Apelação Cível Nº 5074490-30.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo autor da ação (evento 36) e pelo INSS (evento 27) face à sentença (evento 21) que julgou os pedidos nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, para condenar o INSS a reconhecer a especialidade dos seguintes períodos trabalhados pelo autor:
- 01/03/1984 a 31/12/1985 (Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda);
- 02/01/1986 a 31/10/1986 (Assistência Médica Odontológica Suplementar S/C Ltda);
- 19/06/1990 a 28/04/1995 (SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial).
Com o reconhecimento determinado acima, deverá o INSS revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora (NB 42/203.186.926-9), de modo a retroagir a DIB de 06/08/2021 para 14/03/2018.
O INSS deverá, ainda, recalcular a RMI da aposentadoria com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades concomitantes exercidas pelo autor, conforme a nova redação do artigo 32 da Lei nº 8.213/1991 dada pela Lei nº 13.846/2019, devendo tal soma respeitar o limite teto do salário-de-contribuição vigente em cada competência integrante do período básico de cálculo, em razão do disposto no art. 135 da mesma Lei nº 8.213/1991.
As diferenças relativas a tal revisão deverão ser pagas desde a nova DIB (14/03/2018), corrigidas monetariamente pelo INPC, com aplicação exclusiva da taxa SELIC após a citação do INSS, conforme previsão contida no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/21.
Tendo a parte autora decaído de parte mínima do pedido, condeno o INSS ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Sendo a sentença ilíquida, fixo os honorários, desde logo, em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º do artigo 85 do CPC, excluídas as parcelas vincendas à sentença.
Sustenta o INSS que, relação ao período anterior a 29/4/1995, "partindo da premissa da análise SISTEMÁTICA de ambas as previsões infralegais, evidente a necessidade de se provar a exposição PERMANENTE aos agentes nocivos do código 1.3.0 (agentes biológicos). Isto é, não basta a mera comprovação da ocupação como dentista, sendo imprescindível comprovar o contato permanente com os agentes biológicos considerados nocivos para que a atividade seja considerada especial. Assim, dos autos, conclui-se pela inexistência de meios probatórios que permitam o cômputo majorado dos períodos pleiteados, visto que não restou comprovada a exposição aos agentes nocivos, tal como preconiza o código 2.1.3 do Decreto 83.080/79. Vale ressaltar que os adicionais de remuneração devidos ao exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas estão previstos no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, mas apenas os de insalubridade e periculosidade já foram regulamentados pela lei trabalhista".
Afirma que "De modo semelhante ao que se observa com respeito às normas trabalhistas que reduzem a jornada de trabalho regular de algumas profissões, a disciplina legal pertinente aos adicionais de insalubridade e periculosidade não condiciona, pela perspectiva previdenciária, o reconhecimento da natureza especial da atividade, porque não se confundem as legislações trabalhista e previdenciária.
Sustenta que "O laudo juntado aos autos foi produzido nos autos de reclamação trabalhista, como meio de prova para fundamentar pedido de adicional de periculosidade. Sabe-se que os critérios usados para avaliar se o trabalhador faz jus aos adicionais trabalhistas são mais brandos que aqueles usados para reconhecer a natureza especial da atividade: a lei trabalhista não exige a permanência da exposição aos agentes físicos, químicos ou biológicos (artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho), requisito essencial do enquadramento previdenciário. Logo, o objeto desse laudo é diferente do daquele que deveria ser usado para embasar o PPP. Foi computado período de contribuição até a segunda DER, em 06/08/2021. Assim, não é devido retroagir à DIB para data anterior, qual seja, 14/03/18, com acréscimo de período posterior. Quanto à especialidade do período de 19/06/90 a 25/04/95, em que foi apresentado o PPP, o INSS roga pela extinção sem resolução de mérito, uma vez que já enquadrado na via administrativa, conforme pg 50 do ev 12/3".
A seguir disserta a respeito do reconhecimento de tempo especial por categoria profissional para os profissionais da área de saúde.
Defende que "é possível a equiparação do auxiliar ou atendente de enfermagem relativamente ao enfermeiro que trabalha em contato com doenças infecto-contagiosas, devendo-se ressalvar, porém, a impossibilidade de equiparações com os demais trabalhadores do hospital ou clínicas que não laboram sob o mesmo risco (exemplo: lavanderia, copa, restaurante, recepcionistas, motoristas de ambulâncias etc.). No caso concreto, a parte autora não comprovou o atendimento aos requisitos dos decretos, razão pela qual o pedido de enquadramento por categoria profissional, possível até 28/04/1995 (Lei nº 9.032/95), deve ser julgado improcedente".
Prequestiona os artigos 57, §4º, da Lei nº 8.213/91 (com a redação que lhe deu a Lei nº 9.032/95); art. 2º e 5º, caput da CF (competência do Poder Legislativo para a criação de benefícios previdenciários e a definição dos critérios de concessão, inclusive de sua fonte de custeio); art. 84, IV, da CF (regulamentação é atribuição exclusiva do Poder Executivo); art. 194, III, da CF (seleção das prestações previdenciárias); artigos 195, §5º e 201, caput e §1º, da CF (fonte de custeio e equilíbrio atuarial e financeiro).
Já o autor da ação, após citar a IN 77/2015, afirma que "o pedido de aposentadoria no dia 14/03/2018, sendo analisado no dia 17/08/2018 (Anexo X – Pag 75 a 79 do PA). Todos os atos administrativos citados estavam sob a égide da IN 77/2015, não deixando dúvida de que esta é a regra de regência. As fls. 75 do PA, ora em anexo IX, comprova que na data da análise do pedido pelo INSS, 17/08/2018, o Autor já contava com 58 anos de idade e houve pagamento na competência de abril/2018. Considerando o reconhecimento dos períodos especiais por categoria profissional pelo Juízo monocrático, nesta data o Segurado somava 95 pontos, adquirindo assim o direito a esta aposentadoria e fugindo o fator previdenciário. Os cálculos comparativos em anexo comprovam as alegações do Recorrente (Anexo XI – Cálculos comparativos)".
Pede que, após a revisão, seja fixada a DIB em 17/8/2018.
Em relação ao período entre 29/4/1995 a 5/3/1997, diz que "As anotações na página 12 da CTPS, corroboradas pela seq 06 do CNIS, dão certeza de que o Autor exerceu efetivamente a atividade de dentista no período de 29/04/1995 até 05/03/1997. Além disso, tanto o LTCAT, o PPP e a perícia judicial produzida em ação trabalhista, TODOS, sem exceção, confirmam que ao exercer o seu ofício no período destacado e mais, que o Segurado ficava exposto a agentes biológicos".
Observa que "os Tribunais pátrios têm entendimento consolidado de que a partir de 29/04/1995 até 05/03/1997, com o advento da Lei nº 9.032/95, deve ser comprovada por qualquer meio de prova a efetiva exposição a agentes nocivos".
Quanto ao período entre 1/11/1986 e 18/6/1990, defende que "No período em que o Segurado verteu contribuições previdenciárias na condição de autônomo ou contribuinte individual, a atividade especial era estabelecida pelo mero enquadramento profissional, bastando comprovar o efetivo exercício da atividade previstas no rol dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 para ser considerada especial. No caso, a atividade de Odontologia e Dentista estavam textualmente previstas no 2.1.3 do Anexo ao Decreto 53.831/64 e o Anexo II ao Decreto 83.080/1979".
Por fim, em relação ao período de 5/3/1997 a 19/12/2016, afirma que a sentença "baseou seu convencimento de improcedência dos períodos entre 05/03/1997 até 19/12/2016 como especial unicamente nos dois PPP apresentados. Declarou que os dois PPP’s reconheciam que o Autor laborava exposto a agentes biológicos de forma habitual, porém de forma intermitente. Argumentou também que o laudo pericial produzido na ação trabalhista que tramitou perante a 29ª VT/RJE não caracteriza a permanência da exposição a agentes nocivos. Valeu-se, ainda, da informação no 2º PPP de fornecimento de EPI’s ao empregado pela empresa".
Sustenta que "A primeira observação diz respeito ao tipo de avaliação dos agentes biológicos e para tal trazemos a matéria de destaque no site do Conselho da Justiça Federal, que não economizou espaço e nem palavras para esclarecer que a exposição a agentes biológicos independe de período mínimo de contato". Insere imagem de página da internet e cita o Tema 211 da Turma Nacional de Uniformização.
Assinala que "o argumento de não caracterização da permanência da exposição aos agentes nocivos não se sustenta, pois contrário a legislação e jurisprudência aplicáveis a matéria".
Em relação aos EPI, cita o julgado em reclamação trabalhista por ele proposto (nº 010379-14.2017.5.01.0029, de agosto de 2018) e argumenta que "Como a empresa não impugnou esta informação do perito judicial, é legítimo supor que não eram fornecidos os equipamentos de proteção e, se eram, também não se preocupou em demonstrar que eram os equipamentos adequados para a função e que estavam dentro do prazo de validade. Considerando que é a empresa que preenche o PPP, há fundados motivos para pensar na falta de veracidade das informações inseridas no documento, maculando a motivação para o indeferimento do pedido autoral".
Diz que "Os PPP’s exibidos nos autos registram que a exposição a agentes biológicos era habitual e de forma intermitente, quanto que o LTCAT é expresso quando a exposição habitual e permanente a agentes biológicos (Anexo – LTCAT)". Insere imagem do PPP.
Defende que "A divergência entre as informações do LTCAT e do PPP é resolvida por expresso dispositivo de lei e pela jurisprudência, que já se pronunciou pela PRIMAZIA DO LAUDO TÉCNICO, POIS ELABORADO POR PROFISSIONAL DA ÁREA (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho), ao passo que o PPP é formulário informativo preenchido pelo empregador". Cita o art. 59 da Lei nº 8.213/91.
Afirma que "A prevalência do LTCAT fica mais evidente nas disposições do § 3º do mesmo artigo 58 que impõe penalidade a empresa que emitir documento de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo. Os Tribunais pátrios também reconhecem a prevalência do laudo técnico em relação ao PPP". Cita jurisprudência de Tribunais Regionais Federais.
Sem contrarrazões.
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
As partes interpõem apelação face à sentença que julgou procedentes em parte os pedidos.
Trata-se de pedido de condenação do INSS a revisar o ato de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 203.186.926-9), requerido em 6/8/2021 e concedido com tempo de contribuição de 35 anos, 1 mês e 28 dias.
Houve requerimento anterior, em 14/3/2018, no qual o INSS apurou tempo de contribuição 34 anos e 2 dias e indeferiu o benefício, decisão esta de 17/8/2018.
O INSS reconheceu a especialidade do período de 19/6/1990 a 28/4/1995.
O autor nasceu em 10/5/1960.
O autor propôs reclamação trabalhista em março de 2017 (Evento 1, OUT15, Página 25), portanto, antes do primeiro requerimento do benefício de aposentadoria, ocorrido em 14/3/2018 (Evento 36, PROCADM11, Página 4).
No presente processo, os pedidos principais foram os seguintes:
1) Em razão do exercício, ora como empregado, ora como autônomo, da atividade de odontólogo pelo Autor, requer o RECONHECIMENTO COMO ESPECIAL POR CATEGORIA PROFISSIONAL, os períodos de 01/03/1984 até 28/04/1995;
2) Reconhecimento como especial e a conversão em tempo comum o período de 19/06/1990 até 19/03/2017 em razão da comprovação de trabalho nocivo atestado por perícia judicial produzida em ação trabalhista;
3) A retificação do salário base no CNIS em razão dos ganhos obtidos na reclamatória trabalhista, devendo o INSS inserir no cálculo da RMI o adicional de 30% reconhecido em ação trabalhista e devidamente recolhido pelo empregador no período de 03/2012 a 12/2016, sendo-lhe garantido o pagamento das diferenças devidas desde a 1ª. DER 15.06.2018;
4) Devido a implementação de todos os requisitos desde o 1º requerimento administrativo, requer a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde 15.06.2018;
5) Devido ao expressivo número de tempo de contribuição do Autor, requer a aplicação do fator positivo no cálculo da RMI do Autor. 6) Requer que Vossa Excelência determine o cômputo das contribuições concomitantes no cálculo da aposentadoria; 8
7) A determinação de pagamento de todas asparcelas devidas desde a 1ª DER – 15.08.2018 devidamente corrigidas e com juros legais;
Conforme o documento do Evento 13, PROCADM3, Página 53, o autor pediu a revisão do benefício junto ao INSS (22/1/2022).
Consta dos autos também, a partir do documento do Evento 13, PROCADM4, Página 5, o processo administrativo relativo à DER em 14/3/2018.
No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
A EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;
Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):
Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.
Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data.
Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.
Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.
Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453).
Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013, ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.
Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos2, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.
Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre essa tese e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:
§ 4º Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.
O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta 'S" ou "N" (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.
Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena.
E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.
Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada. Nesse sentido a tese do Tema 213 da TNU:
I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.
Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Especificamente em relação aos agentes BIOLÓGICOS, a Turma Nacional de Uniformização editou a seguinte tese (Tema 205):
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).
Ou seja, se a atividade exercida pelo segurado foge ao padrão profissiográfico previsto no Decreto nº 3.048/99, deve ser comprovada no caso concreto a exposição nociva tal qual àquelas atividades exemplificativas já descritas no referido decreto, isto é, além de comprovada a nocividade, a atividade exercida deve ser tal que, tal como aqueles previstas no decreto, favorecem o surgimento do risco. Também neste caso adota-se essa tese na presente fundamentação.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".
Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.
CASO CONCRETO
No caso concreto houve recursos de apelação das duas partes, pelo que serão examinados separadamente.
RECURSO DO INSS
A autarquia impugna o reconhecimento de tempo especial para períodos anteriores a 29/4/1995, conforme admitido pela sentença.
Nesses períodos o autor trabalhou na condição de empregado, conforme consta das CTPS do Evento 1, CTPS5, Página 3.
A atividade de dentista estava prevista no item 2.1.3 do anexo ao Decreto nº 53.831/64:
A questão da permanência, enfatizada pela autarquia em seu recurso, está sedimentada na jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, conforme o enunciado da Súmula 49, verbis:
Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.
Não há ressalvas para essa jurisprudência consolidada, razão pela qual, mesmo que fosse considerada a questão sob o ponto de vista da exposição nociva - já se viu que não é o caso, pois o Decreto nº 53.831/64 admite a especialidade pelo exercício da atividade - deve ser reconhecido como tempo especial os períodos declarados pela sentença.
RECURSO DO AUTOR
A pretensão recursal será examinada conforme a ordem cronológica dos períodos que a parte autora pretende ver reconhecidos como especiais.
a) 01/11/1986 até 18/06/1990 - Para esse período o autor juntou documentação a partir do Evento 1, NFISCAL10, Página 1 (nota fiscal de compra de material dentário), que não deixa dúvida de que nesse período trabalhou como cirurgião dentista e, por isso, deve ter reconhecido tempo especial, para cuja fundamentação se falou no item anterior, relativo ao recurso do INSS.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firme no sentido de que o contribuinte individual pode obter a aposentadoria especial e, consequentemente, pelo menos até 13/11/2019, a conversão de tempo especial em comum. Leia-se:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM.
1. A jurisprudência desta Corte foi firmada no sentido de que a Lei 8.213/91, ao mencionar aposentadoria especial no art. 18, inciso I, alínea "d", não diferencia as categorias de segurados, tampouco o art. 57 da mesma lei traz qualquer diferenciação.
2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, concluiu pela comprovação de que o autor exerceu, por mais de 25 anos, as suas atividades sob condições especiais, na função de açougueiro. Modificar a conclusão do acórdão recorrido demanda reexame das provas dos autos, vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3. O art. 22, inciso II, da Lei 8.212/91 disciplina, tão somente, as contribuições devidas pelas empresas para o custeio do sistema de previdência geral, o que não se confunde com a figura do autônomo.
Não há abordagem, portanto, das contribuições devidas pelo segurado individual e das condições para percepção de benefício de aposentadoria especial.
4. A redação dos dispositivos citados das Leis 8.212/91 e 8.213/91 sofreu alteração em 1998, e o regulamento invocado foi editado somente em 1999. Em observância ao princípio do tempus regit actum, ao reconhecimento de tempo de serviço especial deve-se aplicar a legislação vigente no momento da efetiva atividade laborativa.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1559484 / RS, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, T2 - SEGUNDA TURMA, pub. em 13/11/2015).
No caso concreto, portanto, o exercício da atividade especial de dentista está demonstrada para o período em exame.
b) 28/04/1995 até 05/03/1997 - esse período está inserido no período maior, de 19/6/1990 a 1/7/2007, no qual o autor trabalhou como empregado no SENAC (Evento 1, CTPS5, Página 4 e , Evento 1, CNIS6, Página 3).
Para esse período consta do documento do Evento 13, PROCADM4, Página 36 (PPP janeiro de 2013 relativo ao período de 19/6/1990 a 2/1/2013). Veja-se a profissiografia:
Fatores de risco:
Neste documento consta registro de responsável técnico somente a partir de outubro de 1998.
Vejam-se as regras do §1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e as dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 8o A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável.
§ 9o Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8o, o documento com o históricolaboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Evidente que a informação a respeito dos responsáveis pelas avaliações ambientais é fundamental para dar veracidade ao documento, que é, eminentemente, técnico e, portanto, não prescinde da indicação de quem realizou as medições e que técnicas empregou.
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por isso, devem estar sempre comprovadas as exposições aos agentes físicos, químicos ou biológicos, bem como os limites acima dos quais a referida exposição é ou foi considerada nociva.
Menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos, ou ausência dela, seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que trabalhador esteve exposto.
Nesse sentido a seguinte jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. HIPÓTESE EM QUE a Turma de origem enquadrou como especial período laborado a partir de 26/01/2017, até 11/12/2017 (DER), com base em PPP expedido na data de 05/12/2016, assumindo a orientação de que é possível o cômputo de período posterior à emissão do PPP como especial. EVIDENCIADAS A SIMILITUDE FÁTICA E A DIVERGÊNCIA JURÍDICA COM PREDEDENTE DE TURMA RECURSAL DE REGIÃO DIVERSA. O reconhecimento do tempo de serviço especial pressupõe a efetiva sujeição a agentes nocivos, que deverá ser comprovada na forma prevista pelO art. 58 e §§ da Lei 8.213/91, com alterações dadas pela Lei 9.528/97, que instituiu o PPP, e pelo art. 68 e §§ do Decreto 3.048/99. O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP é definido pela instrução normativa INSS 77/2015 como um documento histórico-laboral do trabalhador, a ser preenchido de acordo com modelo criado pelo INSS, contendo os dados do empregador e do trabalhador, os registros ambientais, os resultados de monitoração biológica e os responsáveis técnicos pelas informações, bem como definindo pormenorizadamente os marcos iniciais e finais da exposição À insalubridade, NÃO SE PRESTANDO COMO meio de prova da especialidade para períodos posteriores à sua elaboração e emissão. FIXAÇÃO DA TESE DE QUE o PPP, por si só, não tem força probatória apta a comprovar a exposição a agentes insalubres em período posterior à data de sua emissão, devendo ser demonstrada a eventual continuidade das condições especiais de trabalho por outros documentos ou meios de prova. INCIDENTE DO INSS PROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO. (PEDILEF 0511475-04.2018.4.05.8013 Relatora Juíza Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, pub. 8/6/2020.
Por outro lado, a Turma Nacional de Uniformização dos JEF editou a tese relativa ao Tema 208:
1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.
2. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.
Portanto, dependendo das provas dos autos, é possível o reconhecimento de tempo especial para período anterior ao mencionado no PPP, mas sem o registro do responsável técnico.
No caso em exame, há essa falha fundamental no documento, mas não é só isso.
Ademais, com fundamento exclusivamente nesse documento PPP, também não é possível o reconhecimento da especialidade, eis que o vínculo com a Confederação Nacional do Comércio de Bens e Serviços (CNPJ 33.423.575/0002-57) somente teve início em 1/7/2007 (Evento 1, OUT15, Página 33), sendo que o vínculo era com o SENAC (CNPJ 33.469.172/0001-68), que inclusive situava-se em outro endereço.
Como visto no relatório, o autor propôs reclamação trabalhista (nº 010379-14.2017.5.01.0029) face à CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS E SERVIÇOS E TURISMO, em cujos autos foi produzida prova pericial realizada em agosto de 2018 (Evento 1, OUT16, Página 152).
Com respeito à prova emprestada, o art. 372 do Código de Processo Civil admite esse tipo de prova, nos seguintes termos:
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório
Agora o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. PROVA EMPRESTADA. REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA. NEXO CAUSAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacífico quanto à legalidade da prova emprestada, desde que sejam atendidos os requisitos legais e assegurada a garantia do contraditório e da ampla defesa, pressupostos estes que não restaram respeitados nos autos.
2. A instância de origem, com base no acervo fático probatório da lide, entendeu prejudicada a análise do nexo de causalidade em razão da inexistência de incapacidade laboral, razão pela qual a sua reapreciação esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ.
3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1783300 / SP, RELATOR Ministro GURGEL DE FARIA ÓRGÃO JULGADOR T1 - PRIMEIRA TURMA, pub. em 18/2/2022).
A questão da alteração do nome da ex-empregadora foi esclarecida pelo autor na petição inicial da reclamação trabalhista:
09. O reclamante foi admitido inicialmente pelo SENAC – SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL, em 19.06.1990, no cargo de Dentista, sendo que, em 01.07.2007, o seu contrato de trabalho foi transferido, na integralidade, para a reclamada - CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO (CNC), assumindo esta, todos os direitos, encargos e obrigações daquele. (cf. fls. 59/60 da CTPS).
Essa prova pericial foi produzida naqueles autos em novo local de trabalho situado na Av. Ayrton Senna 5555, local este para o qual o autor foi transferido em 1/9/2004 (Evento 12, PROCADM5, Página 24).
Assim, caberia o exame dessa prova, especificada pela parte autora na petição inicial, mas não para esse período de 1995/1997, já que o referido laudo não foi produzido em reclamação trabalhista proposta contra o SENAC, ex-empregadora do autor, mas sim contra a Confederação Nacional do Comércio de Bens etc., que sucedeu aquela em direitos e obrigações trabalhistas.
Portanto, sem nenhuma documentação técnica que suporte uma decisão pelo reconhecimento de tempo especial em certo período, não há como, por presunção, enquadrá-lo nessa categoria. Repita-se, as regras previdenciárias de contagem diferenciada de tempo de contribuição são excepcionais, que por isso só podem admitir interpretação restritiva.
E sem um razoável suporte probatório que qualifique o período como especial não há como reconhecê-lo com essa qualificação, ante a evidente vantagem que o segurado possui com essa contagem diferenciada, seja para obter aposentadoria com tempo menor (aposentadoria especial), seja para incrementar um tempo de contribuição que, se contado como comum, não daria direito à aposentadoria.
Por fim, deve ser observado que na causa de pedir não há nenhuma argumentação a respeito da produção de prova por similaridade.
Esse período, portanto, não pode ser reconhecido como tempo especial.
c) 29/04/1995 até 19/12/2016 - com base na fundamentação acima, o período a ser examinado aqui será iniciado em 1/9/2004, quando o autor passou a trabalhar no local em que foi realizada a perícia no processo trabalhista acima mencionado.
Esse laudo, elaborado por engenheiro de segurança do trabalho, é apto para o exame das condições de trabalho autor, repita-se, que exerceu sua atividade na condição segurado empregado.
Embora o vínculo seja outro, houve a sucessão de empregadores sem alteração do ambiente de trabalho e do endereço onde o autor exerceu sua atividade.
Assim, inalterado o local de trabalho e tendo o autor exercido a mesma atividade, esse laudo técnico pode superar o PPP acima referido, do ano de 2013, por ser um documento bem mais abrangente que o primeiro e que fundamenta a elaboração do PPP.
Portanto, o período a ser analisado é de 1/9/2004 a 19/12/2016.
A profissiografia que consta do laudo é a seguinte:
Prestar atendimento odontológico clínico ambulatorial e emergencial, registrando em prontuários; Executar rotinas técnicas de trabalho de cirurgião dentista, tratamentos, exames clínicos, radiológicos, diagnósticos e prognósticos; Emitir atestados, pareceres técnicos, concessão de licenças e abonos odontológicos; Realizar cirurgias dentárias; Realizar radiografias periapicais; Realizar restaurações estéticas; Prescrever medicamentos; Propor e desenvolver ações educativas que visem à promoção da higiene e saúde bucal; Supervisionar programas de higiene e saúde bucal; Executar outras atividades correlatas de mesma natureza e equivalentes graus de responsabilidade e complexidade.
Por outro lado, disse o perito em seu laudo:
A Ré não apresentou a ficha de fornecimento e controle de epi´s do Autor.
Sobre esse fato o assistente técnico da ré naquele processo afirmou (, Evento 1, OUT16, Página 207):
O reclamante tinha a sua disposição os Equipamentos de Proteção Individual (EPI), como máscara facial, óculos de proteção e luvas de látex, além de avental plumbífero, sendo este ultimo, caso necessário excepcionalmente, comprovado por assinatura da ficha de entrega do EPI. O uso de luvas, máscaras e óculos fornecidos como EPI eliminam o contato direto dos agentes biológicos com a profissional, no caso, dentista. Toda a documentação de Saúde e Segurança do Trabalho, incluindo a ficha de entrega de EPI, estava à disposição do senhor perito no dia da sua visita ao local de trabalho do reclamante e não foi solicitada em nenhum momento pelo mesmo.
Também nesse sentido foi observado no acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Evento 1, OUT16, Página 297):
Note-se que o autor afirmou que usava os equipamentos de proteção individual, ressaltando, no entanto, que eles '" (f "...protegem até 'certo ponto olha 765). O perito relatou, por sua vez, que, de acordo com o PPRA apresentado pela acionada, o suplicante estava exposto a risco biológico em virtude do contato com pacientes (folha 689), registrando ainda que a entidade não apresentou ficha de fornecimento e controle de EPI (folha 707), impossibilitando, assim, a verificação de possível eliminação ou neutralização do risco
Pode-se concluir, portanto, que o autor utilizava Equipamento de Proteção Individual (EPI), pois seu argumento na inicial é que tal equipamento, fornecido pelo empregador, não lhe garantia a proteção adequada.
Visto isso, concluiu o perito naqueles autos (Evento 1, OUT16, Página 168):
Agentes Biológicos O enquadramento de insalubridade no trabalho do Reclamante se dá, S.M.J. do Julgador, em virtude do Autor ter trabalhado para Reclamada em contato direto com pacientes. Portanto o autor ficava exposto à insalubridade em grau médio, de acordo com NR 15, Anexo 14, SMJ do Julgador.
Disse o período em laudo complementar (Evento 1, OUT16, Página 217):
2) Tendo em vista o disposto na NR 15, quais os EPI’s que neutralizam /evitam o contato com agentes biológicos?
R: Idem resposta anterior./EPI. SMJ do Julgador, os Dentistas apresentam exposição a agentes biológicos e a radiação ionizante, de modo habitual e permanentemente exposto no exercício de suas respectivas atividades. A presença de qualquer nível de radiação ionizante no ambiente constitui risco a saúde, podendo trazer danos à mesma (genético, teratogênico e carcinogênico).
3) O fornecimento de equipamentos de proteção individual pode eliminar a exposição ao agente de risco?
Idem resposta nº1./EPI. R: S.M.J. do Julgador o Autor laborava em áreas classificadas como de risco periculoso acentuado exposto a radiações ionizantes por exposição a raios-X, em seu labor habitual e permanentemente exposto.
Portanto, o perito concluiu que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) fornecido pelo ex-empregador era insuficiente para proteger o segurado empregado, além do que esse EPI não foi fornecido de forma adequada e por todo o período.
Não há, portanto, como fugir à conclusão pela qual o autor ficou exposto nocivamente a agentes biológicos e à radiação ionizante em seu ambiente de trabalho e sem a proteção exigida pela legislação.
Assim, esse período de 1/9/2004 a 19/12/2016 deve ser reconhecido como especial.
Cabe agora computar o novo tempo de contribuição do autor, cabendo observar que ele NÃO pediu neste processo a concessão de aposentadoria especial.
Como o autor pediu expressamente em seu recurso a retroação da DER para 17/8/2018 (embora a DER tenha sido em 14/3/2018), tomar-se-á por base o tempo de contribuição apurado no processo administrativo posterior (Evento 1, CALC20, Página 3), que em até 6/8/2021 apurou tempo de contribuição de 35 anos, 1 mês e 28 dias, mas somente utilizou como tempo posterior a 17/8/2018 o período de abril a junho de 2021, de três meses.
Todos os períodos restantes são anteriores a 17/8/2018, razão pela qual toma-se como tempo de contribuição nesta data 34 anos 10 meses e 28 dias.
O quadro final de incremento de tempo de contribuição ficará assim:
| Nº | COMUM | ESPECIAL | |||||||||
| Total Dias | Anos | Meses | Dias | Multiplic. | Dias Convert. | Anos | Meses | Dias | |||
| 1 | 01/03/1984 | 31/12/1985 | 661 | 1 | 10 | 1 | ,4 | 264 | - | 8 | 24 |
| 2 | 02/01/1986 | 31/10/1986 | 300 | - | 10 | - | ,4 | 120 | - | 4 | - |
| 3 | 19/06/1990 | 28/04/1995 | 1.750 | 4 | 10 | 10 | ,4 | 700 | 1 | 11 | 10 |
| 4 | 01/11/1986 | 18/06/1990 | 1.308 | 3 | 7 | 18 | ,4 | 523 | 1 | 5 | 13 |
| 5 | 01/09/2004 | 19/12/2016 | 4.429 | 12 | 3 | 19 | ,4 | 1.772 | 4 | 11 | 2 |
| Total | 8.448 | 23 | 5 | 18 | - | 3.379 | 9 | 4 | 19 | ||
Sendo assim, em 17/8/2018 o autor possuía 44 anos, 3 meses e 17 dias de tempo de contribuição.
Portanto, não se trata de reafirmação da DER ou retroação da DIB. Quando se pretende a concessão de um benefício anterior ao que o segurado já recebe, o que se busca é um novo benefício, já que haverá alteração quantitativa de pelo menos em um dos seguintes fatores: tempo de contribuição, cálculo pelo fator previdenciário (se for o caso), valores dos salários de contribuição do período básico de cálculo, na quantidade de parcelas devidas etc.
O benefício até então recebido é cancelado e o segurado passa a receber o novo, logicamente tendo que haver o desconto, do somatório das parcelas devidas até a sua implantação, daquelas pagas enquanto o benefício anterior estava ativo.
O voto, portanto, é para condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 17/8/2018, tempo de contribuição de 44 anos, 3 meses e 17 dias e renda mensal inicial (RMI) calculada com base nos registros do CNIS. Concomitantemente deverá ser cancelado o benefício NB 203.186.926-9.
Quanto à correção das parcelas atrasadas, será aplicado o índice INPC até 8/12/2021; a partir de 9/12/2021 incide somente a SELIC, conforme a previsão expressa do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, publicada em 9/12/2021. Não haverá incidência de juros de mora, já que na DER anterior não havia sido produzida a prova necessária ao reconhecimento de tempo especial, o que só ocorreu na reclamação trabalhista, que só terminou no anos de 2020, pelo que a autarquia não estava em mora naquela ocasião.
Das parcelas atrasadas deverão ser descontadas as recebidas do benefício NB 203.186.926-9, desde a DIB deste até a competência anterior à do cancelamento.
Voto também por majorar a verba honorária em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC. Passados em branco os prazos recursais, remetam-se para o Juízo de origem. Intimem-se.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer de ambos os recursos, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso do autor. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002070477v48 e do código CRC 25c722a7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA
Data e Hora: 12/11/2024, às 12:50:48