Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5007971-16.2024.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por CIRO COSTA CHAGAS e ANDRÉ LUIZ HESPANHOL TAVARES, em favor de MIRELIS YOSELINE DIAS ZERPA, em face de ato praticado pelo MM. Juiz da 3ª Vara Federal Criminal/SJRJ, nos autos da ação penal nº 5105179-28.2021.4.02.5101, relacionada à denominada operação "kryptos", que indeferiu pedido para que a paciente participasse de audiência de instrução e julgamento através de videoconferência (evento 1, MANDADODESP3). 

Esclareceram os impetrantes que ainda em fevereiro do corrente ano fora designada AIJ para o dia 11/06/2024, sendo então autorizado pela Magistrada a quo a participação dos acusados e testemunhas residentes fora da sede do Juízo através de videoconferência mediante comparecimento à sede do foro de suas residências. 

Acrescentaram que embora a paciente tenha manifestado interesse em participar do ato, encontra-se fora do Brasil, detida desde de 24/01/2024, por motivos migratórios, e aguardando deportação sob jurisdição de autoridades norte-americana (PETIÇÃO CRIMINAL Nº 5107149-63.2021.4.02.5101), razão pela qual a defesa técnica solicitou ao Juízo de origem  que fosse possibilitada sua participação por videoconferência, mediante contato com a Jurisdição Norte Americana e fornecendo-se link externo, ou fosse suspenso o ato, até que fosse viável o comparecimento presencial da paciente.

O pedido foi indeferido em 07/06/2024 (evento 1, MANDADODESP3), sendo então realizada a AIJ no dia 11/06/2024, sem a presença da acusada, tendo a defesa técnica comparecido ao ato mas dele se retirado por conta do indeferimento, na forma da ata correspondente (evento 1, TERMOAUD4), sendo então nomeado defensor ad hoc.

Sustentaram os impetrantes que o indeferimento da participação da paciente à AIJ ofende o contraditório e a ampla defesa, estando a apontada autoridade coatora ciente da impossibilidade material da paciente comparecer presencialmente ou dirigir-se a qualquer unidade judicial para implemento técnico de acesso via videoconferência regular.

Asseveraram que na decisão que antecedeu a audiência a i. Magistrada sugeria que a acusada poderia se dirigir a sede de seu foro, para comparecimento por videoconferência, embora ciente da impossibilidade, visto sua detenção nos EUA. Entretanto, já por ocasião da AIJ, a Magistrada renovou o indeferimento apontando que a paciente estaria foragida, status que a defesa técnica sustenta não mais configurado desde sua detenção.

Acrescentaram que o c. STF pacificou entendimento acerca da possibilidade de participação de réu foragido na audiência de instrução e julgamento, pois o fato de o paciente não se apresentar à justiça não implica em renúncia tácita ao direito de participar de qualquer ato processual, ainda que de maneira virtual, inexistindo previsão legal que condicione o exercício do direito de presença ao prévio recolhimento à prisão, citando o julgamento realizado pelo c. STF nos autos dos habeas corpus nº 227.671/RN e 751.644/RJ.

Assim, apontando alegado constrangimento e prejuízo ao exercício de sua autodefesa e ofensas ao contraditório e ao devido processo legal, em razão de não estar a paciente em condições materiais de retornar ao país, visto que sequer é detentora de sua condição de liberdade nos EUA, sustentaram a nulidade da referida AIJ e atos subsequentes.

Pleitearam, em liminar, decretação da nulidade da AIJ realizada em 11/06/2024, com sua redesignação para data na qual a paciente possa comparecer presencial ou virtualmente e, no mérito, a confirmação da liminar.

O writ foi instruído com documentos. 

No evento 2, DESPADEC1, indeferi o pedido liminar.

Informações prestadas no evento 7, OFIC1.

O i. Procurador Regional da República Dr. GINO AUGUSTO DE O. LICCIONE opinou pela denegação da ordem (evento 11, INIC1).

É o relatório. Inclua-se na primeira pauta por videoconferência disponível.

Intime-se como de praxe.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002066512v7 e do código CRC 2eaf45ec.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 10/10/2024, às 18:00:06

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5007971-16.2024.4.02.0000/RJ

VOTO

Inicialmente, friso que, em 29/01/20241, esta Segunda Turma Especializada, de forma unânime, analisando habeas corpus anterior, autuado sob o nº 5013212-05.2023.4.02.0000, impetrado pela defesa da paciente, não reconheceu ilegalidade no indeferimento da participação dela - à época com paradeiro desconhecido e pendendo, desde agosto de 2021, cumprimento de mandado de prisão expedido em seu desfavor (o qual permanece em aberto) - por meio de videoconferência em audiência a ser realizada na modalidade presencial.

Nesse passo, pertinente transcrever os fundamentos exarados no voto condutor de minha lavra proferido naquele julgamento (evento 28, VOTO1):

“Como já pontuei ao analisar o pedido liminar, a regra geral é de que as audiências e sessões sejam realizadas presencialmente (a fim de possibilitar um contato direto entre as testemunhas, réus e julgador), sendo usual que os causídicos dos acusados aleguem cerceamento de defesa quando realizadas, quando não estritamente necessário (motivação suficiente e idônea), em modalidade virtual.

A realização dos referidos atos por videoconferência (realizada em ambientes de unidades judiciárias) e de forma telepresencial (realizadas a partir de ambiente físico externo às unidades judiciárias) foi regulamentada pelo CNJ na Resolução nº 354/2020, não tendo restado comprovado nestes autos quaisquer dos motivos elencados que permitem a realização, excepcional, da audiência telepresencialmente.

O Magistrado a quo facultou que as partes, as quais residam fora da sede do Juízo, participem da audiência de instrução e julgamento por videoconferência, na sede do foro de seu domicílio ou no estabelecimento prisional ao qual estiverem recolhidos, o que significa dizer que a paciente, a princípio, foi autorizada a participar por videoconferência a partir do endereço, em solo brasileiro, que a própria defesa declinou na exordial desta impetração.

A vontade de permanecer se furtando ao cumprimento das ordens do Poder Judiciário não é fundamento suficiente para concretizar a dita situação de excepcionalidade trazida pela mencionada Resolução, podendo, inclusive, trazer percalços e atrasos na realização do ato, o que impacta também no direito dos demais acusados, notadamente no de duração razoável do processo.

Pertinente frisar que a paciente não só vem escamoteando sua real localização (tanto que há ordem de prisão em aberto desde agosto de 2021), como mesmo após ter sua prisão preventiva substituída por cautelares alternativas às descumpriu ostensivamente, o que levou a nova decretação de prisão, cuja legalidade já confirmada por este Tribunal Regional Federal nos autos do HC n. 5012887-64.2022.4.02.0000, fato que corrobora a existência de possível desprezo pelas determinações judiciais (evento 33, VOTO2 e evento 33, ACOR3). Sua condição de foragida também foi examinada e reafirmada nos autos do HC n. 5013805-68.2022.4.02.0000 (evento 36, ACOR3.

A garantia fundamental da ampla defesa se desdobra no direito à defesa técnica, de caráter indisponível, e no direito à autodefesa, nas vertentes do direito de audiência e no direito de presença, ambos disponíveis.

Não há dúvidas de que a possibilidade de participação da paciente (em liberdade ante sua condição de foragida) a dita audiência está garantida, estando lhe sendo dispensado o mesmo tratamento dado aos demais acusados e testemunhas, podendo exercer seu direito de autodefesa, se assim quiser, comparecendo ao ato presencialmente ou na comarca do domicílio que declinou, de maneira que não há neste momento incontornável prejuízo ao exercício das garantias do contraditório e da ampla defesa.

Sobre o tema, destaco arestos recentes do e. STJ:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, I E IV, DO CP, ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 244-B, § 2º, DO ECA. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. AUTODEFESA. DIREITO À AUDIÊNCIA E DE PRESENÇA. DIREITO DISPONÍVEL. PARTICIPAÇÃO EM AUDIÊNCIA PRESENCIAL POR VIDEOCONFERÊNCIA. RÉU FORAGIDO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.

1. A garantia fundamental da ampla defesa se desdobra no direito à defesa técnica, de caráter indisponível, e no direito à autodefesa, nas vertentes do direito de audiência e no direito de presença, ambos disponíveis. Com efeito, o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução, direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ficou demonstrado no caso dos autos (AgRg no HC n. 411.033/PE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2017).

2. Estando o réu solto, cabe ao Estado-acusador, a fim de garantir ao réu o exercício do seu direito, cientificá-lo da prática do ato para que o réu exerça ou não seu direito à autodefesa.

3. O princípio da ampla defesa não possui a extensão pretendida na presente impetração. Todo exercício de direito acarreta em maior ou menor medida ônus por parte do réu. Sendo a audiência presencial, cumpre, ao réu solto e regularmente intimado, comparecer ao ato se quiser exercer o direito à autodefesa.

4. Constitui fundamento suficiente para negar participação telepresencial em audiência marcada presencialmente o fato de o réu estar foragido.

5. Ordem denegada. Liminar cassada.” (Grifei)

(Sexta Turma, HC 809710/MG, Rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 11/09/2023, unânime)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RÉU FORAGIDO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NO FORMATO VIRTUAL. INDEFERIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é uníssona no sentido de não ser possível o reconhecimento de nulidade na não realização de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos, não sendo legítimo que o paciente se aproveite dessa situação para ser interrogado por videoconferência, o que configuraria verdadeiro desprezo pelas determinações judiciais, uma vez que deveria estar preso. Em outras palavras, "a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza" (...)” (Grifei)

(Quinta Turma, AgRg no HC 825382/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 22/09/2023, unânime)

Pertinente pontuar, ainda, que o fornecimento do link pretendido demanda logística mais complexa que se participasse virtualmente através de uma das sedes do Juízo, podendo desencadear eventuais intercorrências na própria audiência (como eventuais tentativas de invasão, o que deve ser considerado ante ações tumultuárias realizadas em outras audiências no bojo da operação “Kryptos”) prejudicando e atrasando a persecução penal, sem que haja motivo que não, em última análise, de que seja assegurada à paciente sua vontade de permanecer se furtando à aplicação da lei penal brasileira.

Por fim, para que não paire qualquer dúvida, há de se diferenciar o presente caso do analisado, nos autos do HC n. 227.671/RN, pela Segunda Turma do e. STF, eis que naquele feito a audiência havia sido marcada para ocorrer por meio virtual (ao contrário, como visto acima, do deste), de modo que se estava impedindo o réu de participar de audiência designada para acontecer por meio telepresencial por estar foragido. Enquanto neste, não se impede a paciente de participar do ato por estar foragida; mas sim, não se reconhece que esta condição lhe confira direito de que participe de audiência presencial de forma telepresencial. São situações bem distintas.

Consta, inclusive, no voto do Relator daquele feito, Exmo. Ministro EDSON FACHIN, que “Sendo a audiência presencial, tem o acusado o direito de comparecer espontaneamente ao ato. Da mesma forma, o comparecimento à audiência virtual deve ser facultado ao acusado, a fim de que possa acompanhar a produção da prova oral e exercer sua autodefesa.”. O que corrobora, em alguma medida com o presente voto, já que a paciente não está impedida de comparecer à audiência presencial.

Além disso, ainda que não fosse possível fazer a referida diferenciação, o mencionado julgado não tem efeito vinculante e meu posicionamento está em consonância com o do STJ e o da Primeira Turma do STF, proferido nos autos do HC n. 223.442. Vejamos:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO, RECEPTAÇÃO, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E PARTICULAR E USO DE DOCUMENTO FALSO. PACIENTES FORAGIDAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

(...) 2. Hipótese de pacientes denunciadas pela suposta prática dos crimes de estelionato, receptação, falsificação de documento público e particular e uso de documento falso (arts. 171, 180, 297 e 298, c/c o art. 304, todos do Código Penal, respectivamente). A prisão preventiva das acusadas foi decretada no ano de 2019, estando o mandado prisional pendente de cumprimento.

3. Nesse contexto, não é possível falar em teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem. No julgamento HC 202.722, Rel. Min. Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “não há campo para o acolhimento do pedido (...) alusivo à concessão de ‘link sigiloso’ para viabilizar a participação do paciente na audiência de instrução e julgamento, com a finalidade de manter-se ignorada a localização do acusado. A esse respeito não há previsão legal”.

4. O indeferimento do pleito defensivo foi adequadamente justificado pelas instâncias de origem, sobretudo pela consideração de que “não há qualquer dificuldade de as rés participarem do ato presencial, exceto pela mera vontade de permanecer foragidas, o que vai de encontro ao que alegam que é a vontade de colaborar com a justiça”. Além disso, “o estado de foragido não garante ao réu o direito a participar do interrogatório de forma virtual”.

5. No julgamento do HC 205.423, Rel. Min. Luiz Fux, esta Corte deixou consignado que “vigoram no ordenamento jurídico brasileiro os princípios da lealdade e boa-fé objetiva, de sorte que não se coaduna com os referidos institutos a intenção da defesa de, sob o pretexto de observância do devido processo legal, subverter o sistema processual por meio de formulação pretensão que não encontra amparo legal”.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(Ag. Reg. No HC no 223.442, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 10/04/2023, unânime)”

 Pontuo que o concluído por esta Corte, em análise destacada acima, quanto ao julgado da Segunda Turma do Pretório Excelso, usado para embasar a tese defensiva naquele e neste feito, restou corroborado pelo teor do voto proferido nos autos do HC nº 233191, em 29/04/2024, pelo Exmo. Ministro EDSON FACHIN (Relator de ambos os processos), no qual constou expressamente que o réu foragido não tem direito a escolher o meio pelo qual a audiência de instrução e julgamento será realizada (presencial ou virtual) ou mesmo a participar de audiência virtual por endereço eletrônico não rastreável. Vejamos:

"HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELA PRESIDÊNCIA DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF NO ATO COATOR. NÃO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RÉU FORAGIDO. DIREITO DE AUTODEFESA. DIREITO DE PRESENÇA. DIREITO DE PARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA GARANTIR AO ACUSADO QUE PARTICIPOU DE AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA O DIREITO DE SER INTERROGADO. 

(...) 3. Embora a plenitude de defesa seja um dos elementos estruturais do processo, o réu foragido não tem direito a escolher o meio pelo qual a audiência de instrução e julgamento será realizada (presencial ou virtual) ou mesmo a participar de audiência virtual por endereço eletrônico não rastreável. Isso porque a circunstância de o réu estar foragido não foi prevista pelo legislador dentre aquelas que permitem ao magistrado realizar, excepcionalmente, audiência por videoconferência (art. 185, §2º, I a IV, do CPP). Além disso, a função limitadora do princípio da boa-fé processual impede o abuso de direito e o gozo de benefício decorrente da própria torpeza. 

4. Por outro lado, não há justo motivo para negar ao réu foragido o direito de se fazer presente e ser ouvido em audiência virtual, previamente designada pelo magistrado. A existência de mandado de prisão pendente de execução não consiste em impedimento legal para a participação do acusado no ato. 

5. A condição do réu foragido não implica renúncia tácita ao direito de presença e participação em audiência virtual, especialmente quando o acesso é previamente requerido pela defesa. (...)"

Realço, ainda, que julgados posteriores demonstram que os Tribunais Superiores têm posicionamento consistente no mesmo sentido do que foi adotado por este Colegiado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. RÉU FORAGIDO QUE POSSUI ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. PEDIDO DE INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA INDEFERIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Não há dúvida de que o acusado tem direito a ser ouvido na instrução criminal (CF, art. 5º, LV; CPP, arts. 185 e 400); entretanto, o exercício desse direito ocorrerá nos termos da legislação processual penal, e não segundo a vontade exclusiva do réu. E, no presente caso, a participação do paciente na audiência de instrução em nenhum momento foi obstada pelo Juízo de origem, apenas lhe foi negado o meio de oitiva escolhido pela defesa (por videoconferência) em decorrência da condição de foragido do réu.

2. Vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção (CPP, art. 565). 3. Paciente devidamente assistido pela sua defesa técnica quando da realização da audiência de instrução ora impugnada, respeitando, assim, o princípio da ampla defesa e do contraditório.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Grifei)

(STF, Primeira Turma, HC 238659 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 17/04/2024, unânime)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PACIENTE FORAGIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. INDEFERIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE RÉU FORAGIDO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OU DA LEALDADE. APROVEITAMENTO DE NULIDADE PELA PARTE QUE LHE DEU CAUSA: IMPOSSIBILIDADE (ART. 565 DO CPP). 

1. Mostra-se válida a prisão preventiva baseada no risco à ordem pública, diante da gravidade concreta do delito, e no risco à aplicação da lei penal, por encontrar-se foragida a paciente.

2. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, inexiste direito subjetivo do réu foragido à participação em audiência virtual, consideradas a ausência de previsão legal e a necessidade de resguardar a boa-fé e a lealdade processuais.

3. O art. 565 do Código de Processo Penal prevê a impossibilidade de aproveitamento, pela parte, de nulidade a que tenha dado causa. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Grifei)

(STF, Segunda Turma, HC 226723 AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe 28/06/2024, unânime)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RÉU FORAGIDO QUE POSSUI ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.ILEGALIDADE. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Como é de conhecimento, o direito de presença é um dos desdobramentos do princípio da plenitude da defesa, na sua vertente da autodefesa, pois permite a participação ativa do réu, dando-lhe a possibilidade de presenciar e participar da instrução criminal e auxiliar seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Entretanto, não se trata de um direito absoluto, sendo legítima a restrição, quando houver fundado motivo.

2. Nessa linha de intelecção, não há previsão legal que autorize a realização de interrogatório por meio da videoconferência nas situações em que há mandado de prisão expedido e não cumprido contra o réu, como no caso dos autos, além de a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte Superior serem refratárias à tese defensiva, pelo seu potencial de fragilizar o dever da boa-fé objetiva nas relações jurídico-processuais (AgRg no RHC n. 188.541/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 4/3/2024).

3. Na hipótese, a pretexto de garantir o exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, busca-se, em verdade, permitir que o réu - cuja prisão preventiva foi decretada em 10/2/2023 e ainda está pendente de cumprimento - permaneça foragido e, ainda assim, participe da audiência de instrução e julgamento, o que viola o princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações jurídico-processuais e traduz violação ao princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Grifei)

(STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 902134/SP, Rel. Min.  REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 23/05/2024, unânime)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INSTRUÇÃO CRIMINAL. RÉU FORAGIDO, PLEITO DE REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO POR MEIO AUDIOVISUAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPREENSÃO DO PRETÓRIO EXCELSO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Sobre o tema, "[a] jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é uníssona no sentido de não ser possível o reconhecimento de nulidade na não realização de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos, não sendo legítimo que o paciente se aproveite dessa situação para ser interrogado por videoconferência, o que configuraria verdadeiro desprezo pelas determinações judiciais, uma vez que deveria estar preso. Em outras palavras, 'a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza'" (AgRg no HC n. 825.382/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 22/9/2023.)

2. Agravo regimental não provido.” (Grifei)

(STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 911661/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 28/06/2024, unânime)

Como esclareci ao analisar o pedido liminar (evento 2, DESPADEC1), a diferença da presente impugnação para aquela já examinada no mencionado writ reside no fato de que agora o paradeiro da paciente é, em tese, conhecido, eis que estaria detida nos Estados Unidos da América por questão migratória, sendo pertinente verificar se tal dado torna ilegal o novo indeferimento, realizado em 07/06/2024 (processo 5105179-28.2021.4.02.5101/RJ, evento 1300, DESPADEC1), de sua participação telepresencial de audiência a ser realizada de forma presencial, bem como se esta deve ser anulada.

Em que pesem as ponderações defensivas, a paciente, segundo se infere da exordial, permaneceria presa nos EUA, desde janeiro de 2024, por não querer deixar aquele país (visto que poderia concordar com a deportação de imediato), no qual nem deveria estar, eis que há ordem de prisão, como tem pleno conhecimento (ante defesa constituída e os inúmeros habeas corpus impetrados a fim de revogá-la2), expedida em seu desfavor.

Desse modo, a paciente poderia, se assim quisesse, ter participado presencialmente ou por videoconferência (comparecendo a sede do Juízo no qual declinou seu endereço de residência no Brasil) da audiência de instrução e julgamento que estava aprazada para 11/06/2024 (a qual foi designada com bastante antecedência3), não tendo a alegação de prisão em outro país - por questão relacionada à irregularidade em seu visto e que só permanece, prima facie, porque se opõe à deportação (sua intenção, ao que parece, é lá continuar indefinidamente) - condão de modificar sua condição de foragida4, nem de alterar a modalidade presencial da audiência (regra) para telepresencial (excepcional). Não é dado ao réu foragido, como ficou bem claro nos julgados colacionados acima, o direito de escolher o meio pelo qual aquele ato de instrução será realizado.

Ao menos no sistema processual que atualmente vigora, ainda é o juiz quem preside e conduz a instrução e não o acusado;

A vontade de permanecer em país estrangeiro se furtando ao cumprimento das ordens do Poder Judiciário brasileiro, certamente, não é fundamento suficiente para concretizar a situação de excepcionalidade trazida pela Resolução nº 354/2020 do CNJ que permitiria a realização do ato de forma telepresencial.

Saliento que mesmo que a paciente não pudesse efetivamente deixar aquele país (o que não restou comprovado nestes autos) e que não estivesse nele se evadindo da aplicação da lei penal brasileira (ou seja, não estivesse foragida), a realização de audiência naquela modalidade citada acima (com o fornecimento de "link" externo) não garantiria sua participação nela ou mesmo seu interrogatório, eis que eles estariam condicionados à autorização e atuação de agentes de outro país sobre os quais o Brasil, naturalmente, não tem ingerência.

Também não há qualquer norma, considerando que suposta prisão no estrangeiro não é para cumprimento de pena, que permita suspender o andamento da ação penal nº 5105179-28.2021.4.02.51015 - o que impacta no curso do prazo prescricional - até que Estado estrangeiro permita e forneça condições (o que ficaria condicionado à sua própria legislação) para que ela possa participar virtualmente de processo penal que responde no Brasil. Não cabe sujeitar a apuração e punição do cometimento de crime em solo nacional, sob jurisdição brasileira, a decisão de outro Estado, sob pena de macular a própria soberania nacional.

A atuação de agentes sob jurisdição estrangeira deve ser reservada a casos absolutamente excepcionais, como cooperação jurídica internacional ou carta rogatória, para citar alguns exemplos. 

Pertinente, destacar excerto do pedido indeferido pela autoridade impetrada (evento 1, OUT2):

"solicita a suspensão da audiência de instrução até que seja possibilitada a participação da acusada ou que seja concatenada sua presença, sugerindo que por videoconferência."

Resta claro, deste modo, que caso reconhecida nesta impetração ilegalidade no dito indeferimento, esta Corte estaria firmando posicionamento no sentido de que o foragido ou aquele que em local incerto tem ordem de prisão não cumprida (status da paciente como já reconhecido em outros habeas corpus6) tem o direito de enquanto continuar no exterior tentando evitar a deportação, ou seja, "lutando" para permanecer fora do alcance da lei penal brasileira7, de que os atos do processo penal sejam realizados de forma virtual e que eles fiquem suspensos, com a prescrição correndo (como se houvesse inação estatal, já que não há norma suspendendo/interrompendo o prazo prescricional), enquanto não lhe for efetivamente garantida a participação neles, o que depende do país estrangeiro que escolheu para permanecer foragido e ocorreu também por escolha sua, que a todo tempo poderia entregar-se. Isto certamente não se compatibiliza com nosso ordenamento pátrio, nem com o exercício regular do direito de defesa.

Como já assentado por nossos Tribunais "a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza", não sendo legítimo que a paciente, mesmo esteja presa no exterior, se aproveite disso - o que só estaria ocorrendo em vista de sua própria vontade de permanecer naquele país no qual está homiziada - para paralisar a persecução penal, condicionando seu prosseguimento a medidas de Estado estrangeiro.

A fim de que não paire dúvidas, tal conclusão, ante seu embasamento, permaneceria a mesma se a prisão fosse para fins de extradição e não de deportação.

Ademais, não foi juntado a esta ação constitucional (que exige prova pré-constituída), nenhum documento que efetivamente comprove que a paciente estava presa à época da mencionada audiência, não sendo suficiente para tanto o juntado às fls. 08/09 do evento 1, OUT2 , que não está traduzido (inobservando o disposto no art. 192 do CPC) e não é conclusivo como salientado no parecer ministerial (evento 11, INIC1). Assim, nem é possível ter certeza que a premissa da tese defensiva, de que não poderia vir ao Brasil por estar presa no exterior, a qual diferencia seu caso do já examinado no habeas corpus já referido, é verdadeira. 

A reforçar que a questão da prisão no exterior e do paradeiro certo não são questões incontroversas (demandando dilação probatória incompatível com esta ação constitucional), o esclarecimento prestado pela autoridade impetrada, colacionado no evento 7, OFIC1, no sentido de que a defesa da paciente não lhe informou o endereço residencial dela no exterior, tampouco o endereço onde se encontraria presa por motivos migratórios em Chicago/EUA.

Dessa maneira, seja porque a prisão no exterior para fins migratórios não eiva de ilegalidade a negativa objurgada (pelos motivos já expostos acima), seja porque nem é possível precisar, nesta estreita via, se ela existia à época do ato instrutório, não vislumbro o constrangimento ilegal alegado.

Ressalto, por fim, que a paciente tem defesa devidamente constituída nos autos originários, a qual tem exercido seu papel de forma dedicada e combativa, como se observa, inclusive, de sua atuação nesta Corte, na qual já impetrou outros oito habeas corpus8 em favor dela.

Quanto à saída de seu causídico em protesto antes do início da audiência de instrução e julgamento, conduta no entender deste Relator, inadequada, visto que discordâncias devem ser consignadas em ata e impugnadas através das vias adequadas, como vêm decidindo o STJ9, não há que se falar em cerceamento de defesa que permita reconhecer, nesta impetração e de ofício, nulidade do ato instrutório, porque nele a paciente restou devidamente representada (foi nomeado advogado ad hoc, como se observa do evento 1, TERMOAUD4), não havendo que se cogitar da demonstração de prejuízo, na forma do art. 536 do CPP.

Ademais, não cabe a defesa técnica arguir nulidade a que deu causa, conforme art. 565 do CPP, ao abandonar a audiência da qual havia sido previamente intimada.

Ante o exposto, voto no sentido de DENEGAR A ORDEM, nos exatos termos do acima fundamentado.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002066529v91 e do código CRC ea1bd43b.

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Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5007971-16.2024.4.02.0000/RJ

EMENTA

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO “KRYPTOS”. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO A SER REALIZADA DE FORMA PRESENCIAL. INDEFERIMENTO DE PARTICIPAÇÃO POR MEIO TELEPRESENCIAL. RÉ FORAGIDA SUPOSTAMENTE PRESA NO EXTERIOR, À ÉPOCA DO ATO INSTRUTÓRIO, POR QUESTÕES MIGRATÓRIAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente foragida, com mandado de prisão em aberto desde agosto de 2021, pedindo a nulidade de audiência de instrução e julgamento realizada na modalidade presencial, ante negativa ao pedido de ela participasse, dela de forma telepresencial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o fato de ré foragida estar detida no exterior por questões migratórias lhe confere o direito a realização da audiência de instrução e julgamento de forma telepresencial; (ii) estabelecer se ausência da defesa constituída na dita audiência, que se retirou antes de seu início, consiste em flagrante ilegalidade apta a ser reconhecida neste feito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que o réu foragido não tem direito a escolher o meio pelo qual participará de audiência de instrução, seja presencial ou virtual, conforme os precedentes do STF e STJ.

4. O pedido de participação telepresencial da paciente, foragida desde 2021, não encontra amparo na legislação pátria, sendo insuficiente para justificar a modificação da modalidade da audiência presencial (a qual é a regra) a alegação de que não poderia participar do ato presencialmente por estar presa, por questões migratórias, no país em que está homiziada. 

5. Mesmo que a paciente estivesse de fato presa no exterior à época da audiência realizada (o que não restou comprovado neste feito através de prova pré-constituída), diante da data em que ela foi marcada e da motivação da prisão (irregularidade migratória), ela poderia ter participado dela presencialmente ou por videoconferência (comparecendo a sede do foro do endereço de residência indicado no Brasil) se esta fosse sua vontade, bastando, em tese, concordar com a deportação.

6. A modificação da modalidade da audiência para virtual não seria sequer suficiente para garantir a participação da paciente, que dependeria de atos das autoridades do país onde, em tese, está presa para deportação. Não cabe sujeitar a apuração e punição do cometimento de crime em solo nacional, sob jurisdição brasileira, a decisão de outro Estado, sob pena de macular a própria soberania nacional. 

7. A ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza, não sendo legítimo que a paciente, mesmo esteja presa no exterior, se aproveite disto - o que só estaria ocorrendo em vista de sua própria vontade de permanecer naquele país no qual está homiziada - para paralisar a persecução penal, condicionando seu prosseguimento a medidas de Estado estrangeiro.

8. A saída da defesa constituída da paciente em protesto antes da audiência não gera nulidade, ante o teor do art. 565 do CPP e de ter sido devidamente representada por advogado ad hoc.

IV. DISPOSITIVO

9. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DENEGAR A ORDEM, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002100263v17 e do código CRC f470b277.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 12/11/2024

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5007971-16.2024.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: CAMILA FERNANDES BICALHO por M. Y. D. Z.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

CLEBER DE SOUZA LOPES

Secretário