, com fundamento constitucional no art. 37, §4º; a despeito das alterações da Lei nº 14.230/21 terem resultado na extinção de referido instituto; tem-se que o reexame necessário não possui natureza puramente processual, de modo que, há de ser afastada a previsão do art. 14 do CPC, postergando a aplicação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429//92, tão somente para as sentenças proferidas na vigência da Lei nº 14.230/21, nos termos indicados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199, face o princípio do tempus regit actum.
Nesta toada, a despeito da nova redação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429/92, por força da Lei nº 14.230/21, existe, in casu, remessa necessária tendo em vista que a sentença em análise foi proferida em 08/09/2021 (Evento 233 dos autos em primeira instância), anteriormente à vigência da Lei nº 14.230/21.
Ainda, no contexto de inovação legislativa relativa à Improbidade Administrativa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 843.989, analisou alguns pontos acerca da aplicação da Lei nº 14.230/2021 no tempo, tendo em vista as potenciais atipicidades decorrentes da alteração normativa e as dúvidas acerca das projeções prescricionais e das alterações de rito, tendo restado fixadas as quatro premissas do Tema nº 1.199, expressamente relacionadas com a responsabilidade subjetiva e a prescrição; abaixo transcritas:
“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”
A Lei de Improbidade regula-se teleologicamente pelos princípios administrativos, ditados pelo art. 37, §4º da Constituição Federal. Essa distinção guia todo o arcabouço interpretativo para a aplicação da nova lei, conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.199, sob o regime da repercussão geral:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.
1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.
2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).
3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.
4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.
5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.
6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).
7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).
8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.
9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.
10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.
14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.
15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.
16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.
17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.
18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.
19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
(STF, ARE 843989 / PR, Tribunal Pleno, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 12/12/2022)
Ainda que, na sessão de julgamento, tenha havido robusto debate acerca do tema, os entendimentos que encapavam a ideia de que aplicar-se-iam à Lei de Improbidade os princípios do Direito Penal por força da similitude deste com o Direito Administrativo Sancionador, restaram vencidos em referido posicionamento.
Neste eito, tem-se que, diante da natureza cível da ação de improbidade, aplica-se a regra do tempus regit actum, de modo que, em havendo configuração do dolo, os parâmetros normativos incidentes serão os do momento do ato, sem interferência da lei posterior. Excepcionalmente, nas ações de improbidade, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrerá a retroatividade das alterações advindas da Lei nº 14.230/21 para os casos culposos, não transitados em julgado.
Voltando ao caso sub judice, não há como afastar o dolo, tendo em vista tratar-se de ofensa ao dever funcional, assumido após concurso específico para o cargo e, diante do pleno e elevado conhecimento normativo dos Requeridos.
Assim, voltando ao caso sub judice, no que tange à prescrição, afastada a incidência do novo regramento, a mesma deve ser analisada à luz do art. 23, II, da Lei n.º 8.429/92, tendo em vista que os Réus, à época dos fatos eram militares. Neste eito, dispõe o referido diploma legal:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Em função da especialidade, a norma, portanto, impõe o exame do Código Penal Militar:
Violação de sigilo funcional
Art. 326. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo ou função e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação, em prejuízo da administração militar:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha, ou de qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da administração militar; (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
II – se utiliza indevidamente do acesso restrito. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração militar ou a outrem: (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
Neste eito, há de se afastar o argumento de que os tipos penais eram diferentes para cada um dos Requeridos, uma vez que, pela expressa previsão do art. 326 do Decreto Lei nº 1001/69, tanto quem propicia a quebra do sigilo funcional quanto aquele que se beneficia da quebra do mesmo, incorrem no tipo penal referido.
Outrossim, especificamente em seu art. 125, que disciplina a prescrição da pretensão punitiva, quando a infração, concomitantemente, constituir crime, dispõe o Código Penal Militar, verbis:
Art. 125. A prescrição da pretensão punitiva, salvo o disposto no § 1º deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em trinta anos, se a pena é de morte;
II - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
III - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito e não excede a doze;
IV - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro e não excede a oito;
V - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não excede a quatro;
VI - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VII - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Em tal sistemática normativa, o prazo de prescrição da ação de improbidade administrativa rege-se pela legislação criminal especial, nas hipóteses em que o fato objeto da demanda corresponder a um tipo penal.
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. POLICIAL RODOVIÁRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. P á g i n a | 1012 OPERAÇÃO POEIRA NO ASFALTO. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA PORTARIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. MANUAL DE TREINAMENTO DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. UTILIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. FATOS PROVADOS.
(...)
2. Prescrição. O prazo prescricional é de cinco anos em relação às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, a teor do disposto no art. 142, I, da Lei nº 8.112/90. Todavia, nas hipóteses em que as infrações administrativas cometidas pelo servidor forem objeto de ações penais em curso, observam-se os prazos prescritivos da lei penal, consoante a determinação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/90. (...)”
(STJ; MS 17.535/DF; Relator: Min. Benedito Gonçalves; Órgão Julgador: Primeira Seção; Julgamento: 10/09/2014; Publicação: DJe 15/09/2014)
A disposição da lei de que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, leva a uma única interpretação possível, qual seja, a de que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie.
E, pela mesma regra de especialidade, não há de ser acolhido o argumento dos Apelantes relacionados a aplicação do prazo quinquenal genérico, ainda que, o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não esteja legalmente condicionado a apresentação de demanda penal.
Para afastar eventual dúvida, ao apreciar embargos de divergência em recurso especial (EREsp nº 1.656.383/SC), a 1ª Seção do STJ entendeu que, quando o ato ímprobo também configurar delito submetido a persecução penal, a contagem prescricional da ação de improbidade administrativa deve ser pautada pela regra específica, em face do disposto no art. 23, inciso II, da Lei 8.429/92.
Nesse sentido, o colegiado da Corte entendeu que o lapso prescricional não poderia depender da existência ou não de ação penal, mas apenas do prazo da prescrição penal abstratamente considerada para o crime correlato, contado entre o fato e o ajuizamento da ação civil pública. De acordo com o precedente citado, não é possível desta forma constituir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei nº 8.429/82 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto. Ainda nesse sentido, o colegiado entendeu que o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica.
Com efeito, a jurisprudência da referida Corte Superior já sedimentara que: “a disposição da lei de que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, leva a uma única interpretação possível, qual seja, a de que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie” (REsp 1.386.162/SE e REsp 379.276/SP), já tendo decidido também que “o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal” ante a “rigorosa independência das esferas no ponto” (REsp 1.106.657/SC).
Assim, na presente hipótese em consideração o disposto no art. 23, II, da Lei n.º 8.429/92 c/c o art. 125, VI do Decreto Lei nº 1001/69, temos in casu, o prazo prescricional de 4 (quatro) anos para propositura da ação.
No caso concreto, o termo inicial para a contagem da prescrição é a data em que a Administração Pública tomou conhecimento do fato ilícito (22/06/2011). Com a instauração de procedimento de apuração, em 28/06/2011, houve a interrupção do prazo prescricional, que recomeçou a ser contado a partir de 30/06/2011, data do término desse procedimento administrativo. Assim, em 01/07/2015, restou configurada a prescrição, em virtude do decurso do prazo de quatro anos.
Por derradeiro, diferentemente da tese dos apelos, não há que se falar em ciência do fato ilícito pelo denominado Conselho de Justificação, como critério inicial de contagem do prazo prescricional. Isto porque, como se depreende da Lei nº 5.836/1972, o Conselho de Justificação é destinado a julgar, através de processo especial, a incapacidade do oficial das Forças Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, ou para confirmar a inatividade do mesmo; ou seja referido órgão tem atribuição específica e que não se confunde com dever de superior hierárquico de promover a devida apuração de ilícito que tenha sido informado.
Assim, correto o juízo a quo ao reconhecer a prescrição no presente processo ajuizado em 22/09/2016, independente do resultado da esfera penal militar ou da gravidade da conduta perpetrada pelos Requeridos.
Voto por negar provimento aos recursos e à Remessa Necessária.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002110526v2 e do código CRC c69c09f4.
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