Agravo de Instrumento Nº 0001769-89.2016.4.02.0000/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, integrada por decisão em Embargos de Declaração, que, nos autos do Mandado de Segurança 0027718-71.1998.4.02.5101, determinou a retirada e baixa do Auto de Infração lavrado nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06 do Cadastro de Dívida Ativa e de quaisquer outros cadastros (Evento 1, OUT6).
2. Na r. decisão, concluiu-se que (i) a impetrante teve seu direito à isenção da cobrança da COFINS, nos termos da Lei Complementar (LC) nº 70/91, definitivamente reconhecido judicialmente, de modo que a coisa julgada torna inviável a cobrança do tributo pretendida nos autos do PA nº 12448-728.672/2015-06; (ii) a Lei nº 9.718/98, utilizada como fundamento para a cobrança, já estava em vigor quando da prolação do provimento jurisdicional definitivo.
3. Em suas razões recursais, a agravante alega que a coisa julgada diz respeito à isenção da COFINS das sociedades civis prestadoras de serviço com base no art. 6º, II da LC 70/91 c/c o art. 1º do DL 2.397/87. Sustenta que o fato da prolação do acórdão ter acontecido quando da vigência do novo regime jurídico não implica dizer que a isenção foi analisada sob este prisma. Afirma que a isenção prevista na LC 70/91 foi revogada pela Lei 9.718/98 e o mandamus não questionou tal revogação, nem poderia, já que posterior a sua impetração. (Evento 1).
4. Em sua contraminuta, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento 9).
5. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo não conhecimento do recurso (Evento 11).
6. Decisão de sobrestamento do feito até o julgamento pelo C. Supremo Tribunal Federal dos Recursos Extraordinário 949.297/CE e 955.227/BA – Tema 881 (Evento 42).
7. Os autos foram redistribuídos a este gabinete em razão de impedimento (Evento 60).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Inicialmente, verifica-se que o C. STF julgou o Tema 881 de repercussão geral, de modo que não subsistem as razões para o sobrestamento do feito e passo ao julgamento do recurso.
2. Também deve ser rechaçado o pedido de reconhecimento de perda de objeto (Ev. 80) pela anulação do lançamento administrativo, sem chance virtual de reconstituição, pois tal anulação decorreu justamente do cumprimento da decisão ora recorrida, que subsiste íntegra, mantendo-se o interesse recursal da UNIÃO. A possibilidade ou não de reconstituição do lançamento, em caso de reforma da decisão agravada, é matéria que não cabe apreciar nesta sede, de modo que o recurso deve ser conhecido e apreciado em seu mérito.
3. No mais, presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, que merece ser provido.
4. Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento em face da r. decisão que, nos autos de Mandado de Segurança, determinou a retirada e a baixa do Auto de Infração lavrado nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06 do Cadastro de Dívida Ativa e de quaisquer outros cadastros.
5. Produção de efeitos da coisa julgada em relação tributária de trato sucessivo - Temas 71, 881 e 885 do C. STF
No caso em análise, o agravado impetrou Mandado de Segurança em que pleiteava isenção quanto ao recolhimento de COFINS, tendo sido concedida a segurança, com trânsito em julgado em 17/11/2001 (Evento 319, dos autos originários).
Na r. sentença, confirmada por este Eg. TRF da 2ª Região em grau recursal, concluiu-se que o impetrante possui direito à isenção, conforme o art. 6º, inciso II, da LC nº 70/91, independente do preenchimento de qualquer requisito estabelecido exclusivamente pelo Decreto-Lei nº 2.397/87, reconhecendo-se, assim, a validade da isenção concedida (Evento 318, dos autos originários).
Em 28/10/2015, a agravante lavrou o auto de infração 0710800.2015.00152 contra o impetrante, nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06, exigindo o recolhimento da COFINS referente aos anos de 2011 a 2012. A autuação indica como fundamentos os seguintes dispositivos legais: art. 8º da Lei nº 9.718/1988; art. 1º da LC nº 70/91; art. 2º da Lei nº 9.718/98; art. 3º da Lei nº 9.718/1998, com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, pelo art. 41 da Lei nº 11.196/2005 e pelo art. 15 da Lei nº 11.945/2009 (Evento 375, fls. 26/32, e 376, dos autos originários).
Em 19/12/2008, o C. STF firmou entendimento no julgamento do RE 377.457, Tema 71 de repercussão geral, reconhecendo a constitucionalidade da revogação da isenção prevista no art. 6º, inciso II, da LC nº 70/91 pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96:
Tese: É legítima a revogação da isenção estabelecida no art. 6º, II, da Lei Complementar 70/1991 pelo art. 56 da Lei 9.430/1996, dado que a LC 70/1991 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída.
Ressalta-se que, até a data do julgamento, havia divergência no entendimento das Cortes Superiores quanto à constitucionalidade da revogação.
Conforme ressaltado pelo i. Desembargador Federal Firly Nascimento Filho em seu voto-vista na análise do Agravo de Instrumento nº 0001247-96.2015.4.02.0000, decorrente de decisão semelhante no mesmo mandamus, "a controvérsia jurídica neste agravo de instrumento reside em saber se a alteração de entendimento pelo STF, firmada em repercussão geral, afeta a coisa julgada material anteriormente constituída" (Evento 98, dos autos do mandamus mencionado).
Ao julgar, sob a sistemática da repercussão geral, o RE nº 949.297/CE (Temas 881 e 885), tratando dos limites da coisa julgada formada nas relações tributárias de trato sucessivo, o C. STF definiu que:
"Tese: 1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo".
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO (CSLL). OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. HIPÓTESES DE CESSAÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA DIANTE DE DECISÃO SUPERVENIENTE DO STF.
1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, a fim de decidir se e como as decisões desta Corte em sede de controle concentrado fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, nas relações de trato sucessivo, quando a decisão estiver baseada na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo.
2. Em 1992, o contribuinte obteve decisão judicial com trânsito em julgado que o exonerava do pagamento da CSLL. O acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região considerou que a lei instituidora da contribuição (Lei nº 7.869/1988) possuía vício de inconstitucionalidade formal, por se tratar de lei ordinária em matéria que exigiria lei complementar.
3. A questão debatida no presente recurso diz respeito à subsistência ou não da coisa julgada que se formou, diante de pronunciamentos supervenientes deste Supremo Tribunal Federal em sentido diverso.
4. O tema da cessação da eficácia da coisa julgada, embora complexo, já se encontra razoavelmente bem equacionado na doutrina, na legislação e na jurisprudência desta Corte. Nas obrigações de trato sucessivo, a força vinculante da decisão, mesmo que transitada em julgado, somente permanece enquanto se mantiverem inalterados os seus pressupostos fáticos e jurídicos (RE 596.663, Red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, j. em 24.09.2014).
5. As decisões em controle incidental de constitucionalidade, anteriormente à instituição do regime de repercussão geral, não tinham natureza objetiva nem eficácia vinculante. Consequentemente, não possuíam o condão de desconstituir automaticamente a coisa julgada que houvesse se formado, mesmo que em relação jurídica tributária de trato sucessivo.
6. Em 2007, este Supremo Tribunal Federal, em ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente, declarou a constitucionalidade da referida Lei nº 7.869/1988 (ADI 15, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14.06.2007). A partir daí, houve modificação substantiva na situação jurídica subjacente à decisão transitada em julgado, em favor do contribuinte. Tratando-se de relação de trato sucessivo, sujeita-se, prospectivamente, à incidência da nova norma jurídica, produto da decisão desta Corte.
7. Na parte subjetiva desta decisão referente ao caso concreto, verifica-se que a Fazenda Nacional pretendeu cobrar a CSLL relativa a fatos geradores posteriores à decisão deste Tribunal na ADI 15. Como consequência, dá-se provimento ao recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional.
8. Já a tese objetiva que se extrai do presente julgado, para fins de repercussão geral, pode ser assim enunciada: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.
(STF; RE 949297 / CE; RELATOR : MIN. EDSON FACHIN; REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. ROBERTO BARROSO; Data do julgamento: 08/02/2023) (sem grifo no original)
Dessa forma, a coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo deixam de produzir seus efeitos automaticamente no momento em que o C. STF publica decisão em ação direta ou em sede de repercussão geral de sentido contrário ao da decisão transitada em julgado.
6. No caso em análise, o auto de infração refere-se a fatos geradores ocorridos em 2011 e 2012, ou seja, após o julgamento pelo C. STF do Tema 71 de repercussão geral, de modo que houve alteração nos pressupostos jurídicos que fundamentam a cobrança da COFINS em relação ao período em que se formou a coisa julgada.
Assim, ainda que a Lei nº 9.430/1996 e a Lei nº 9.718/1998 já estivessem vigentes no momento antes do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a isenção da impetrante, havia divergência quanto à constitucionalidade da revogação da isenção e, consequentemente, da cobrança de COFINS na forma dos mencionados dispositivos legais.
Desse modo, considerando que se trata de coisa julgada em relação de trato sucessivo, a produção de seus efeitos ocorreu até a alteração substantiva na situação jurídica analisada no mandamus, ou seja, até o julgamento do Tema 71 pelo C. STF, que confirmou a constitucionalidade da revogação da isenção, possibilitando a cobrança do tributo por fatos geradores ocorridos posteriormente.
Conclui-se, portanto, que a coisa julgada decorrente da sentença transitada em julgado no Mandado de Segurança 0027718-71.1998.4.02.5101 não produz efeitos quanto aos fatos geradores cobrados no auto de infração 0710800.2015.00152, lavrado nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06, de modo que merece reparo a r. decisão.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para reformar a decisão e, assim, afastar a determinação de retirada e baixa do Auto de Infração lavrado nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06 do Cadastro de Dívida Ativa e de quaisquer outros cadastros.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002078754v27 e do código CRC 50184c13.
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Data e Hora: 12/11/2024, às 13:36:54