Agravo de Instrumento Nº 5010359-86.2024.4.02.0000/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte AUTORA da ação relativa ao processo nº 5001045-36.2024.4.02.5006, face à seguinte decisão do Juízo:
A parte Autora requer a produção de prova pericial in loco, o envio de ofício às empresas empregadoras para trazer aos autos os laudos técnicos que embasaram os PPPs, bem como audiência para oitiva de testemunhas.
1) PROVA PERICIAL E EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS
O requerimento de prova pericial somente poderia ser acolhido caso demonstrada a sua indispensabilidade no caso concreto, sobretudo nas hipóteses de absoluta impossibilidade de produção de prova documental mediante PPP’s e/ou LTCAT’s.
Acrescento que, em casos de erro substancial no PPP ou LTCAT ou de recusa do ex-empregador ao fornecimento de tais documentos, cabe ao segurado ajuizar ação em face do ex-empregador perante a Justiça do Trabalho, a qual detém competência absoluta e privativa para conhecer de ações decorrentes da relação de trabalho, nos termos do art. 114 da CFB/88, de modo que, na presente lide, ajuizada exclusivamente em face do INSS, tratando de concessão de benefício previdenciário, revela-se incabível a ampliação da dilação probatória a tal ponto. A propósito, confiram-se:
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. FORNECIMENTO, PELO EMPREGADOR, DO DENOMINADO "PPP - PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO" INSTITUÍDO PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA/INSS/DC Nº 078. Por força do art. 114, caput e inciso I, da Constituição da República, em consonância com o art. 58, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é competente esta Justiça Especializada para julgar pedido de emissão de "PPP - PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO", instituído pela Instrução Normativa/INSS/DC nº 078, para instruir requerimento de aposentadoria especial perante o INSS, uma vez que se trata de obrigação de fazer do empregador, que tem sua origem no contrato de trabalho. Fica mantida a r. sentença, quanto ao ponto.(TRT-15 - ED: 10490 SP 010490/2010, Relator: OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI, Data de Publicação: 05/03/2010)
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RETIFICAÇÃO DO PPP (PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A retificação do PPP pelo ex-empregador amparada na alegação de labor em condições insalubres é questão de ordem eminentemente trabalhista, cuja competência se insere no art. 114, I, da CF. Recurso ordinário do reclamante a que se dá provimento para determinar o retorno dos autos à Vara de origem. (TRT 17ª Região - RO 00016794020175170002, Relator MARCELLO MANCILHA, Data de Publicação: 03/09/2018) (grifei)
RETIFICAÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PROFISSIONAL (PPP). O pedido de retificação de guia do PPP, ainda que destinado à prova junto a órgão da Previdência Social, relaciona-se a uma obrigação decorrente do contrato de trabalho, logo, está abrangido pela competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, I, da CF. (TRT 17ª Região - RO 00010989120185170001, Relator MÁRIO RIBEIRO CANTARINO NETO, Data de Publicação: 03/07/2019) (grifei)
Desse modo, somente no bojo de eventual reclamação trabalhista voltada ao fornecimento ou retificação de PPP’s ou LTCAT’s, revela-se, em tese, pertinente e cabível a produção de perícia judicial no ambiente laboral.
Ademais, a parte autora também requereu a expedição de ofício às empresas CLARO S.A E GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A para que apresentem o laudo técnico ou complementarem o PPP.
Contudo, considerando seu ônus probatório, cabe ao Autor requerer esses documentos administrativamente. Havendo recusa ou omissão das empresas, o demandante poderá ajuizar ação em face destas perante a Justiça do Trabalho, que detém competência absoluta para apreciar tal lide, não cabendo a este Juízo dirimir a controvérsia existente entre o empregado e o empregador.
Nesse sentido, indefiro os requerimentos de perícia in loco e de expedição de ofício às empresas.
Diz que "em relação as empresas abertas, o Agravante comprovou nos autos que enviou os requerimentos formalizados para o fornecimento do PPP, porém não obteve êxito, conforme documentos anexados ao EVENTO 01".
Afirma que "com a juntada de comprovante dos requerimentos para as empresas abertas, o Agravante requereu a realização da prova pericial in loco, por meio da petição EVENTO 01, amplamente aceita nos Tribunais especializados". Cita jurisprudência.
Sustenta que "indeferir o direito Constitucional à prova, é afastar o direito de acesso à justiça e mais, é exigir do trabalhador, parte hipossuficiente no processo, algo que não é de sua total responsabilidade, vez que cabe à empresa – e ao INSS fiscalizar, o fornecimento de documentos, tais como PPP, Laudo Pericial entre outros, bem como, seu perfeito preenchimento. Ainda, vale destacar que a doutrina brasileira importou do direito europeu o princípio da cooperação (ou da colaboração), incluso no art. 6º do NCPC, segundo o qual o processo é o produto da atividade cooperativa triangular (entre o juiz e as partes)".
Argumenta pelo cabimento do recurso de agravo de instrumento, citando a tese do Tema 988 do Superior Tribunal de Justiça.
Defende que "sempre que o patrimônio jurídico ou moral de alguém puder ser afetado por uma decisão judicial deve a ele ser proporcionada a possibilidade de exercitar a ampla defesa, que só tem sentido em sua amplitude se for produzida previamente à decisão definitiva, para que possa ser conhecida e efetivamente considerada pela autoridade competente para decidir. Inquestionável, também, que o agravante pode dispor de todos os meios admissíveis em direito Assim, deve ser deferida realização da prova pericial requerida, sob pena de afronta aos dispositivos legais supramencionados, ensejando em cerceamento de defesa e afronta ao devido processo legal". Cita jurisprudência.
Acrescenta que "Quanto à realização de Prova Pericial por similaridade, esta modalidade é completamente aceita pelos Tribunais Brasileiros, isto porque o autor não pode sofrer prejuízos pela impossibilidade da realização de prova pericial". Cita jurisprudência.
Pede a concessão de efeito suspensivo, bem como "determinando-se a realização de Audiência de Instrução, para realização da prova pericial direta, ambas para a comprovação do tempo especial nos períodos laborados para as empresas baixadas conforme determina o art. 1.019, I do CPC".
Em decisão monocrática deferi parcialmente o efeito suspensivo ativo (Evento2,DESPADEC1).
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar no mérito (evento11-PARECER1).
É o relatório. Passa-se ao voto.
VOTO
Tendo em vista a ausência de qualquer manifestação das partes após exarada a decisão em que acolhi parcialmente o pedido de efeito suspensivo ativo (Evento2,DESPADEC1), a mesma deve integrar a presente fundamentação, na forma abaixo reproduzida:
"Dispõe o art. 1.015 do Código de Processo Civil:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
Por sua vez o Superior Tribunal de Justiça publicou a Tese relativa ao Tema 988, que tem a seguinte dicção:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
Como visto, o referido artigo do CPC não prevê a interposição de agravo de instrumento face à decisão de indeferimento de realização de prova pericial em ação cuja pretensão é o reconhecimento de tempo especial.
Entendo, porém, que hipótese comporta julgamento por essa via recursal, tendo em vista relevância do tema e, ainda, ao fato de que a celeridade no procedimento (garantia constitucional) ficará seriamente comprometida se a parte puder utilizar esse argumento somente em sede de apelação e, havendo concordância, ao menos em parte, pelo órgão recursal, o processo retornar à primeira instância, já que sobre essa questão não há consenso jurisprudencial.
Por outro aspecto, a "inutilidade" do julgamento em segunda instância decorreria desse atraso, e mais, pois, dependendo do julgamento de eventual recurso de apelação, um resultado negativo poderia acarretar para sempre a impossibilidade de reexame dessa questão em processos posteriores.
Entendo, portanto, cabível o recurso de agravo de instrumento interposto para o caso apresentado pelo agravante, nos termos da tese do Tema 988 do Superior Tribunal de Justiça.
Pois bem.
Na ação proposta em 29/2/2024, relativa ao processo nº 5001045-36.2024.4.02.5006, o pedido principal é de condenação do INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição com conversão de tempo especial em comum.
No que respeita aos períodos que pretende ver reconhecidos como especiais, são dois, conforme especificado na petição inicial, conforme o seguinte quadro:
No caso da empresa ativa - CLARO S/A - o quadro acima diz que a documentação técnica não foi fornecida pela ex-empregadora, aliás, empregadora, pois conforme consta do sistema CNIS, o vínculo ainda permanece. Veja-se:
No processo administrativo não houve a juntada de nenhum documento técnico (evento 1, PROCADM8).
Visto isso, leiam-se os termos da Lei nº 8.213/91:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
Como se vê, a obrigação de emitir o laudo é do empregador e não do INSS.
Por isso não há cerceamento de defesa fundado na recusa do Juízo em deferir a produção de prova pericial, pois a demonstração da especialidade para fins previdenciários deve ser feita por meio do Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido pela empresa, que deve sempre ser elaborado com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho e na forma prevista nas regras lidas acima.
Assim, estando a empresa em atividade e ainda se mantendo o vínculo empregatício, como é a situação do caso concreto, eventual incorreção ou omissão no PPP, ou sua ausência, ou inexistência de Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT), devem ser sanadas por meio de reclamação trabalhista, sendo a Justiça Federal incompetente para apreciar esta pretensão.
A causa de pedir nesta ação não deixa dúvida quanto à incompetência da Justiça Federal.
Nesse sentido, vejam-se as seguintes regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):
Art.195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
§ 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.
§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.
§ 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia.
Trata-se, portanto, de relação eminentemente trabalhista, cujo conflito é sempre oriundo da relação empregador/empregado, já que, repita-se, é obrigação do empregador a elaboração do referido laudo, ou sua retificação, sendo até facultada à empregadora, e também ao sindicato da classe, como se vê na regra acima transcrita da CLT, solicitar ao Ministério do Trabalho a realização do exame pericial.
Ora, essa relação, trabalhista por natureza, atrai a competência da Justiça Especializada conforme definida na Constituição da República:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
...
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
Não há como negar que essa alegação de má vontade do empregador em fornecer documento que o autor entende cabível, que afinal são de sua responsabilidade, não seja, ao menos, uma "controvérsia decorrente da relação de trabalho".
Já seria, a meu ver, um exagero não enquadrar o caso concreto à hipótese prevista no inciso I do art. 114 da Carta Magna; agora, deixar de amoldá-lo à hipótese prevista no inciso IX não teria razão de ser face à sua abrangência.
O Supremo Tribunal Federal editou súmula a respeito da competência da Justiça do Trabalho para julgar causas relativas ao descumprimento de normas de segurança, higiene e saúde dos trabalhadores:
Súmula 736
COMPETE À JUSTIÇA DO TRABALHO JULGAR AS AÇÕES QUE TENHAM COMO CAUSA DE PEDIR O DESCUMPRIMENTO DE NORMAS TRABALHISTAS RELATIVAS À SEGURANÇA, HIGIENE E SAÚDE DOS TRABALHADORES.
Se o autor da ação pretende a produção de uma prova pericial para preencher a omissão do empregador em fornecer o documento, ou para retificar o que já foi fornecido, não é por isso que a competência para resolver o litígio trabalhista desloca-se para a Justiça Federal. Se este documento é sempre aquele previsto em lei para a comprovação de tempo especial, e sendo sua elaboração responsabilidade do empregador, a regra constitucional da competência deve prevalecer, tendo em vista que se mantém o vínculo empregatício.
Ou seja, nesse caso a controvérsia não é de natureza previdenciária, pois, como visto, a lei previdenciária prevê qual a documentação válida para que seja reconhecido tempo especial. Não é obrigação do INSS elaborar esse documento, isso cabe ao empregador.
Se o segurado não consegue esse documento, ou documentos, ou sua retificação por omissão do empregador, nasce a controvérsia da relação de trabalho e, portanto, imediatamente tem aplicação a regra constitucional da competência da Justiça Especializada (art. 114, incisos I e IX), que se sobrepõe a qualquer outra que não esteja prevista na Carta Magna.
E não há qualquer exceção à regra constitucional de competência da Justiça do Trabalho para julgar essas causas que decorrem da relação de trabalho, muito menos ofensa ao devido processo legal adotar esse entendimento, pois o Poder Judiciário continuará sendo opção de ajuizamento da demanda, só que perante o órgão jurisdicional competente, conforme a determinação constitucional.
Por fim, não se configura cerceamento de defesa propriamente dito, pois quem se defende no presente processo é o INSS, sendo que o autor não está tolhido no exercício de direito de ação, na medida em que o órgão competente para tornar efetivo esse direito constitucional - nos termos determinados pela própria Constituição da República - é um ramo do Poder Judiciário que é especializado na matéria e onde o segurado vai ter todas as garantias de proteção ao exercício daquele direito fundamental.
Nesse ponto, portanto, não há que conceder o efeito suspensivo requerido.
No entanto, tendo sido comprovado nos autos (evento 1 PROCADM8, página 56) que a autora diligenciou junto à empregadora e esta não respondeu entendo ser necessário que o Juízo oficie à empregadora no sentido de averiguar se realmente o laudo não foi produzido, ou, se o foi, que a empresa os encaminhe para juntada aos autos do processo judicial.
O segundo vínculo está registrado em CTPS (Evento 1, PROCADM8, Página 15), tendo como empregadora a empresa GLOBAL VILLAGE TELECOM (CNPJ 08420926009342), atualmente inativa:
Nesse caso a relação de trabalho deixou de existir, só restando a relação previdenciária, pois embora ainda haja controvérsia decorrente da relação de emprego, esta não existe mais, está extinta pelo desaparecimento da ex-empregadora, razão pela qual não haveria sentido propor uma reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho em face do INSS, que não mantinha relação de trabalho com a pessoa interessada na obtenção do reconhecimento de tempo especial e não reconheceu tempo especial na via administrativa por justificada ausência da prova documental prevista em lei.
Nesses casos a possibilidade de produção da prova por similaridade, conforme requerida no processo principal, é questão já resolvida em julgados do Superior Tribunal de Justiça, como o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp 1370229, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, pub. em 11/3/2014).
Deve a parte autora, porém, demonstrar a possibilidade concreta da realização do exame (perícia por similaridade), por exemplo, em um local onde exista um estabelecimento muito semelhante àquele da ex-empregadora extinta, mormente quanto ao ambiente de trabalho onde a parte autora entende se faça presente o agente físico, químico ou biológico que alegou que existia no local de trabalho anterior, agora inexistente, pois não se pode admitir a designação de um exame pericial para comprovar exposição nociva àqueles agentes sem o ambiente no qual ela ocorreu. Nesse sentido o julgado do STJ no Agint no REsp n.2004.764/SP, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, pub. 13/10/2022.
No presente processo, como visto, a parte pretende a produção da prova por similaridade, justificada a providência conforme a fundamentação acima.
O voto, portanto, é para: 1) determinar ao Juízo que seja expedido ofício à empresa CLARO S/A para o endereço fornecido pelo autor da ação, a fim de que ela informe se houve ou não a elaboração Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), de Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT) para o local no qual o autor trabalhou, Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) ou documento equivalente e, em caso positivo, que os encaminhe ao Juízo para exame; 2) analisar o requerimento de produção de prova por similaridade relativa ao período entre 4/11/2009 a 9/10/2014, devendo a parte autora, neste caso, demonstrar a possibilidade concreta da realização do exame (perícia por similaridade) no sentido de fornecer elementos de fato (locais de realização de perícias em outras empresas) que possibilitem a maior proximidade possível entre o ambiente trabalhado pela parte autora e o do segurado paradigma.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso do autor agravante. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002092352v7 e do código CRC fef9ff1c.
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