Agravo de Instrumento Nº 5002914-17.2024.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interposto pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Espírito Santo - IFES da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Colatina, no Espírito Santo, que, nos autos do processo nº 5007151-52.2023.4.02.5005, deferiu requerimento de tutela antecipada nos seguintes termos (Ev.4 dos autos originários):
[...]Pelo exposto, DEFIRO o pedido de tutela formulado na inicial para:
a) DETERMINAR a intimação da parte demandada para, no prazo de 05 (cinco) dias, adotar as providências necessárias para retificação da inscrição 15886, do autor, no processo seletivo regulado pelo Edital do IFES (PS 95/2023), alterando-se a condição de cotista AA2-OE-SD para ampla concorrência AC, e, comprovando-se a aprovação em condições de igualdade com todos os demais, seja permitida a efetivação da matrícula no curso de Técnico Integrado em Edificações - Matutino - Campus Colatina, informando ao Juízo o cumprimento da medida ora deferida.
b) Expeça-se, ainda, mandado de intimação ao Diretor do IFES - Campus Colatina, cientificando-o acerca do teor da presente decisão, para que tome as providências que lhe competirem;
c) Cite-se a parte demandada para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar resposta;
d) Sendo arguída eventual preliminar, intime-se a parte autora para réplica.
P.I.
Em sua minuta, o instituto agravante requer a reforma da decisão sob alegação de que “o edital de abertura é a peça básica do concurso, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos concorrentes [...] . No caso em tela, verifica-se que a decisão liminar contraria os dispositivos do edital, uma vez que cabia ao agravado observar as informações regidas no edital, bem como realizar corretamente sua inscrição. Além disso, o autor se inscreveu na modalidade de cotista egresso do sistema público, não sendo possível alterar sua modalidade.”; “as universidades federais tem autonomia para elaborar suas próprias normas internas: a forma de ingresso, o número de vagas, as normas para inscrição e para matrícula, a grade curricular dos cursos, dentre outros assuntos. Ademais, não se pode admitir a interferência judicial na esfera da autonomia administrativa como pretende a autora no caso em debate.”; “Mantendo-se a decisão liminar, restaria ferido o princípio constitucional da igualdade, na medida em que o Autor/Agravado não seria avaliado segundo os padrões de rigor estabelecidos em edital e aplicados a todos os candidatos do certame.”; “Além disso, não há perigo de dano ao agravado.”.
Em decisão proferida no evento 2, foi indeferido o requerimento liminar.
Contraminuta do autor no evento 7.
No Evento 10, o Ministério Público manifesta-se “no sentido de que se mantenha a decisão por seus próprios fundamentos”.
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- Trata-se de agravo de decisão que deferiu liminarmente o pedido para que o instituto réu adote “as providências necessárias para retificação da inscrição 15886, do autor, no processo seletivo regulado pelo Edital do IFES (PS 95/2023), alterando-se a condição de cotista AA2-OE-SD para ampla concorrência AC, e, comprovando-se a aprovação em condições de igualdade com todos os demais, seja permitida a efetivação da matrícula no curso de Técnico Integrado em Edificações - Matutino - Campus Colatina.
II- As políticas afirmativas traduzem a preocupação com uma sociedade inclusiva e com a redução das desigualdades sociais, conforme a exigência contida no artigo 3º da Constituição da República. Assim, critérios para o acesso diferenciado às universidades e a cargos ou empregos na administração pública federal devem, em consonância com os desígnios constitucionais, integrar os grupos sociais menos favorecidos.
III- A reprovação de candidato cotista na etapa de verificação da escolaridade não obsta a que o candidato seja mantido na listagem geral de ampla concorrência, sendo desarrazoada a interpretação de que o candidato deva ser eliminado do certame.
Trata-se, na origem, de ação em que o autor pretende alteração de sua inscrição (15886) no procedimento seletivo regulado pelo Edital (PS 95/2023), da condição de “cotista AA2-OE-SD” para a de “ampla concorrência AC” e, “diante da aprovação em condições de igualdade com todos os demais, seja permitindo efetuar a matricula no curso de técnico integrado em edificações - matutino - campus Colatina”.
Conforme relatado, o juízo a quo deferiu liminarmente o pedido para que o instituto réu adote “as providências necessárias para retificação da inscrição 15886, do autor, no processo seletivo regulado pelo Edital do IFES (PS 95/2023), alterando-se a condição de cotista AA2-OE-SD para ampla concorrência AC, e, comprovando-se a aprovação em condições de igualdade com todos os demais, seja permitida a efetivação da matrícula no curso de Técnico Integrado em Edificações - Matutino - Campus Colatina, informando ao Juízo o cumprimento da medida ora deferida.”.
A decisão recorrida foi proferida sob a seguinte fundamentação, verbis:
A tutela de urgência é gênero no qual se inserem a tutela antecipada e a tutela cautelar. A tutela antecipada consiste em um provimento (decisão) do juízo que possibilita, desde o início do processo, a produção de alguns ou de todos os efeitos de uma provável sentença de procedência do pedido, a qual virá a ser proferida mais adiante. Há uma decisão provisória sobre o mérito da demanda, ou parte dele, imediatamente exeqüível, que possibilita ao autor a fruição do direito postulado, antes de cumpridos todos os trâmites processuais necessários à prolação da sentença.
Os requisitos para sua concessão estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil.
No caso da tutela de urgência antecipada, o juiz está autorizado a concedê-la desde que estejam presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito postulado na inicial, onde, com base na cognição sumária, ouvindo apenas uma das partes, com espeque em quadros probatórios incompletos, possa ser acolhido o pedido sem que tenham sido disponibilizadas todas as provas disponíveis ao esclarecimento das alegações de fato.
Tecidas estas breves considerações, passemos a análise do caso concreto.
Analisando o Edital do IFES (PS 95/2023) verificamos que ele é expresso ao prever que, "Para concorrer a uma das vagas de ações afirmativas (cotas) o primeiro critério é que a pessoa inscrita tenha cursado todo o ensino fundamental (do 1º ao 9º ano) em escolas públicas no Brasil. Isso vale tanto para os que fizeram o ensino regular quanto para a Educação de Jovens e Adultos (EJA) e exames de certificação em escolas públicas. A pessoa que estudou em escolas particulares (privadas) ou em escolas filantrópicas, em parte ou por todas as séries do ensino fundamental, não poderá se inscrever para as vagas reservadas (cotas), mesmo que tenha recebido bolsa de estudos integral ou parcial".
Não se desconhece que, ao se submeterem a um certame, os candidatos aderem às regras do Edital, sujeitando-se a elas, inclusive quanto a esses pormenores.
Sabe-se, ainda, que as ações afirmativas decorrem, muitas vezes, do desnível de qualidade entre o ensino ministrado em escolas públicas e particulares e não, tão somente, da situação econômica dos alunos.
Nesse contexto, os programas de reserva de vagas são, prioritariamente, destinados à promoção do equilíbrio e igualdade de condições entre os candidatos aos cursos oferecidos pelas Instituições Federais de Ensino, por não se considerar justo ou razoável que um aluno proveniente de escola particular dispute a mesma vaga com outro proveniente de escola pública.
Inclusive, sob tal ótica, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que as normas que regulam o sistema de reserva de vagas e impõem, como critério, a realização do ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública, não podem ser interpretadas extensivamente para abarcar instituições de ensino de outra espécie, sob pena de inviabilizar o fim buscado por meio da ação afirmativa (AgRg no REsp 1.443.440/PB, Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 20/06/2014; AgRg no REsp 1.314.005/RS, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/05/2013; REsp 1.328.192/RS, Ministra Diva Malerbi Convocada, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; REsp 1.254.042/RS, Rel. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/10/2012; REsp 1.247.728/RS, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/06/2011; REsp 1.132.476/PR, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/10/2009). Assim, "os candidatos provenientes de escola particular e beneficiados com bolsa integral de estudos, bem como discentes de escolas comunitárias, filantrópicas e confessionais, ainda que mantidas pelo Poder Público, não poderão ser beneficiários de programas educacionais assistenciais" (REsp 1.510.186/BA, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 16/03/2015).
Todavia, no caso em tela, penso que a situação posta pelo requerente merece amparo, por apresentar aspectos singulares no que tange ao acesso à educação.
De fato, existiu um programa social conduzido pelo Colégio Marista de Colatina, onde, no período vespertino, a Escola acolhia um público que não tinha condições de arcar com os custos da mensalidade, o qual foi encerrado em 2018, inclusive mediante protestos (https://www.seculodiario.com.br/educacao/familias-reivindicam-projeto-social-no-colegio-marista-de-colatina). Assim, verossímeis as assertivas dispostas pelo autor, no que tange à sua frequência escolar dos 06 aos 9 anos de idade, de 2015 a 2018, na Escola Marista São Marcelinho Champagnat, por meio de bolsa social, a qual, denota-se, tinha por objeto, também, ação afirmativa na área da educação, mediante a disponibilização de ensino gratuito a inúmeras famílias de baixa renda, podendo ter gerado na mãe do genitor, equívoco justificável quando do preenchimento da vaga.
Saliente-se que Constituição Federal de 1988 garantiu especial atenção aos direitos fundamentais sociais, entre os quais o direito à educação, conforme descrito no artigo 6º:
Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A afirmação dos direitos sociais na atual Carta da Rpública está inserida no contexto da afirmação político-jurídica do Estado social e democrático de direito no país, com destaque nos objetivos descritos no artigo 3º, o qual estabelece como objetivos fundamentais do país a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos ou discriminação de qualquer tipo.
Com efeito, o atingimento de tais objetivos, inegavelmente, está atrelado à busca incessante por uma educação de qualidade, como parece estar fazendo o autor, amparado pelo seu núcleo familiar. Em toda sua trajetória, conforme se depreende pela análise da documentação coligida, o demandante frequentou escola pública a maior parte de sua vida e, quando estava numa "estrutura de escola particular", o fez por meio de uma espécie de programa social, o qual, reforço, parece ter conduzido ao equívoco da genitora quando da inscrição, na medida em que, durante os anos de 2015 a 2018, não havia custos financeiros para o discente estudar.
De toda sorte, mesmo que não se considere a possibilidade de concorrência de vagas pelo sistema de cota de ações afirmativas, apesar do erro justificável no preenchimento da inscrição, não deve ser desconsiderado outro aspecto relevante, qual seja, o desempenho obtido, inclusive, para a hipótese de participação pelo critério de ampla concorrência.
Nesse contexto, reforço, mesmo que se considere que o candidato se inscreveu erroneamente nas vagas destinadas aos cotistas de escola pública, o mesmo obteve desempenho suficiente e adequado para figurar na listagem dos candidatos que aprovados pela ampla concorrência. Assim, não deve ser o caso de exclusão mas adequação para que possa concorrer às vagas destinadas à ampla concorrência.
Admitir o contrário, no meu sentir, poderia causar prejuízo desproporcianal ao autor, principalmente quando se fica demonstrada a inocorrência de má-fe.
Numa análise perfunctória, própria dessa fase inaugural, penso que existem elementos suficientes a autorizarem o deferimento do pleito autoral
Os documentos coligidos, amparando a tese narrada na exordial, evidenciam a probabilidade do direito, considerando que o autor frequentou escola pública a maior parte de sua vida e, quando estava numa "estrutura de escola particular", o fez por meio de uma espécie de programa social. Além disso, obteve resultado satisfatório no certame, tanto para a opção de cotista quanto para a opção de ampla concorrência.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo resta demonstrado, tendo em vista que o as matrículas já estão por iniciar, sendo que, se o autor for colocado numa listagem de ordem decrescente de nota, independente da modalidade de concorrência escolhida no ato da inscrição (apesar de ter pontos suficientes para ampla concorrência), restará, praticamente, fora da listagem dos aprovados.
Conforme acentuado pelo juízo a quo, as políticas públicas para reserva de vagas visam à promoção do equilíbrio e igualdade de condições entre os candidatos oriundos de escolas públicas, para os cursos oferecidos pelas Instituições Federais de Ensino, em relação aos alunos provenientes de escola particular.
No caso concreto, o autor, representado por sua genitora, ao realizar inscrição no procedimento seletivo 95/2023 – IFES para vagas na educação profissional técnica de nível médio na forma integrada, optou por vaga reservada a cotas AA2-OE-SD, correspondente ao item 2.1 do edital “não há necessidade de comprovar a renda familiar, apenas de ter cursado o ensino fundamental integralmente em escola pública”. Contudo, embora tenha sido classificado na avaliação do concurso, foi recusado na avaliação de cota, em razão de não ter cursado todo o ensino fundamental em escola pública (Ev.1; COMP14). Requer, portanto, que lhe seja garantida a inscrição pela ampla concorrência por ter se colocado em 3º lugar na classificação geral (Ev.1; COMP13).
O item 2 do Edital PS 95/2023 determina que “Metade das vagas ofertadas neste processo seletivo - 50% (cinquenta por cento) - é reservada para ações afirmativas (cotas) seguindo a legislação vigente.
O edital ainda esclarece:
Para concorrer a uma das vagas de ações afirmativas (cotas) o primeiro critério é que a pessoa inscrita tenha cursado todo o ensino fundamental (do 1º ao 9º ano) em escolas públicas no Brasil. Isso vale tanto para os que fizeram o ensino regular quanto para a Educação de Jovens e Adultos (EJA) e exames de certificação em escolas públicas.
A pessoa que estudou em escolas particulares (privadas) ou em escolas filantrópicas, em parte ou por todas as séries do ensino fundamental, não poderá se inscrever para as vagas reservadas (cotas), mesmo que tenha recebido bolsa de estudos integral ou parcial.
No item 5, referente a “resultado da etapa de análise de comprovação de cotas, assim dispõe o edital: “A pessoa inscrita que não comprovar o direito à vaga pretendida será considerada RECUSADA e poderá apresentar recurso no período e forma previstos no cronograma de atividades deste Edital.”.
A Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, dispõe que os Estados Partes devem adotar políticas especiais e ações afirmativas com a finalidade de assegurar o gozo ou exercício, dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. Transcrevo:
Artigo 5º
Os Estados Partes comprometem-se a adotar as políticas especiais e ações afirmativas necessárias para assegurar o gozo ou exercício dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. Tais medidas ou políticas não serão consideradas discriminatórias ou incompatíveis com o propósito ou objeto desta Convenção, não resultarão na manutenção de direitos separados para grupos distintos e não se estenderão além de um período razoável ou após terem alcançado seu objetivo".
Em âmbito nacional, a Lei nº 12.711-2012, que rege o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, e que serve como fundamento para o referido edital, dispõe:
Art. 1º As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. (redação original)
[...]
Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos, indígenas e quilombolas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e quilombolas e de pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). (Redação dada pela Lei nº 14.723, de 2023)
§ 1º No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, as remanescentes deverão ser destinadas, primeiramente, a autodeclarados pretos, pardos, indígenas e quilombolas ou a pessoas com deficiência e, posteriormente, completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escola pública. (Redação dada pela Lei nº 14.723, de 2023)
§ 2º Nos concursos seletivos para ingresso nas instituições federais de ensino superior, os candidatos concorrerão, inicialmente, às vagas disponibilizadas para ampla concorrência e, se não for alcançada nota para ingresso por meio dessa modalidade, passarão a concorrer às vagas reservadas pelo programa especial para o acesso às instituições de educação superior de estudantes pretos, pardos, indígenas e quilombolas e de pessoas com deficiência, bem como dos que tenham cursado integralmente o ensino médio em escola pública. (Redação dada pela Lei nº 14.723, de 2023)
As políticas afirmativas traduzem a preocupação com uma sociedade inclusiva e com a redução das desigualdades sociais, conforme a exigência contida no artigo 3º da Constituição da República. Assim, critérios para o acesso diferenciado às universidades e a cargos ou empregos na Administração Pública Federal devem, em consonância com os desígnios constitucionais, integrar os grupos sociais menos favorecidos.
Dessa forma, a "concorrência concomitante", que permite a candidato cotista prosseguir na ampla concorrência ou na especial de acordo com a nota obtida e a nota mínima necessária para a aprovação, ou nota de corte, é medida de inclusão, não sendo razoável que um candidato excluído do cadastro de reserva de vagas para cotas seja excluído também da ampla concorrência se obteve nota suficiente para se manter na concorrência em igualdade de condições com os demais candidatos, pois a ação afirmativa objetiva ampliar as chances de ingresso do cotista, não restringir.
Nesse sentido, o item 2.3 do Edital especifica os tipos de vagas para as quais os candidatos podem se inscrever. Há as vagas de ação afirmativa, com oito subdivisões, e as vagas de ampla concorrência (AC), para as quais deve se inscrever “quem NÃO OPTAR ou NÃO TIVER OS REQUISITOS para as vagas da ação afirmativa (cota)”. O item 2.4 contém a seguinte disposição:
A pessoa inscrita que tenha sido recusada perante a Comissão Local de Verificação da Autodeclaração, exceto nos casos de fraude por uso de má-fé, será remanejada às vagas destinadas à ampla concorrência, respeitada a respectiva ordem de classificação, após cumpridas todas as etapas do processo seletivo, conforme a pontuação obtida, a fim de que permaneça concorrendo ao processo seletivo (item incluído por força de decisão judicial proferida no processo 5005961-67.2022.4.02.0000).
Ora, a eliminação de candidato que, como no caso em tela, não comprova os requisitos para prosseguir nas vagas destinadas aos candidatos que cursaram integralmente o 1º grau em escolas públicas, impedindo-o de concorrer às vagas da ampla concorrência, quebram a isonomia do concurso, porquanto os candidatos excluídos das vagas por heteroidentificação podem se manter no certame se tiverem pontuação suficiente para se classificar nas vagas destinadas à ampla concorrência. Assim, a reprovação na etapa de verificação da escolaridade não obsta a que o candidato seja mantido na listagem geral dos não-cotistas, sendo desarrazoada a interpretação de que o candidato deva ser eliminado do certame.
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. VESTIBULAR. UNIRIO. CANDIDATO INSCRITO COMO COTISTA. INDEFERIMENTO. APROVEITAMENTO NA AMPLA CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE.
1. O Impetrante pretendia concorrer à modalidade de cotas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo e que tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Categoria L2 - Edital nº 01/18 - THE 2018), conforme prevê a Lei 12.711/12. Após obtida a classificação no curso pretendido, a autoridade impetrada indeferiu a matrícula do autor no curso de atuação cênica, por não preencher o requisito de renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo. Nesse contexto, o Impetrante sustentou que, ainda que não fosse admitido como cotista, não existiria regra no edital que impedisse sua matrícula na UNIRIO pela ampla concorrência, sistema no qual foi aprovado em 17º lugar, de um total de 50 vagas, requerendo subsidiariamente que a impetrada fosse obrigada a convocá-lo nesta condição.
2. Embora o edital do certame seja silente quanto à possibilidade de o candidato cotista poder concorrer também para as vagas destinadas à ampla concorrência, a negativa se mostraria desarrazoada e contrária ao escopo da inclusão social previsto na legislação.
3. A política de cotas para ingresso nas universidades objetiva conferir efetividade à isonomia, mediante a adoção de medidas discriminatórias, na perspectiva positiva, em favor das minorias e dos socialmente desfavorecidos. As medidas encetadas, neste contexto, atendem à exigência constitucional de que o Estado e a sociedade empreendam ações positivas vocacionadas à implementação da igualdade substancial. Os critérios para o acesso diferenciado às universidade, à luz de tal cenário, devem observar os preceitos constitucionais, de sorte a propiciar a admissão no ensino superior de estudantes integrantes de minorias sociais. Mediante ações específicas, opera-se o favorecimento de certas minorias sociais de forma que se logre a isonomia de oportunidades. Busca-se, assim, uma inclusão de indivíduos na estrutura social que de outra maneira permaneceriam excluídos.
4. Nesse contexto, ofende os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a interpretação teleológica da política de cotas, que um candidato optante pela reserva de vagas com nota superior a um candidato da ampla concorrência não consiga ingressar na instituição superior de ensino. Haveria uma completa inversão de valores, já que a política que visa a inclusão dos menos favorecidos estaria justamente excluindo os que deveriam ser incluídos. Se o candidato merece aprovação entre os candidatos comuns (sem a proteção própria dos cotistas), não é lícito eliminá-lo do certame como um todo. Precedentes.
5. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas.
(TRF-2 - APELREEX 0056077-30.2018.4.02.5101, , 7ª TEsp, Relator Desembargador José Antonio Neiva, Julgado em 6-9-2019)
Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002116468v3 e do código CRC fdd602ed.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 12/10/2024, às 0:19:4