Documento:20002085747

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0000612-88.2008.4.02.5003/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelação criminal interposta por J. L. T. contra a sentença de 19/02/2019 (processo 0000612-88.2008.4.02.5003/ES, evento 467, SENT160), proferida pelo Juiz Federal Vitor Berger Coelho, da 1⁠ª Vara Federal Criminal de Vitória/SJES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para:

“a) CONDENAR a ré J. L. T. à pena privativa de liberdade de 4 anos, 1 mês e 10 dias de detenção e 7, no regime inicial semiaberto, sem direito a substituição ou suspensão, e a pagar R$
16.930,16 de multa, a ser atualizada até a data do pagamento, pela prática do delito previsto no art. 90 c/c 84, §2º da Lei nº 8.666/93 em 18/07/2000;

b) DECLARAR a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 imputado ao réu GILDO GREGÓRIO;

c) ABSOLVER a ré IVONETE TRÉS OLÍVIO quanto ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, na forma do art. 386, V, do CPP;

d) ABSOLVER os réus J. L. T., GILDO GREGÓRIO e IVONETE TRÉS OLÍVIO quanto ao crime do art. 312 do CP, na forma do art. 386, II, do CPP.

(...)”

A denúncia narra que (processo 0000612-88.2008.4.02.5003/ES, evento 29, OUT1):

“Consta do incluso Procedimento Administrativo Informativo, de no. 298/07 (047.07.004539-9), que os denunciados CLAUDIO, HENRY, JOSÉ ADÃO, MIGUEL, VITOR e JOCELINO, durante os anos de 1999 e 2000, livre e conscientemente, agindo em concurso, identidade de propósitos e relevância de condutas, cada um aderindo ao comportamento do outro e concorrendo para um fim comum, passaram a criar empresas irregulares com a finalidade de fraudar licitações em diversos municípios do Estado do Espírito Santo, dando uma aparência de legalidade nas concorrências de que participaram quando em verdade somente um grupo detinha a exclusividade no recebimento de convites para participar das licitações, apresentando propostas já do prévio conhecimento da Comissão de Licitação e em valor muito acima da cotação de mercado das mercadorias licitadas.

Informa o Inquérito Policial em anexo, que durante o ano de 1999 os denunciados CLAUDIO, HENRY, JOSÉ ADÃO, MIGUEL, VITOR e JOCELINO constituíram, dentre outras, as empresas A.C.R. Comércio Atacadista Ltda., Daihatsy Comércio e Representação Ltda. e Comercial Marangoni Ltda. ME com a finalidade de participar de licitações fraudulentas realizadas nesta e em outras Comarcas, sendo que as empresas sequer possuíam sede própria ou movimentavam qualquer espécie de negócios, não possuindo empregados registrados, inscrição estadual ou efetuavam emissão de nota fiscal, figurando apenas como "empresas-fantasmas" para dar um aparente caráter competitivo às licitações de que o referido grupo participava, sendo utilizadas na sua constituição "laranjas" com a finalidade de dar um aparente ar de legalidade em seu funcionamento.

Segundo noticia o procedimento em anexo, na data de 10 de julho de 2000, nesta Comarca, foi publicado o Convite no 039/00, tendo como objeto a aquisição de 1.500 (mil e quinhentos) jogos de carteiras escolares, sendo que somente foram convidadas a participar de tal certame as empresas supra mencionadas, após prévio acerto entre os proprietários e controladores das citadas empresas, os denunciados CLAUDIO, HENRY, JOSÉ ADÃO, MIGUEL, VITOR e JOCELINO, o então Prefeito da Comarca de São Mateus, o ora denunciado RUI BAROMEU, a presidente da Comissão de Licitação, ora denunciada JUCILENE, bem como os denunciados ANTONIO, GILDO, ROOSEVELT e IVONETE atuando como intermediários da empreitada criminosa.

Assim, após o recebimento da Carta-Convite, os denunciados CLAUDIO, HENRY, JOSÉ ADÃO, MIGUEL, VITOR e JOCELINO formularam as propostas fraudulentas, realizando a entrega das citadas propostas em horários alternados de um mesmo dia, com a finalidade de que suspeitas não fossem levantadas.

Após serem entregues as propostas pelas empresas pertencentes ao mesmo grupo societário, e constituídas irregularmente, a Comissão de Licitação, presidida à época pela denunciada JUCILENE, procedeu à abertura dos envelopes das propostas de preços, declarando como vencedora a empresa Comercial Marangoni Ltda. ME, vez que apresentou a proposta mais vantajosa, no valor de R$ 78.750,00 quinhentos) jogos de carteiras escolares que seriam adquiridos, sendo o valor unitário de 52,50 (cinqüenta e dois reais e cinqüenta centavos) muito superior ao valor de mercado dos mencionados jogos de carteiras escolares.

Procedida à adjudicação do objeto da licitação acima descrita, não foi efetivada a entrega da carteiras escolares adquiridas, tendo sido, todavia, efetuado o pagamento do valor de R$ 78.750,00 (setenta e oito mil e setecentos e cinqüenta reais) à empresa vencedora, através da entrega de cheque neste valor pela denunciada IVONETE ao denunciado JOCELINO, que o repartiu entre os denunciados CLAUDIO, HENRY, JOSÉ ADÃO, MIGUEL e VITOR, além de entregar parte do lucro auferido, à titulo de propina, ao denunciado ANTONIO, irmão do denunciado RUI BAROMEU e funcionário da Prefeitura Municipal à época dos fatos.

Registre-se que os denunciados ANTONIO e ROOSEVELT, alternadamente, informavam, seja diretamente à denunciada JUCILENE, à época Presidente da Comissão de Licitação, seja através do denunciado GILDO, quais as empresas que deveriam ser convidadas em cada procedimento licitatório, sendo que esta encaminhava as Cartas-Convite apenas às empresas que lhe haviam sido indicadas.

Segundo informa o procedimento em anexo, a denunciada IVONETE, Secretária de Finanças da Prefeitura Municipal durante a gestão do denunciado RUI BAROMEU, era a responsável pelo pagamento dos produtos adquiridos em valores superfaturados através dos procedimentos licitatórios fraudulentos.

Consta, ainda, que a propina paga pelos denunciados CLAUDIO, HENRY, JOSÉ ADÃO, MIGUEL, VITOR e JOCELINO para participar das licitações fraudulentas na Prefeitura de São Mateus era paga ao denunciado ANTÓNIO, que a repartia com o denunciado RUI BAROMEU, seu irmão, e efetuava o pagamento pela participação dos denunciados JUCILENE, GILDO, IVONETE e ROOSEVELT, este último Secretário de Educação da Prefeitura Municipal durante a gestão do denunciado RUI BAROMEU.

Informa, ainda, o procedimento em anexo, que o denunciado MIGUEL atuava como representante da empresa Comercial Marangoni Ltda. ME, além de ser o "representante da organização criminosa" no Estado do Rio de Janeiro, enquanto o denunciado HENRY era o financiador das propinas pagas às prefeituras.

Consta, ainda, que o denunciado JOSÉ ADÃO era o principal vínculo com a Prefeitura, vez que possuía estreito laço de amizade com o denunciado ANTONIO, sendo o responsável por entregar a propina ao mesmo, enquanto os denunciados CLAUDIO, VITOR e JOCELINO figuravam como proprietários de "empresas-fantasmas" utilizadas como supostas concorrentes nas licitações de que o grupo participava, além de coordenar e gerenciar perante terceiros as referidas empresas, atuando na elaboração e entrega das propostas falsas, bem como durante o curso do procedimento licitatório.

Noticia o presente procedimento que os denunciados CLAUDIO, HENRY, JOSÉ ADÃO, MIGUEL, VITOR e JOCELINO pagavam ao denunciado ANTÔNIO o valor de R$ 2.000 (dois mil reais) por mês pela exclusividade nas licitações, além de participação no lucro auferido, valores estes que eram repartidos entre os demais denunciados.

Soa, também, do Inquérito Policial, que a Prefeitura de São Mateus dispensava a apresentação de procuração em nome dos denunciados CLAUDIO, HENRY, JOSÉ ADÃO, MIGUEL, VITOR e JOCELINO para representar as empresas quando estas se encontravam registradas em nome de "laranjas", facilitando, assim, a consumação do golpe.

Registre-se, igualmente, que além da fraude acima descrita, diversas outras ocorreram no mesmo período na Comarca de São Mateus, através do emprego do mesmo modus operandi, causando grave prejuízo ao erário.

Agindo como agiram, os denunciados se associavam para o fim de fraudar, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo de procedimento licitatório, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do Objeto da licitação.

Ao apresentarem propostas em valores muito superiores ao valor de mercado dos bens objetos da licitação, os denunciados apropriaram-se de valores de que tinha a posse o denunciado RUI BAROMEU e a administração a denunciada IVONETE, funcionários públicos à época, em razão do cargo que ocupavam, estendendo-se aos demais denunciados aquela circunstância pessoal por ser elementar do tipo.

A Autoria e materialidade incontestes, oriundas dos depoimentos colhidos.

Ante o exposto, estando os denunciados RUI CARLOS BAROMEU LOPES, HENRY DELANO WYATT, JOSÉ ADÃO PEREIRA VASCONCELOS, JOCELINO MOISES CAMPISTA, CLÁUDIO AURÉLIO GOMES DA SILVA, MIGUEL MACEDO DE CARVALHO, ANTONIO DE DEUS LOPES, JUCILENE LOPES THOMPSON DA ROCHA, GILDO GREGÓRIO, VITOR SALLO WILKEN JÚNIOR, ROOSEVELT PIMENTA ALVES e IVONETE TRÊS OLÍVIO incursos no art. 90 da Lei n° 8.666/90, art. 288 e art. 312, na forma do 29, do Código Penal, requer o Ministério Público que, após o registro e autuação desta, sejam notificados os funcionários públicos para apresentação de defesa preliminar, nos termos do art. 514 do Código de Processo Penal; recebida a exordial acusatória, que seja instaurada a Instância Penal, com a citação válida dos denunciados para interrogatório e ampla defesa, na forma dos arts. 394/408 do Código de Processo Penal; que sejam notificadas as testemunhas abaixo arroladas para virem depor em juízo, sob as cominações dos arts. 218 e 219, do Código de Processo Penal e que, após o epilogo fas formalidades legais, confirmando-se a culpa strictu sensu dos denunciados, sejam os mesmos CONDENADOS ao efetivo cumprimento das penas aqui capituladas.”

A denúncia foi recebida em 15/10/2009 (processo 0000612-88.2008.4.02.5003/ES, evento 30, OUT2).

Razões de apelação de J. L. T., requerendo, em síntese, a 1) a declaração de nulidade da sentença, ao argumento de que o magistrado admitiu a mutatio libelli após a prescrição do crime inicialmente imputado a ré; impôs pena acima do máximo previsto para o crime; incorreu em bis in idem ao valorar negativamente circunstâncias judiciais que, na verdade, são próprias do tipo penal; desconsiderou as circunstâncias judiciais neutras, deixando de fixar a pena-base no mínimo legal; não se pronunciou quanto ao pedido de reunião dos processos conexos e de reconhecimento da continuidade delitiva; utilizou prova emprestada produzida sem a participação da ré; condenou a ré com base em prova exclusiva do inquérito policial; e deixou de fundamentar e analisar a totalidade das teses defensivas apresentadas nos memoriais; 2) a absolvição por insuficiência de provas da materialidade e autoria, por ausência de dolo e por não constituir sua conduta infração penal; 3) o reconhecimento da excludente de culpabilidade em razão de erro causado por outrem (evento 28, OUT14).

Contrarrazões recursais do MPF, no sentido do desprovimento do recurso (evento 31, OUT17).

O Ministério Público Federal, atuando na condição de custos legis, opinou pelo desprovimento do recurso, reportando-se aos fundamentos lançados nas contrarrazões recursais (evento 35, OUT20).

Os autos foram redistribuídos em 08/01/2024, por remanejamento de acervo (gabinete 05 para o gabinete 26), em razão da Resolução n.º TRF2-RSP-2023/00070 (art. 12), de 30 de novembro de 2023, e Portaria n.º TRF2-PTP-2023/00541, de 14 de dezembro de 2023, mas, diante da possível prevenção em relação ao processo nº 0000614-58.2008.4.02.5003, foram redistribuídos ao gabinete 06 (evento 52, DESPADEC1).

Verificando novamente a possibilidade de prevenção em relação ao processo nº 0007985-50.2006.4.02.5001, proferi despacho determinando a redistribuição dos autos ao gabinete 04 (evento 55, DESPADEC1). O Des. Fed. Flávio Oliveira Lucas, no entanto, não reconheceu a prevenção (evento 58, DESPADEC1) e os autos retornaram a este Gabinete 06 para julgamento.

Reconheço, assim, a prevenção em relação ao processo nº 0000614-58.2008.4.02.5003.

É o relatório.

Ao revisor.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002085747v9 e do código CRC 2acec670.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 08/10/2024, às 16:18:36

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0000612-88.2008.4.02.5003/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por J. L. T. contra a sentença de 19/02/2019 (processo 0000612-88.2008.4.02.5003/ES, evento 467, SENT160), proferida pelo Juiz Federal Vitor Berger Coelho, da 1⁠ª Vara Federal Criminal de Vitória/SJES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para:

b) DECLARAR a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 imputado ao réu GILDO GREGÓRIO;

c) ABSOLVER a ré IVONETE TRÉS OLÍVIO quanto ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, na forma do art. 386, V, do CPP;

d) ABSOLVER os réus J. L. T., GILDO GREGÓRIO e IVONETE TRÉS OLÍVIO quanto ao crime do art. 312 do CP, na forma do art. 386, II, do CPP.

(...)”

A denúncia narra que (processo 0000612-88.2008.4.02.5003/ES, evento 29, OUT1):

A Autoria e materialidade incontestes, oriundas dos depoimentos colhidos.

Dito isso, conheço do recurso porque presentes os seus requisitos e pressupostos recursais.

A defesa arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença, aduzindo que o magistrado admitiu a mutatio libelli após a prescrição do crime originalmente atribuído a ré na denúncia.

A mutatio libelli, desdobramento do princípio da correlação, tem previsão no art. 384 do CPP:

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Segundo Nucci (2020, p. 1106), a mutatio libelli nada mais é do que a "[...] possibilidade de o juiz reconhecer nova definição jurídica ao fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal, não contida expressa ou implicitamente na denúncia ou queixa. Para tanto, deve abrir vista ao Ministério Público para que promova o aditamento da peça acusatória, no prazo de cinco dias, nos casos de ação pública. (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020)"

No tocante à prescrição, estabelece o art. 109 do CP que “a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1⁠º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, (...)”.

Nos termos expostos, tem-se que a classificação atribuída pelo Ministério Público na peça acusatória possui natureza provisória e que o prazo prescricional, antes da sentença penal condenatória, regula-se pela pena máxima in abstrato do crime inicialmente imputado ao réu. Sobrevindo o aditamento da denúncia, com modificação da capitulação jurídica, ou a redefinição dos fatos pelo magistrado na sentença, o prazo prescricional deverá, nesses casos, regula-se com base na pena correspondente à nova tipificação.

No caso em tela, o Ministério Público Federal imputou à ré inicialmente a prática do delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, cuja pena máxima in abstrato é de 4 (quatro) anos, por fato ocorrido em 18/07/00, tendo a denúncia sido recebida em 15/10/09.

Importa destacar que o fato ocorreu antes da vigência da Lei 12.234/2010, a qual alterou a redação do art. 110 do Código Penal, vedando a incidência da prescrição retroativa no período compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia.

Verificado o decurso do prazo prescricional, o Ministério Público Federal requereu a extinção da punibilidade, tendo em vista o lapso temporal entre a data do fato e o recebimento da denúncia, mas, ao apreciar a matéria, o magistrado determinou a abertura de vista ao Ministério Público para que se manifestasse quanto à aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 84, § 2°, da Lei 8.666/93 (processo 0000612-88.2008.4.02.5003/ES, evento 112, DESPADEC190).

Em resposta, o Ministério Público Federal emitiu parecer revendo seu posicionamento inicial, postulando pelo prosseguimento do feito com a nova capitulação jurídica, o que foi acolhido pelo magistrado em decisão proferida no processo 0000612-88.2008.4.02.5003/ES, evento 167, DESPADEC194.

Contudo, como se depreende, o aditamento da denúncia, visando à inclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 84, § 2°, da Lei 8.666/93, somente se deu após a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva in abstrato do delito originalmente imputado à ré, o que se mostra inadmissível.

Com efeito, estando prescrito o crime que fora imputado à ré na denúncia, não caberia ao magistrado determinar a abertura de vista ao Ministério Público para manifestação sobre a causa de aumento de pena, mas, sim, reconhecer, de plano, a extinção da punibilidade pela prescrição.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. ADITAMENTO DA DENÚNCIA QUE REALIZA NOVA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS APÓS VERIFICADA A PRESCRIÇÃO DAS INFRAÇÕES INICIALMENTE ATRIBUÍDAS. RECEBIMENTO DO ADITAMENTO APÓS JÁ DECLARADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ESTATAL COM BASE NOS CRIMES ORIGINALMENTE CAPITULADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Este Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, por diversas vezes, no sentido de que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados, e não de sua capitulação jurídica. Assim, pode o Ministério Público proceder à alteração da classificação dos fatos, por meio de aditamento, antes de sentenciado o feito, oportunizando-se ao acusado o exercício do direito de defesa. Precedentes.

2. O aditamento da denúncia que apenas promove novo enquadramento típico, por não narrar fato criminoso diverso, não constitui causa interruptiva do prazo prescricional.

3. Embora seja provisória a classificação dada pelo Ministério Público na denúncia, a prescrição pela pena em abstrato deve ser averiguada com base na capitulação nela proposta e recebida pelo Magistrado. Se, porém, sobrevier aditamento promovido pelo órgão ministerial, validamente recebido, que altere o enquadramento típico da conduta, ou se o Magistrado, por ocasião da prolação da sentença, promover nova definição jurídica do fato, o prazo prescricional, nessas hipóteses, observará a pena cominada à nova capitulação. Precedente.

4. Na situação dos autos, contudo, o oferecimento do aditamento para imputação de crimes mais graves somente ocorreu após verificada a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Ademais, o seu recebimento válido apenas se deu quando já reconhecida a extinção da punibilidade em relação aos delitos inicialmente atribuídos.

5. Nesse contexto, incabível o prosseguimento da ação penal, porquanto a decisão que reconhece a prescrição possui natureza declaratória, produzindo efeitos ex tunc, isto é, desde a data do prazo extintivo da punibilidade, o que, na hipótese, ocorreu no ano de 2004.

6. Por se tratar de matéria de ordem pública, é prescindível a provocação da parte ou a apreciação pelo órgão jurisdicional a quo para o reconhecimento da prescrição, devendo ser declarada, de ofício, em qualquer fase do processo, a teor do art. 61 do Código de Processo Penal, c.c. o art. 107, inciso IV, do Código Penal.

7. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado e, em relação ao Paciente, a decisão que recebeu o aditamento da denúncia, determinar o trancamento da ação penal contra este instaurada, tendo em vista a extinção da punibilidade estatal pela ocorrência da prescrição. Prejudicada a análise das demais questões arguidas na impetração.

(HC n. 121.743/RN, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 7/2/2011)

HABEAS CORPUS – LESÃO CORPORAL E AMEAÇA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL – PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO PELA PENA EM ABSTRATO – CAPITULAÇÃO DA DENÚNCIA OFERTADA E RECEBIDA – NÃO ADITAMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA PELO ÓRGÃO MINISTERIAL OU PROLAÇÃO DE SENTENÇA TEMPESTIVAMENTE – PREMISSA DO STJ – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA OPERADA – PARECER DA PJG E JULGADO DO TJMT – ORDEM CONCEDIDA.

A prescrição pela pena em abstrato deve ser verificada com base na capitulação da denúncia ofertada e recebida pelo magistrado, haja vista que somente com o “aditamento promovido pelo órgão ministerial, validamente recebido, que altere o enquadramento típico da conduta, ou se o Magistrado, por ocasião da prolação da sentença, promover nova definição jurídica do fato, o prazo prescricional, [...], observará a pena cominada à nova capitulação” (STJ, HC nº 121.743/RN).

“Não havendo erro grosseiro na capitulação ministerial, nem repercussão na definição de competência, não se pode admitir que o magistrado, em prejuízo à ré, atue de modo a alterar os parâmetros da denúncia formulada, o que configura violação à titularidade da ação penal e antecipação do julgamento do mérito do processo.

Dessa forma, salvo melhor juízo, deve ser feita a análise da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato com base na capitulação ofertada pelo Ministério Público na exordial acusatória, cujo órgão, este sim, titular da ação penal, poderia ter aditado a denúncia, nos termos do artigo 569 do CPP, mas não o fez. [...].” (PGJ, Parecer nº 003804-001/2021)

“Se entre o marco do recebimento da denúncia, única causa interruptiva da prescrição, até o presente momento [julgamento], transcorreu o tempo necessário à verificação da causa extintiva da punibilidade [...], torna-se imperativa a declaração da prescrição da pretensão punitiva do Estado.” (TJMT, AP NU 0009497-07.2015.8.11.0042)

(TJ-MT 10044938820218110000 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 20/04/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/04/2021) (grifos nossos)

Cumpre consignar que a denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal limita-se a afirmar que a acusada ocupava a presidência da comissão de licitação, sem, entretanto, especificar se JUCIENE era detentora de cargo em comissão ou função de confiança.

Sobre o ponto, é de rigor mencionar que a presidência da comissão de licitação, por si só, não implica necessariamente no exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

Quanto à comissão de licitação, o art. 51 da lei 8.666/93 dispunha apenas que, "(...) as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação".

Ademais, como decidiu o STF no julgamento do RE n. 1.041.210/SP - Tema 1.010/STF, os cargos em comissão e, nesse ponto, possível compreender também as funções de confiança, destinam-se exclusivamente ao exercício de atividades de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de funções meramente burocráticas, técnicas ou operacionais (STF - RE: 1041210 SP, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/09/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 22/05/2019).

A esse respeito, mutatis mutandis:

I. Ação direta de inconstitucionalidade. Resolução nº 441/2019, com redação dada pela Resolução nº 442/2019, ambas da Câmara Municipal de Guarulhos. Previsão de cargos de provimento em comissão e funções de confiança que, segundo a inicial, seriam incompatíveis com as regras constitucionais.

II. Cargos comissionados. Ressalvado o posto de Assessor Chefe de Gabinete, os demais cargos possuem atribuições operacionais, técnico-burocráticas. Necessidade de provimento dos cargos por concurso público. Precedentes do OE e STF. Afronta à tese de repercussão geral nº 1.010 do STF. Inobservância dos artigos 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.

III. Maioria das funções gratificadas de confiança que não representa burla à regra de ingresso no serviço público mediante concurso. Funções destinadas apenas a servidores ocupantes de cargos efetivos. Inexistência de afronta a mandamentos constitucionais. Posições de chefia subalterna a serem exercidas por servidores efetivos dentro de determinadas unidades administrativas (diretorias, departamentos, divisões, seções), mediante gratificação funcional. Constitucionalidade.

IV. Funções de Pregoeiro Oficial, Membro da Comissão Permanente de Licitações e Contratos e Agente de Serviço de Controle Interno e Auditoria que, contudo, não se enquadram no modelo constitucional. Funções exclusivamente executórios e técnicas. Não configurada posição de chefia subalterna. Infringência ao artigo 115, V, da Constituição Estadual.

V. Pedido julgado parcialmente procedente, assegurada a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores públicos exercentes das funções e ocupantes dos cargos invalidados.

(TJ-SP - ADI: 20604178420208260000 SP 2060417-84.2020.8.26.0000, Relator: Márcio Bartoli, Data de Julgamento: 07/10/2020, Órgão Especial, Data de Publicação: 08/10/2020)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE BIRIGUI – LEI COMPLEMENTAR Nº 115, DE 22 DE ABRIL DE 2020 – CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA – ATIVIDADES BUROCRÁTICAS, TÉCNICAS OU OPERACIONAIS INCOMPATÍVEIS COM DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO – DESNECESSIDADE DE ESPECIAL RELAÇÃO DE FIDÚCIA ENTRE A AUTORIDADE NOMEANTE E O SERVIDOR – OFENSA AO TEMA Nº 1.010 DO STF.

1. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração, este reservado às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 115, II e V, CE).

2. A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; tal criação pressupõe a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado (Tema nº 1.010 do STF).

3. A despeito do uso de palavras-chaves como coordenar, controlar, chefiar, dirigir, supervisionar, assessorar, a análise do descritivo legal deixa claro que as atribuições dos cargos em comissão de Diretor de Execuções Fiscais, Assessor Especial, Diretor de Assuntos Administrativos e Tributários, Diretor de Contencioso Judicial, Diretor de Relações do Trabalho, Diretor de Assistência Jurídica da Saúde, Diretor de Licitações, Diretor de Controle de Tributos, e das funções de confiança de Chefe de Divisão de Fiscalização Tributária e Cadastro, Chefe de Serviço de Cadastro Imobiliário, Chefe de Serviço de Cadastro Mobiliário, Chefe de Serviço de Fiscalização Tributária e Chefe de Serviço de Cobrança e Dívida Ativa, são de natureza técnica, operacional, burocrática, não demandando especial relação de fidúcia entre seus ocupantes e o agente político que os nomeia. Para o exercício dessas atividades técnicas e burocráticas basta a obediência e lealdade às instituições públicas exigidas de todo e qualquer servidor público. (...)

(TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade: 2229381-69.2022.8.26.0000 São Paulo, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 22/03/2023, Órgão Especial, Data de Publicação: 23/03/2023)

Portanto, quando do aditamento da denúncia, a punibilidade de JUCIENE pelo fato criminoso praticado em 18/07/2000 já havia sido extinta, sendo nulos os atos posteriores e a sua ulterior condenação como incursa no crime do art. 90 c/c art. 84, § 2°, da Lei n.° 8.666/93.

Acolho, assim, a preliminar de nulidade da sentença em razão da prescrição da pretensão executória, restando prejudicadas as demais alegações recursais.

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso para, acolhendo a preliminar suscitada, anular a sentença e declarar extinta a punibilidade do crime do art. 90 da Lei n.° 8.666/93 imputado à ré, em face do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base na pena máxima em abstrato, à luz dos arts. 107, IV e 109, IV, e art. 110 em sua redação original, todos do CP, restando prejudicadas as demais alegações recursais.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002085748v11 e do código CRC 9c91dfc3.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0000612-88.2008.4.02.5003/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. ADITAMENTO DA DENÚNCIA APÓS A PRESCRIÇÃO DO CRIME INICIALMENTE ATRIBUÍDO NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA NULA. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela ré contra a sentença que a condenou à pena de 4 anos, 1 mês e 10 dias de detenção, pela prática do delito previsto no art. 90 c/c art. 84, §2º, da Lei nº 8.666/93.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a sentença deve ser anulada; (ii) verificar se a ré deve ser absolvida por insuficiência de provas, por ausência de dolo ou por não constituir a conduta infração penal; (iii) aferir se deve ser reconhecida a excludente de culpabilidade em razão de erro causado por outrem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A mutatio libelli consiste na: “[...] possibilidade de o juiz reconhecer nova definição jurídica ao fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal, não contida expressa ou implicitamente na denúncia ou queixa. Para tanto, deve abrir vista ao Ministério Público para que promova o aditamento da peça acusatória, no prazo de cinco dias, nos casos de ação pública.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020)

4. Nos termos do art. 109 do CP, o prazo prescricional, antes de proferida a sentença penal condenatória, regula-se pela pena máxima in abstrato cominada ao crime.

4. O crime de fraude à licitação foi praticado antes da alteração do art. 110 do Código Penal pela Lei 12.234/2010, que vedou a incidência da prescrição retroativa no período compreendido entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia.

5. O aditamento da denúncia para incluir a causa de aumento de pena do art. 84, §2º, da Lei n.º 8.666/93, foi apresentado após a prescrição da pretensão punitiva estatal do crime originalmente imputado à ré na denúncia, o que não se admite.

6. A punibilidade da ré pelo fato criminoso já havia sido extinta antes do aditamento da denúncia, sendo nulos os atos posteriores e a sua ulterior condenação como incursa no crime do art. 90 c/c art. 84, § 2°, da Lei n.° 8.666/93.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso provido. Sentença anulada. Extinta a punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Tese de julgamento:

1. O prazo prescricional, antes de proferida a sentença penal condenatória, regula-se pela pena máxima in abstrato cominada ao crime.

2. É inadmissível o aditamento da denúncia para incluir causa de aumento de pena após a consumação da prescrição da pretensão punitiva do crime inicialmente imputado ao réu na denúncia.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso para, acolhendo a preliminar suscitada, anular a sentença e declarar extinta a punibilidade do crime do art. 90 da Lei n.° 8.666/93 imputado à ré, em face do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base na pena máxima em abstrato, à luz dos arts. 107, IV e 109, IV, e art. 110 em sua redação original, todos do CP, restando prejudicadas as demais alegações recursais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002085749v4 e do código CRC f20a29b8.

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