Apelação Cível Nº 5000942-85.2024.4.02.9999/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação (evento 1, OUT1, pág 171) interposto pelo INSS em face da sentença (evento 1, OUT1, pág. 161) prolatada pelo Juízo de Barra de São Francisco - 1ª Vara Cível, que julgou procedente os pedidos do autor nos seguintes termos:
"Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) a CONCEDER o benefício:
a) AUXÍLIO-DOENÇA a E. L., a partir da data da cessação do benefício anteriormente concedido (09/07/2021) até a data de concessão do benefício aposentadoria por invalidez, ressalvados períodos em que eventualmente tenha exercido atividade de trabalho sob vínculo formal, a fim de se evitar concomitância no recebimento de remuneração e benefício previdenciário;
b) APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a E. L., a partir da data do do laudo médico pericial (11/11/2022), sem prejuízo da avaliação periódica prevista no art. 42, §4º e art. 101, ambos da Lei 8.213/91.
c) CONVERTO em definitiva a tutela de urgência deferida na decisão de ID 10034006, sem prejuízo do item “b” desta sentença.
JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.
Sobre as parcelas vencidas e não pagas incidirá correção monetária pelo índice INPC a contar da data de cada vencimento, acrescidas de juros moratórios pelo índice oficial da caderneta de poupança a contar da data da citação (Súmula nº 204 do STJ), conforme interpretação dada ao art. 1ºF, da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.1960/2009, no Tema 905 do STJ e 810 do STF.
A partir de 09/12/2021, deverá incidir apenas a SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Considerando o princípio da sucumbência, CONDENO o INSS ao pagamento de custas processuais, caso existentes, e de honorários advocatícios de sucumbência os quais fixo, na forma do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, em 10% do proveito econômico nos termos da Súmula nº 111 do STJ.
Embora a sentença seja ilíquida, o proveito econômico não ultrapassará 1.000 (mil) salários-mínimos, de modo que fica dispensada a remessa necessária, na forma do art. 496, §3º, I, do CPC e entendimento do C.STJ no AgInt no REsp 1860256 e TRF-2 no REOAC 354121820174025104.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Com o trânsito em julgado e, inexistindo pendências, arquivem-se os autos."
Em seus recursos de apelação, o INSS requer que seja atribuído efeito suspensivo à decisão que antecipou os efeitos da tutela , alegando que não estão presentes os pressupostos para a concessão da antecipação de tutela.
Concluiu pela tempestividade do recurso, ressaltando que a sentença foi proferida em 01/04/2024.
Alega que, conforme o laudo médico pericial apresentado, o autor apenas apresenta limitações para o trabalho, sendo, então, não razoável a concessão de aposentadoria por incapacidade total e permanente.
Com isso, requer a reforma da sentença para que o pedido autoral seja parcialmente procedente, concedendo apenas o benefício de auxílio- doença, com determinação de realização de reabilitação profissional.
Contrarrazões do autor na página 199-204 do evento 1, OUT1.
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 7 dos autos da segunda instância).
É o relatório. Passa-se ao voto.
VOTO
Trata-se de pedido de restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 31/615.295.329-8, desde a data de cessação em 08/07/2021 (evento1,OUT1, página19) e sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, com majoração de 25% a partir da data da efetiva constatação da incapacidade total e permanente.
O autor nasceu em 05/04/1975 (evento1,OUT1, página15).
O pedido de prorrogação foi indeferido face ao SABI não ter verificado a existência de incapacidade laborativa (evento1,OUT1, página23).
Decisão do juízo de Barra de São Francisco - 1ª Vara Cível (evento1,OUT1, página 80-83) deferiu a gratuidade de justiça e a antecipação de tutela pleiteada, para condenar o INSS a restabelecer o benefício do autor, no prazo de 5 dias, sob pena de incidência de multa de R$100,00 por dia de descumprimento, limitado ao valor de R$10.000,00.
O INSS, após a juntada da contestação (evento1,OUT1 páginas85-93), comunicou o cumprimento da decisão que deferiu a tutela, com DIP em 16/11/2021 e DCB em 15/03/2022 (evento1,OUT1, página 94-95).
Em razões recursais, o INSS diz que à vista do laudo pericial o autor apresenta apenas "limitações no tornozelo esquerdo dificuldade na marcha", sendo descabida a concessão de aposentadoria por incapacidade total e permanente por se tratar de pessoa nascida em 1975 (evento1,OUT1,, página 174-176).
Visto isso, para que o segurado faça jus ao benefício de auxílio-doença, devem estar preenchidos os requisitos previstos no artigo 59 da Lei 8.213/91, que dispõe:
O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos (sem grifos no original).
Já para que o segurado faça jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, devem estar preenchidos os requisitos do art. 42 da Lei 8.213/91:
A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. (grifos nossos)
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
Nos presentes autos discute-se a questão da incapacidade.
Verifico que o autor recebeu o benefício NB 31/615.295.329-8, de 29/07/2016 até 08/07/2021 (Evento 1, OUT, Página 19):
O benefício foi suspenso face à perícia do INSS realizada em 08/07/2021 não ter reconhecido a permanência da incapacidade laborativa após pedido de prorrogação do benefício (Evento 1, OUT, Página 26 e 128):
Observo que foram realizados exames pelo SABI em 26/10/2016, 31/01/2017, 13/07/2017 e 23/11/2017 (Evento1,OUT1, páginas 117-120).
Em 27/08/2018 o SABI entendeu pela superação da incapacidade e fixou a DCB em 27/08/2018 (Evento1,OUT1, páginas 120):
O benefício foi mantido em razão de ação judicial de reativação do benefício (Evento 1, OUT1, Página 121) e a partir de então foi prorrogado automaticamente em 12/05/2020, 21/05/2020, 6/06/2020, 16/07/2020, 18/08/2020, 16/09/2020, 16/10/2020, 16/11/2020, 17/12/2020, 19/01/2021 e 17/02/2021 (Evento 1, OUT1, Página 121-128), até a realização da perícia em 18/07/2021 que concluiu pela ausência da incapacidade, acima transcrita:
Nomeado perito na especialidade de Ortopedia e Traumatologia (Evento 1, OUT1, Página 140) o Laudo foi juntado no Evento 1, OUT1, página 143.
A sentença combatida acolheu os fundamentos técnicos acerca do estado de saúde e da impossibilidade laboral da parte autora (evento 71), exarados no laudo médico-pericial juntado aos autos ( Evento 1, OUT1, Página 161-167) :
"Verifica-se do laudo pericial técnico, elaborado pelo médico nomeado pelo Juízo, que a incapacidade do Autor é permanente e total (ID 19370784).
Em resposta ao quesito de nº e 02, quanto ao diagnóstico da Requerente, o Sr. Perito esclarece que o periciado apresenta “Fratura de Joelho e tornozelo esquerdo, fratura de fêmur distal esquerdo, rigidez articular, CID-10: S72.3/ S82.7/T07/M19” decorrente de acidente automobilístico (3).
No que tange ao quesito de nºs 06 e 07, questionado sobre a incapacidade do periciado para o último trabalho ou atividade habitual e se seria permanente ou temporária, parcial ou total, respondeu que o Requerente apresenta incapacidade permanente e total, porquanto a profissão de ajudante de pedreiro exige atividades compostas esforços físicos pesados e repetitivos.
Questionado sobre o início da doença e da incapacidade, informa que os sintomas e incapacidade iniciaram desde o acidente ocorrido em 07/2016 e, em resposta ao quesito de nº 11, afirma que o Autor apresentava incapacidade entre a data da cessação administrativa do benefício e a perícia judicial.
Em resposta ao quesito de nº 12, sobre se o Requerente está apto a exercer outra atividade ou reabilitação, o Sr. Perito afirma que a incapacidade é permanente e total, ou seja, é incapaz para exercer outras atividades ou ser reabilitado.
Noutro ponto, em resposta ao quesito de nº 13, o Sr. Perito não informa necessidade de assistência permanente de terceiros para as atividades diárias, razão pela qual improcede o pedido de adicional de 25% sobre o benefício de aposentadoria por invalidez.
Nesse contexto diante do resultado da perícia realizada, encontra-se comprovado que o Requerente está incapacitado permanentemente para o exercício de atividades laborais e que essa incapacidade permaneceu mesmo após a cessação do benefício até a realização da perícia judicial, sem perspectiva de melhora do quadro.
...
Assim, entendo devida a concessão do benefício auxílio-doença desde a data da cessação administrativa do benefício até a data do laudo médico pericial produzido em juízo, a partir do qual será convertido em aposentadoria por invalidez.
Por fim, em relação a alegação do INSS de que deveria ser fixado prazo para término do benefício temporário, entendo que o benefício deverá ser mantido até que a parte Autora restabeleça a sua capacidade laborativa, após a submissão a exame médico-pericial na via administrativa que conclua pela inexistência de incapacidade, na forma do art. 42, §4º e art. 101, ambos da Lei 8.213/91.
O encargo de verificar a persistência da situação de incapacidade ou a recuperação da capacidade laboral da Requerente e, consequentemente, eventual termo de cessação da benesse, é competência da Autarquia Federal por meio da perícia médica realizada por especialistas do quadro funcional próprio.
A questão posta para julgamento deve ter por orientação técnica o laudo pericial, cujo exame foi realizado em 29/09/2022, documento elaborado por profissional médico imparcial, nomeado pelo juízo e equidistante das partes.
Veja-se a descrição do histórico/anamnese e as respostas pertinentes dadas pelo expert no Laudo acostado no evento1, OUT1, páginas 143-:
II - HISTÓRICO:
O periciado E. L., brasileiro, casado, ajudante de pedreiro, RG nº 3.041.727-SSP/ES, CPF nº 115.232.837-93, residente à Rua Wilson Siqueira Santiago, nº 25, Bairro Vila Landinha, Barra de São Francisco-ES, CEP: 29800-000, cursou a 2ª serie do Ensino fundamental.
História da Doença Atual: Periciado relata que em julho de 2016, sofreu acidente, onde foi atropelado por uma motocicleta, sofrendo fratura de fêmur esquerdo, tíbia e fíbula esquerda, fratura joelho e tornozelo esquerdo, evoluiu com infecção pósoperatória. Atualmente apresenta rigidez de tornozelo esquerdo, persistindo mesmo após várias intervenções cirúrgicas. Sendo submetido há várias sessões de fisioterapias sem resultados satisfatórios com aparentes lesões sequelares definitivas.
III – AVALIAÇÃO FÍSICA DO AUTOR:
Exame Físico Geral: Paciente em Bom estado geral, lúcido e orientado, contactuante, obedece a comandos, entende e faz se entender, apresenta limitações do tornozelo esquerdo dificuldade na marcha.
Exame Físico Músculo Esquelético: Membros superiores sem anormalidades, nos Membros inferiores apresenta atrofia muscular global com rigidez poliarticulares a esquerda.
IV - RESPOSTA A QUESITOS APRESENTADOS PELA PARTE REQUERIDA (INSS):
1) Queixa que o (a) periciado (a) apresenta no ato da perícia:
R: Dor no quadril esquerdo, dificuldade de deambulação, dor no joelho esquerdo, e atrofia em tornozelo esquerdo perda de força e incapacidade para exercício de atividade laborativa.
2) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID):
R: Fratura de Joelho e tornozelo esquerdo, fratura de fêmur distal esquerdo, rigidez articular, CID-10: S72.3/ S82.7/T07/M19.
3) Causa provável da (s) doença/moléstia(s)/incapacidade:
R: Acidente motociclístico.
4) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador:
R: Acidente motociclístico.
6) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão:
R: Sim. A profissão de ajudante de pedreiro, exige atividades compostas esforços físicos pesados e repetitivos que exijam esforço físico repetitivo como levantar peso, empurrar e puxar bruscamente.
7) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R: Incapacidade Permanente e total.
8) Data provável do início das doenças/lesões/moléstias(s) que acomete(m) o periciado (a):
R: Acidente ocorrido em 07/2016.
9) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique:
R: De acordo com laudos, exames apresentados no ato do exame pericial, início da incapacidade foi em 07/2016. Uma vez iniciados os sintomas da patologia a incapacidade acompanham o quadro.
10) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique:
R: Sim. Uma vez não iniciado o tratamento ou tratada inadequadamente esta patologia, ocorre progressão do quadro com agravamento da incapacidade laborativa.
11) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão: R: Sim. Periciado continua apresentando incapacidade para desenvolver suas atividades laborais devido a piora no quadro.
12) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o (a) periciado (a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?
R: Incapacidade Permanente e total.
14) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
R: Exame Físico Médico realizado no ato do exame pericial, laudos médicos ortopédicos emitidos por vários especialistas em ortopedia e exames de imagem.
15) O (a) periciado (a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelos SUS?
R: O periciado realizou tratamento com especialista e medicamentoso sem sucesso. Segundo informações coletadas durante a perícia, o periciado passou em avaliação de especialista em ortopedia, sendo submetido à vários procedimentos cirúrgicos desde o acidente, sendo submetido à várias sessões de fisioterapia. Este tratamento foi realizado pelo SUS.
16) É possível tratamento e qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o (a) periciado (a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho atividade habitual (data de cessação da incapacidade)
R: Não é possível afirmar. Tendo em vista que o periciado já foi submetido à vários tratamentos cirúrgicos sem melhoras.
17) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa:
R: O paciente apresenta quadro relatado compatível com as alterações apresentadas durante o exame físico, confirmando as queixas e fazendo-se pertinentes ao quadro e incapacidade laboral apresentada
Portanto, concluiu o médico perito que EXISTE INCAPACIDADE LABORATIVA PERMANENTE E TOTAL.
Intimadas as partes, o autor se manifestou no sentido de que o perito do juízo reconheceu sua incapacidade laborativa atestada nos documentos médicos anexados à inicial e o INSS NÃO se manifestou acerca do laudo.
O cerne da questão abordada nos autos se refere precipuamente à irresignação do INSS à procedência do pedido, diante da conclusão do laudo do perito judicial, que veio a ser acolhida pelo juízo de origem e serviu de base para o julgamento da procedência do pedido.
Como relatado, o INSS, em sua apelação, insurge-se contra o reconhecimento da INCAPACIDADE EXTREMA e a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Em relação às conclusões apresentadas pelo perito do juízo, importante destacar que tais considerações merecem ser prestigiadas, ante o grau de imparcialidade presente na construção do parecer médico.
Com efeito, em que pese o Juiz não estar adstrito ao laudo judicial, não se pode olvidar que o médico designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente do segurado (a), estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta e analisar a documentação médica acostada aos autos ou apresentada no ato da perícia.
Alega o INSS, como relatado, que o autor apresenta, apenas, limitações para o trabalho, requerendo a reforma da sentença para que o pedido autoral seja parcialmente procedente, defendendo que deveria ser-lhe deferido o benefício de auxílio- doença, com determinação de realização de reabilitação profissional, por tratar-se de segurado nascido em 1975.
Saliente-se que o expert foi explícito em resposta aos QUESITOS "9" e "14" no que concerne à realização de análise de toda a documentação médica acostada aos autos (evento 1, OUT1, páginas 145-146).
Com efeito, destaque-se que o autor juntou aos autos uma gama considerável de documentos do SUS (Evento 1, OUT1, Página 24-78) relativos ao período em que esteve em gozo do benefício (de 2016 a 2021), inclusive resultados de exames de imagem (páginas 47-63), o que por certo foi considerado pelo expert do juízo para concluir pela incapacidade total e permanente em razão das SEQUELAS decorrentes do ATROPELAMENTO, eis que o segurado foi submetido à vários procedimentos cirúrgicos desde o acidente, bem como à muitas sessões de fisioterapia, sem alcançar a plena recuperação..
Ademais, registre-se que nas diversas perícias realizadas pelo SABI desde 2016 a 2021 (evento 1, OUT1, páginas 117-128), em uma delas, realizada em 23/11/2017, o médico perito da autarquia já havia observado que as sequelas do segurado eram irreversíveis ao afirmar que "OS DÉFICES SEQUELARES ESTÃO CONSOLIDADOS" (página 119). Confira-se:
Entretanto, apesar de indicado o encaminhamento do segurado à reabilitação profissional neste exame pericial, o que voltou a entender o INSS em sua apelação, entendo que NÃO assiste razão à autarquia.
O autor cursou apenas até a 2ª serie do Ensino fundamental e com QUASE 50 (cinquenta) anos de idade sua experiência laboral foi como trabalhador braçal
Assim, como asseverou o perito do juízo em resposta ao quesito "6": "A profissão de ajudante de pedreiro, exige atividades compostas esforços físicos pesados e repetitivos que exijam esforço físico repetitivo como levantar peso, empurrar e puxar bruscamente".
Acrescente-se que pelas dificuldades apresentadas pelo autor para deambular, em razão dos membros inferiores apresentarem atrofia e rigidez muscular, resta claro que não possui condições de exercer diversas funções que seriam compatíveis com seu grau de instrução como, por exemplo, de porteiro, vigia, etc.
No caso concreto, sequer poder-se-ia dizer que o autor juntou aos autos relatório médico em divergência às conclusões esposadas pelo laudo pericial do juízo, tendo em vista que o reconhecimento da existência de determinada patologia não se confunde com o da incapacidade.
Em suma, a prova técnica, imparcial, que norteia a formação do juízo de convicção ao deslinde do caso deve prevalecer em relação a outros meios de prova.
Ademais, o perito foi claro em todas as suas respostas aos quesitos formulados, não tendo a parte ré especificado qual teria sido sua lacuna ou falha, limitando-se a impugná-lo genericamente de forma parcial ao defender a existência de incapacidade parcial e permanente, após verificar que as conclusões periciais lhe foram desfavoráveis.
Convém ressaltar, portanto, que as conclusões médico periciais foram assertivas e esclarecedoras, de modo que não subsistem razões para não considerá-las como parte fundamental na fundamentação de improcedência do pedido recursal.
De fato, o conjunto probatório carreado aos autos favorece a pretensão do autor, à medida que os outros meios de prova constantes dos autos possuem caráter irrefutável, diante da presunção de imparcialidade de que gozam as considerações que constroem o corpo do laudo pericial do juízo.
O voto, portanto, é para manter a sentença e os seus fundamentos.
Voto, também, no sentido de majorar a verba honorária em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo INSS.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002036063v33 e do código CRC ca926d6e.
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Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
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