Apelação Cível Nº 5028035-50.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela ESPÓLIO DE R. R. S. em face do acórdão, cuja ementa possui o seguinte teor:
“TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. GANHO DE CAPITAIS. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS. LEGALIDADE DO LANÇAMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA.
1. O art. 138 do CTN estabelece que a responsabilidade pode ser excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. O citado dispositivo ressalva, no parágrafo único, que não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.
2. A jurisprudência, a teor do estabelecido pelo art. 138 do CTN, é uníssona no sentido que a denúncia espontânea é cabível antes que o fisco instaure contra o contribuinte qualquer procedimento administrativo de cobrança. Precedentes.
3. Na hipótese dos autos, verificam-se duas inconsistências que prejudicam a alegação da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN. A primeira diz respeito ao cálculo do tributo, que considerou data anterior à ocorrência do fato gerador. Isso porque, conforme se verifica dos autos, os pagamentos efetuados pela esposa do de cujos, sujeito passivo da notificação impugnada, apontam que o imposto devido foi calculado levando em conta o ano de 2008 no período de apuração, quando ainda não tinha ocorrido o fato gerador do tributo devido, que, repise-se, foi em 2010.
4. A segunda inconsistência se verifica pelo fato de que o imposto cobrado foi pago posteriormente ao início do procedimento de fiscalização. No caso, a retificação foi efetivada posteriormente ao início da fiscalização, de modo que, como concluiu a autoridade administrativa, não houve a espontaneidade exigida pelo art. 138 do CTN, previamente ao início da fiscalização.
5. A par dos julgados acima colacionados, cumpre trazer a lume o entendimento já preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “O instituto da denúncia espontânea, mais que um benefício direcionado ao contribuinte que dele se favorece ao ter excluída a responsabilidade pela multa, está direcionado à Administração Tributária que deve ser preservada de incorrer nos custos administrativos relativos à fiscalização, constituição, administração e cobrança do crédito. Para sua ocorrência deve haver uma relação de troca entre o custo de conformidade (custo suportado pelo contribuinte para se adequar ao comportamento exigido pelo Fisco) e o custo administrativo (custo no qual incorre a máquina estatal para as atividades acima elencadas) balanceado pela regra prevista no art. 138 do CTN.” (REsp n. 1.340.174/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe de 28/9/2015.)
6. Na presente hipótese, não se visualiza a relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo a atrair caracterização da denúncia espontânea, especialmente porque o pagamento efetivado pela cônjuge do contribuinte fiscalizado considerou fatos geradores equivocados, implicando, em alguma medida, em uma supressão indevida do tributo, a ensejar a escorreita apuração do fisco federal, bem como porque ocorreu após ter sido cientificada da fiscalização tributária.
7.Verifica-se, no caso em tela, que não foram cumpridos os requisitos a ensejar a aplicação do art. 138 do CTN, visto que o contribuinte i) calculou o montante do tributo com data diversa do efetivo fato gerador, que ocorreu no ano de 2010 e não em 2008; ii) efetuou a retificação da declaração de ajuste anual e o pagamento do imposto após o início do procedimento fiscalizatório.
8. Não há razão para o reconhecimento do instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional, conforme requerido pela parte Autora, razão pela qual a r. sentença deve ser reformada para julgar improcedentes os pedidos.
9. Com a reforma da sentença e, por consequência, a improcedência dos pedidos, ficam invertidos os ônus da sucumbência estabelecidos pela sentença.
10. Apelação conhecida e provida.”
A Embargante argumenta que o v. Acórdão foi omisso, visto que não enfrentou “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”. Afirma que “A omissão ocorreu porque um dos argumentos centrais da ação não foi sequer mencionado no acórdão, qual seja, a recuperação da espontaneidade pela inércia da Receita Federal do Brasil, ou, nas palavras da diversas vezes citada Súmula 75 Súmula do CARF, “A recuperação da espontaneidade do sujeito passivo em razão da inoperância da autoridade fiscal por prazo superior a sessenta dias aplica-se retroativamente, alcançando os atos por ele praticados no decurso desse prazo.”
Acrescenta ainda que “por ter feito o pagamento depois de recuperada a espontaneidade, a autoridade fiscal deveria, no mínimo, ter abatido os valores recolhidos pelo autor (e reconhecidos pela autoridade) do total exigido.”
Ao final, formulou o seguinte requerimento:
“10. Pelo exposto, considerando as omissões apontadas acima, a embargante vem à presença deste Tribunal para requerer que seja conhecido e provido os presentes embargos declaratórios, sanando as omissões apontadas para:
a) avaliar a aplicabilidade do art. 7, §2 do Decreto n. 70.235/72 ao caso e da Súmula 75 do CARF, que possibilita a “recuperação da espontaneidade” do contribuinte, tese aduzida item 3 da petição inicial, base para a sentença de procedência, tratada na apelação e nas contrarrazões e que sequer foi aventada no r. Acórdão;
b) avaliar o pedido subsidiário constante no item 5, III, “b” da petição inicial, considerando o efeito devolutivo da apelação, em que se requer, ao menos, o desconto dos valores pagos espontaneamente pelo contribuinte do total de débitos exigidos;
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no Evento 22.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
Da leitura do julgado embargado, verifica-se que todas as questões que se apresentavam indispensáveis ao deslinde da controvérsia foram enfrentadas, não havendo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado.
Como relatado, a Embargante argumenta que um dos pontos centrais da ação não foi mencionado no acórdão, qual seja, a recuperação da espontaneidade pela inércia da Receita Federal do Brasil. Aduz que a tese encontra amparo na Súmula 75 Súmula do CARF, segundo qual “A recuperação da espontaneidade do sujeito passivo em razão da inoperância da autoridade fiscal por prazo superior a sessenta dias aplica-se retroativamente, alcançando os atos por ele praticados no decurso desse prazo.”
De plano, é importante destacar que o voto condutor ressaltou que não foram cumpridos os requisitos a ensejar a aplicação do art. 138 do CTN, visto que o contribuinte i) calculou o montante do tributo com data diversa do efetivo fato gerador, que ocorreu no ano de 2010 e não em 2008; ii) efetuou a retificação da declaração de ajuste anual e o pagamento do imposto após o início do procedimento fiscalizatório.
No caso, foram apontadas no julgado embargado duas inconsistências que prejudicaram a alegação da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN.
A primeira diz respeito ao cálculo do tributo, que considerou data anterior à ocorrência do fato gerador. Isso porque, conforme se verifica dos autos, os pagamentos efetuados pela esposa do de cujos, sujeito passivo da notificação impugnada, Édina de Lourdes Forzza Sarcinelli, apontam que o imposto devido foi calculado levando em conta o ano de 2008 no período de apuração, quando ainda não tinha ocorrido o fato gerador do tributo devido, que, repise-se, foi em 2010.
A segunda inconsistência se verifica pelo fato de que o imposto cobrado foi pago posteriormente ao início do procedimento de fiscalização.
O aresto embargado analisou detidamente a situação fática, cotejando com a legislação de regência e o entendimento da jurisprudência.
Para maior clareza, veja-se os seguintes trechos:
“Na hipótese dos autos, compreende-se que a parte Autora não preencheu os requisitos da denúncia espontânea. Isso porque, como concluíram a Administração Tributária e o Juízo a quo, há que se considerar que o fato gerador do imposto de renda questionado, decorrente do ganho de capital, ocorreu quando houve a transferência da propriedade imóvel, que serviu para integralizar o capital social da empresa Custódio Forzza Agrícola e Pecuária Ltda. (CNPJ 10.261.994/0001-53). Nesse sentido, conforme certidões de registro de imóveis (Evento 1- Out 4, págs. 176 e seguintes), e nos termos do art. 23, parágrafo 2º, da Lei n. 9.249/1995, e art. 132, parágrafo 2º, Decreto n. 3.000/1999, deve ser considerado a ocorrência do fato gerador os dias 31/03/2010 e 10/09/2010, e não em 17/06/2008, como defendeu a parte Autora.
Disso resulta a verificação de duas inconsistências que prejudicam a alegação da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN.
A primeira diz respeito ao cálculo do tributo, que considerou data anterior à ocorrência do fato gerador. Isso porque, conforme se verifica dos autos (Evento 1-Out 23, págs. 61 e seguintes), os pagamentos efetuados pela esposa do de cujos, sujeito passivo da notificação impugnada, Édina de Lourdes Forzza Sarcinelli, apontam que o imposto devido foi calculado levando em conta o ano de 2008 no período de apuração, quando ainda não tinha ocorrido o fato gerador do tributo devido, que, repise-se, foi em 2010.
A título de exemplo, veja-se o seguinte comprovante a seguir colacionado:
(…)
A segunda inconsistência se verifica pelo fato de que o imposto cobrado foi pago posteriormente ao início do procedimento de fiscalização.
Para melhor compreensão, transcrevo trecho da autuação fiscal, que não levou em consideração os pagamentos efetuados por Édina de Lourdes Forzza Sarcinelli, não vislumbrando a espontaneidade, em razão da ciência prévia do procedimento fiscalizatório (Evento 1- Out 22, págs. 481 e seguintes):
(…)
Nesta parte, portanto, tem-se que em 10/03/2012 a Sra. Édina de Lourdes Forzza foi cientificada do procedimento fiscal, a partir da intimação para apresentar documentos pertinentes aos esclarecimentos da operação realizada. Em 30/03/2012, solicitou dilação do prazo para apresentar os demais documentos, que foram entregues em 12/04/2012. Um dia antes de entregar os documentos, em 11/04/202012, a Sra. Édina retificou sua declaração de ajuste anual do ano-calendário 2008, calculando o tributo com o ganho de capital com base no ano-calendário 2008, quando o correto seria 2010.
Observa-se, pois, que a retificação foi efetivada posteriormente ao início da fiscalização, de modo que, como concluiu a autoridade administrativa, não houve a espontaneidade exigida pelo art. 138 do CTN, previamente ao início da fiscalização.
A par dos julgados acima colacionados, cumpre trazer a lume o entendimento já preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “O instituto da denúncia espontânea, mais que um benefício direcionado ao contribuinte que dele se favorece ao ter excluída a responsabilidade pela multa, está direcionado à Administração Tributária que deve ser preservada de incorrer nos custos administrativos relativos à fiscalização, constituição, administração e cobrança do crédito. Para sua ocorrência deve haver uma relação de troca entre o custo de conformidade (custo suportado pelo contribuinte para se adequar ao comportamento exigido pelo Fisco) e o custo administrativo (custo no qual incorre a máquina estatal para as atividades acima elencadas) balanceado pela regra prevista no art. 138 do CTN.” (REsp n. 1.340.174/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe de 28/9/2015.)
Na presente hipótese, não se visualiza a relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo a atrair caracterização da denúncia espontânea, especialmente porque o pagamento efetivado pela cônjuge do contribuinte fiscalizado considerou fatos geradores equivocados, implicando, em alguma medida, em uma supressão indevida do tributo, a ensejar a escorreita apuração do fisco federal, bem como porque ocorreu após ter sido cientificada da fiscalização tributária.
No caso em tela, verifica-se que não foram cumpridos os requisitos a ensejar a aplicação do art. 138 do CTN, visto que o contribuinte i) calculou o montante do tributo com data diversa do efetivo fato gerador, que ocorreu no ano de 2010 e não em 2008; ii) efetuou a retificação da declaração de ajuste anual e o pagamento do imposto após o início do procedimento fiscalizatório.
Com efeito, não há razão para o reconhecimento do instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional, conforme requerido pela parte Autora, razão pela qual a r. sentença deve ser reformada para julgar improcedentes os pedidos.
Em relação ao pedido para avaliar o desconto dos valores pagos espontaneamente pelo contribuinte do total de débitos exigidos, certo é que a impossibilidade de abatimento do montante devido é decorrência lógica das ações inconsistentes da ora Embargante acerca do cálculo do montante tributo, bem como da inobservância da legislação de regência quanto à retificação da declaração de ajuste anual e o pagamento do imposto após o início do procedimento fiscalizatório. Além do mais, a ora Embargante promoveu o pagamento em nome próprio e não em nome do contribuinte fiscalizado R. R. S., o que, na hipótese em exame, e da forma como posta, não dá azo a considerar tais pagamentos para fins da apuração do tributo devido.
Com efeito, não há falar em omissão, uma vez que foram enfrentadas todas as questões que se apresentavam imprescindíveis para a resolução da demanda.
Verifica-se que alegações da Embargante têm o nítido propósito de rediscutir a controvérsia e modificar o julgado por não concordância, sendo esta a via inadequada.
Nesse sentido, é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração não é a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida, conforme ementas a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado na E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
No mesmo sentido, cito os seguintes julgados da 3ª Turma: Apelação/Remessa necessária nº 5006248-98.2019.4.02.5120, Desembargadora Federal Claudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 30/11/2021; Apelação Cível nº 0164726-26.2017.4.02.5101, Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, por unanimidade, juntado aos autos em 22/03/2022.
Vale salientar que o julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi-Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016).
Por fim, para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos legais citados nos recursos e relacionados a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteia a Embargante.
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002129913v3 e do código CRC e2d87d9a.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 9/11/2024, às 11:48:10