Apelação Cível Nº 5009273-37.2023.4.02.5102/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por HF MEDICINA LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Niterói, nos autos do Mandado de Segurança, que denegou a segurança, e julgou improcedente o pedido o qual objetivava (i) o reconhecimento do direito da impetrante de utilizar as bases de cálculos presumidas do IRPJ e CSLL, nos percentuais reduzidos de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, em razão da prestação de serviços hospitalares de auxílio diagnóstico; e (ii) a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, no período não prescrito e no decorrer desta ação, devidamente atualizados (Evento 26, dos autos originários)
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) a atividade principal da impetrante, qual seja: "Atividade médica ambulatorial restrita a consultas", não é considerada como hospitalar; (ii) Apesar de constar como atividades secundárias da empresa a prestação de serviços hospitalares, tal comprovação demandaria dilação probatória, o que é vedado em sede de Mandado de Segurança.
3. Em suas razões recursais, a apelante afirma que possui direito ao benefício tributário, pois (i) em seu contrato social está constituída como sociedade empresária limitada e presta serviços hospitalares, constantes das atividades secundárias do contrato social; e (ii) atende às normas da ANVISA, pois possui a Licença Sanitária concedida pela Prefeitura de Nova Friburgo (Evento 37, dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento 41, dos autos originários).
5. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo desprovimento do recurso (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que merece ser parcialmente provida.
2. Conforme relatado, cuida-se de Apelação em face da r. sentença que denegou a segurança, e julgou improcedente o pedido o qual objetivava (i) o reconhecimento do direito da impetrante de utilizar as bases de cálculos presumidas do IRPJ e CSLL, nos percentuais reduzidos de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, em razão da prestação de serviços hospitalares de auxílio diagnóstico; e (ii) a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, no período não prescrito e no decorrer desta ação, devidamente atualizados.
3. Requisitos exigidos pela Lei nº 11.727/2008 para a redução das alíquotas do IRPJ e da CSLL- Tema 217 do E. STJ
Com o advento da Lei nº 11.727/2008, a redução da alíquota do IRPJ e da CSLL em 8% e 12%, respectivamente, ficou condicionada, além da demonstração da prestação de serviço hospitalar, que a sociedade encontra-se organizada sob a forma empresária e observa as normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA1.
Destaca-se que, com a alteração do artigo 15, § 1º, III, 'a', da Lei n.º 9.249/1995 pela Lei nº 11.727/2008, houve uma extensão significativa do benefício aos prestadores de serviços de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas.
No julgamento do Tema 217, o E. STJ afirmou que (i) a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, III, da Lei nº 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde); (ii) os regulamentos emanados da Receita Federal não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício; (iii) devem ser considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.
Portanto, a demonstração desses requisitos constitui conditio sine qua non à concessão do benefício tributário.
Prestação de serviços hospitalares
Analisando os documentos juntados, observa-se que a parte impetrante tem atividade principal constante do contrato social a prestação de serviços de atividade médica ambulatorial restrita a consultas. No entanto, consta como atividades secundárias as seguintes: (i) Atividades de atenção ambulatorial não especificas anteriormente; (ii) Atividades de atendimento em pronto-socorro e unidades hospitalares para atendimento a urgências; (iii) Atividades de atendimentos hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências e (iv) Serviços de diagnóstico por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnética. Dessa forma, as atividades secundárias são consideradas serviços hospitalares ainda que não diretamente prestados em ambiente hospitalar, consoante jurisprudência firmada pelo E. STJ no tema repetitivo.
Constituição da sociedade sob a forma empresária
No caso em apreço, observa-se do contrato social juntado aos autos, registrado na Junta Comercial com efeitos a partir de 20/07/2023, comprovando o registro na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, além de comprovar que a empresa foi aberta em 08/01/2016, conforme consta no extrato de CNPJ (Evento Evento 1, CONTRSOCIAL4 e CNPJ3, dos autos originários).
Assim, a sociedade impetrante demonstra a sua constituição sob a forma empresária, segundo requisito indispensável à concessão do benefício fiscal.
Atendimento às normas da ANVISA
Igualmente, a impetrante comprova o deferimento de Licenciamento sanitário emitido em seu favor em 14/03/2023, sendo tal documento suficiente para demonstrar a adequação às normas da vigilância sanitária, até porque o não atendimento a estas normas impediria o exercício da atividade-fim da sociedade empresária (Evento 1, ALVARA6, dos autos originários).
Vale registrar que o art. 33, § 3º, da IN 1700/2017 da ANVISA2 considera como prova do atendimento às suas normas sanitárias o alvará emitido pela Vigilância Sanitária Estadual ou Municipal, dispensando a expedição de alvará ou licença pela própria autarquia federal.
Sobre o assunto, vale citação do seguinte julgado desta E. Turma:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IRPJ. CSLL. ARTIGO 15 DA LEI N. 9.429/95. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. RECEITA BRUTA. ATIVIDADE ESPECÍFICA. SERVIÇOS HOSPITALARES. CRITÉRIO OBJETIVO. NATUREZA DA ATIVIDADE. OBJETO. CONTRATO SOCIAL. RESP 1.116.399. IN SRFB Nº 1.515/14, N. 1.556/15 E N. 1.700/17.
1. Cinge-se a controvérsia a aferir se a parte autora goza da condição de prestadora de serviços hospitalares, fazendo jus às alíquotas reduzidas da Lei n. 9.249/95.
2. A Lei n. 9.249/95 prevê o recolhimento do Imposto de Renda de Pessoa A tributação das sociedades prestadoras de serviços foi prevista na Lei n. 9.249/95, que dispôs, em sua redação originária, no art. 15, § 1º, III, "a", que a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento) para as atividades de prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares, a qual será reduzida ao percentual de 8% (oito por cento):
3. O art. 20, caput, desta lei estabelece que a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) corresponderá a 12% (doze por cento) da receita bruta, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento).
4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso repetitivo no REsp 1.116.399/BA (Tema 217), em 28/10/2009, interpretando a expressão “serviços hospitalares” fixou a seguinte tese: "Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'.
5. Após a Lei n. 11.727 /2008, que impôs alterações ao artigo 15, § 1º , III , a , da Lei n. 9.249 /1995, além do enquadramento da atividade como de natureza hospitalar, outros dois requisitos passaram a ser exigidos, a saber: i) estar constituída como sociedade empresária; ii) atender às normas da ANVISA.
6. Sobre o atendimento às normas da ANVISA, o § 3º do art 33 da IN 1700/2017, dispõe que “entende-se como atendimento às normas da Anvisa, entre outras, a prestação de serviços em ambientes desenvolvidos de acordo com o item 3 - Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes da Parte II - Programação Físico-Funcional dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde da Resolução RDC n. 50, de 21 de fevereiro de 2002, cuja comprovação deve ser feita mediante alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal.”
7. O contribuinte apresentou diversas notas fiscais que discriminam serviços médicos prestados. Dentre estes, salvo as consultas médicas, os demais procedimentos prestados são caracterizados como serviços hospitalares ou serviços equiparados aos hospitalares, previstos expressamente pela IN 1700/2017.
8. Face o disposto no art. 85, §11, do CPC/2015, majoro em 1% (um por cento) os honorários fixados em primeira instância.
9. Remessa necessária e apelação improvidas. Honorários majorados.
(TRF2, Apelação Cível nº 5100110-15.2021.4.02.5101, 4ª Turma Especializada, Desembargador Federal Alberto Nogueira Junior, julgado em 27/06/2023)
Conclui-se, portanto, que a impetrante comprovou o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício.
4. Conclui-se, portanto, que a sentença merece reforma para reconhecer o direito da impetrante à aplicação das alíquotas de presunção reduzidas de IRPJ e CSLL e a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 20/07/2023, quando houve o preenchimento concomitante de todos os requisitos exigidos pela Lei nº 11.727/2008, com exclusão das simples consultas.
5. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
6. Restituição em Mandado de Segurança
O C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
7. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença e, assim, conceder a segurança para reconhecer o direito da impetrante à aplicação das alíquotas reduzidas de IRPJ e CSLL e a compensação dos valores indevidamente recolhidos somente a partir de 20/07/2023, quando houve o preenchimento concomitante de todos os requisitos exigidos pela Lei nº 11.727/2008, com exclusão das simples consultas.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002025909v11 e do código CRC 653bcbc8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
Data e Hora: 12/11/2024, às 13:35:48