Apelação Cível Nº 0005441-40.2016.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto pelo CONSÓRCIO TRACOMAL-MARINS e pelo DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES (DNIT) contra decisão monocrática, proferida pelo Juiz Federal convocado Marcelo da Fonseca Guerreiro (evento 36/TRF2),  que deu provimento à apelação interposta pela autarquia  para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido de anulação da penalidade aplicada ao consórcio nos autos do Processo Administrativo nº 50617.000628/2015-20, invertendo a condenação dos honorários sucumbenciais, fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do art. 85, caput, §§2º e 8º, do CPC, restando prejudicada a apelação do autor.

 No evento 64/TRF2, os embargos de declaração apresentados nos eventos 43 e 48/TRF2 foram recebidos como agravos internos, sendo determinada a complementação das razões recursais, na forma do art. 1.024, §3º, do CPC, o que foi cumprido nos eventos 71 e 73/TRF2. 

Alega o consórcio, em suas razões (evento 43 e 73/TRF2), a nulidade do julgamento monocrático; que não foram adequadamente analisados os fatos relatados e as provas constantes nos autos, o  que violou seu direito de defesa; que o atraso na retomada da obra se deu exclusivamente por culpa do DNIT, que só viabilizou o 3º termo aditivo após 13 meses da ciência do fato impeditivo de continuidade das obras; que não há justificativa técnica para se concluir que 6 meses seriam suficientes para a conclusão das obras, quando o prazo original era de 24 meses, sendo que o contrato tornou-se de inviável continuidade por aproximadamente 13 meses por inércia do DNIT; que o contrato foi prorrogado uma única vez, em módicos 78 dias;  que o projeto de engenharia determinava que as fontes de materiais deveriam ser indicadas pela unidade local do DNIT, que, por sua vez,  indicou um fornecedor que foi desativado, por embargo do governo federal, 12 dias após a assinatura do contrato; que o contrato original tinha uma previsão de prorrogação por até 12 meses, sendo injustificável que o DNIT tenha concedido a prorrogação por apenas 78 dias, principalmente diante dos diversos episódios observados ao longo dos meses de execução do contrato; que com a indicação da nova pedreira e celebrado o 3º aditivo, o tempo de deslocamento foi profundamente majorado, já que o areal originário distava 11km da obra e a nova 85km; que além do tempo decorrido até a assinatura do terceiro aditivo e a distância da nova pedreira, houve mudança no traço do projeto, em razão da substituição de areia por pó de pedra, e que o DNIT tinha ciência de que, por culpa sua, as obras necessitavam de um prazo maior, dentro do limite máximo previsto no contrato.

Já o DNIT alega que não foi observado o disposto no art. 85, §3º, do CPC, que determina a fixação dos honorários com base no valor da causa, sendo a apreciação equitativa restrita para os casos em que este for muito baixo (eventos 48 e 71/TRF2).

Contrarrazões apresentadas nos eventos 77 e 78/TRF2, respectivamente, pugnando pelo desprovimento dos recursos das partes adversas.

É o relatório.

(lgy)

Documento eletrônico assinado por LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002124281v3 e do código CRC fe3f1db8.

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Signatário (a): LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO
Data e Hora: 12/11/2024, às 17:44:33

Apelação Cível Nº 0005441-40.2016.4.02.5001/ES

VOTO

1. O agravo interno apresentado pelo Consórcio Tracomal Marins não deve ser provido, enquanto o agravo interno do DNIT deve ser parcialmente provido.

2. Inicialmente, o Código de Processo Civil, em atenção aos princípios da celeridade e da instrumentalidade, bem como à luz do princípio pas de nullités sans grief, adotou a sistemática de que não se pronunciará a invalidade do ato quando não demonstrado o prejuízo decorrente de seu vício.

É o que decorre do art. 282, §1º, do CPC, sobre o qual assim se manifesta a melhor doutrina:

 “2. Ausência de prejuízo - não decretação da nulidade - parágrafo primeiro. O §1º diz menos do que poderia dizer: na verdade, ausente o prejuízo, a nulidade, seja de que espécie for, não será decretada.” (ALVIM, Teresa Arruda et al. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p. 532 – grifos no original).

De fato, a sistemática adotada pelo CPC de aproveitamento dos atos processuais,  se ausente a demonstração de efetivo prejuízo, é aplicável mesmo às nulidades absolutas. É o caso, a exemplo, da ausência de intervenção obrigatória do Ministério Público, cujo art. 279 do CPC expressamente prevê que a nulidade só pode ser decretada após a intimação do MP, oportunidade na qual o Parquet deve se manifestar sobre a existência ou a inexistência de prejuízo, o que é corroborado pela Corte Superior (Segunda Turma, AgInt no AgInt no AREsp 1200499/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 18/06/2019, e AgInt no REsp n. 1.689.653/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 26/2/2019).

De mais a mais, na presente sessão, o feito está sendo submetido à 8ª Turma Especializada, com a apreciação colegiada das questões postas nos recursos, devendo ser rejeitada a preliminar de nulidade em razão do julgamento monocrático das apelações.  

3. No mais, requer o autor a anulação do ato administrativo que lhe aplicou a penalidade de multa, no valor de R$ 807.566,59, com registro da ocorrência no SICAF, por inexecução parcial do contrato de execução das obras de recuperação, restauração e manutenção na BR 342/ES, nos trechos compreendidos entre o Km 49.60 ao KM81.2 e Km105.9 ao KM 125.9 (CREMA 1ª etapa) (evento 59, PROCADM2, pag 19-20 e evento 20, OUT47, pag 18-23/SJES).

O contrato 17.1.0.00.0855.2012, firmado entre o autor e o DNIT, em 07/12/2012, previa o prazo de 730 (setecentos e trinta) dias consecutivos para a sua execução, contados do recebimento da ordem de serviço, prorrogáveis por 12 (doze) meses, em caráter excepcional, desde que autorizado pela autarquia (evento 68, PROCADM1, pag 23, cláusula sexta/SJES).

 A ordem de serviços foi emitida em dezembro/2012, determinando o início dos trabalhos em 13/12/2012, de modo que, nos termos do contrato originário, a obra deveria ser finalizada até 12/12/2014 (evento 68, PROCADM1, pag 28 e 33/SJES).

Foram firmados quatro aditivos contratuais: o primeiro, em 13/05/2013, de majoração do valor contratual (evento 68, PROCADM2, pag 17/18); o segundo, em 23/09/2013, de adequação de quantitativos e inclusão de preço novo (evento 68, PROCADM3, pag 2-3/SJES); o terceiro, em 08/05/2014, alterando o valor contratual, em decorrência da revisão do projeto (evento 68, PROCADM6, pag 24-26), e o último, em 09/12/2014, prorrogando o prazo de execução por mais 78 dias (evento 68, PROCADM7, fl. 77-79), passando o prazo final de execução dos serviços para 28/02/2015.

Ocorre que, decorrido o referido prazo, chegando o contrato ao seu termo, apenas 26,69% do pactuado foi cumprido, conforme se extrai do “relatório de saldo a executar em medições” (evento 59, PROCADM2, pag 4-11).

4. Feitas essas considerações, a alegação do autor de que o areal apontado pelo DNIT no projeto de engenharia não poderia fornecer os materiais pétreos, por ter sido indeferido o seu requerimento de lavra, conforme publicação de 19/12/2012, nos termos da norma DNIT 031/2006 (evento 67, PROCADM4, pag 52 e evento 68, PROCADM4, pag 105-106/SJES), não serve como escusa para o atraso na obra e, consequente inexecução parcial do contrato, pois o referido apontamento era meramente indicativo, sendo responsabilidade do licitante a avaliação quanto a possibilidade, ou não, de sua utilização como fornecedor.

 Neste sentido, a Instrução Normativa 14/2011, parte integrante do edital de contratação da obra,  no item “Disposições Gerais” (evento 67, PROCADM5, pag 34/SJES), expressamente consignou que “a localização de jazidas, as fontes de materiais e os traços ou projetos de misturas constantes dos projetos de Engenharia para execução das obras são apenas indicativos”, cabendo “exclusivamente ao licitante a responsabilidade pela avaliação da existência, suficiência, qualidade e viabilidade de utilização das jazidas, fontes de materiais e suas misturas, consideradas na proposta da licitante, bem como suas liberações para uso”(g.n.).

Ainda nos termos do referido item da IN 14/2011, “eventual necessidade de acréscimos referente às distâncias de transporte de quaisquer materiais, bem como a alteração de proporções de materiais nas misturas não serão aceitas como justificativas para acréscimos de valor contratual e não desobrigam a contratada de executar os quantitativos de sua proposta”.

Assim, embora o areal originariamente apontado não pudesse fornecer os materiais para a realização das obras, o que ocasionou o pedido de sua substituição por uma pedreira, e, por consequência, a revisão (alteração do traço) do projeto, devido à necessidade de substituição da areia por pó de pedra nos serviços de “lama asfáltica grossa” e “micro revestimento”, o fato não justifica a inobservância do contrato, como expressamente previsto no edital, considerando que a IN é parte integrante do mesmo.

 5. No que tange à alegada demora da autarquia na aprovação da referida substituição, verifica-se que o autor, de fato, em abril/2013, comunicou ao DNIT que o areal estava com suas atividades paralisadas, sugerindo a utilização de uma outra fornecedora e, em maio/2013, apresentou estudo para adequação do projeto e os novos preços, tendo reiterado o pedido em junho/2013, agosto/2013 e fevereiro/2014 (evento 1, OUT9, pag 1-9, evento 68, PROCADM2, pag 66; evento 68, PROCADM4, pag 95).

 Somente em 19/03/2014 o DNIT elaborou o parecer técnico 01/2014, sugerindo a aprovação da alteração, seguido de solicitação das declarações exigidas pela LRF e de existência de recursos orçamentários, expedidas em 25/03/2014. A minuta do terceiro aditivo contratual foi delineada em 10/04/2014 e, na mesma data, foi solicitado o reforço da garantia contratual, apresentado em 25/04/2014 (evento 68, PROCADM5, pag 66/68, 74-75, 113-114 e evento 68, PROCADM6, pag 2).

Em que pese o incontroverso atraso no cronograma contratual devido à paralisação das atividades do areal e o tempo em que o DNIT levou para analisar a sua substituição e a consequente alteração do projeto, certo é que o novo fornecedor de material de britagem foi aprovado e o 3º aditivo contratual assinado em 08/05/2014 (evento 68, PROCADM6, pag 24-26), tendo o autor, à época, mais seis meses (sem contar a prorrogação estabelecida pelo 4º aditivo) para finalização das obras.

6. A suficiência do referido prazo para realização dos serviços de recuperação e restauração previstos contratualmente foi devidamente justificada no parecer emitido pelo fiscal do DNIT, com base na produtividade dos serviços integrantes do contrato e que ainda não haviam sido executados, como se vê a seguir (evento 20, OUT46, pag 15-16/SJES):

Embora a genérica alegação autoral de que o prazo não seria suficiente, não trouxe  o consórcio qualquer argumento concreto a refutar as informações técnicas do fiscal do contrato, que, como é cediço, detém presunção de veracidade e legalidade.

7. Em verdade, a referida alegação contradiz as próprias afirmações do autor no Processo Administrativo.

Como se vê, o consórcio solicitou a prorrogação do contrato, sem indicar, inicialmente, quantos dias julgava necessário para o término da obra (evento 68, procadm 6, pag 107/108).

O DNIT, então, por ter interesse de que fosse dada continuidade à manutenção da via até a assinatura do novo contrato CREMA para o trecho, propôs a prorrogação por mais 78 dias consecutivos, com renúncia de alteração de preço a título de reajuste (evento 68, PROCADM6, pag 121 e evento 68, PROCADM7, pag 26/SJES), tendo a empresa, por sua vez, solicitado a majoração para 167 dias, sob o único fundamento de que estava para iniciar o período chuvoso (evento 68, PROCADM6, pag 134), o que não foi acatado pelo DNIT.

Interessa registrar que foi o próprio consórcio, em outubro/2014, com pleno conhecimento de todas as intercorrências, que entendeu necessário mais 167 dias, -  apenas 89 a mais do que o proposto pelo DNIT e tão somente em razão do início do período chuvoso –, para finalizar o contrato.

Apesar da justificativa restrita à condição meteorológica, não foi noticiada qualquer adversidade decorrente das chuvas, pelo que se conclui que a prorrogação a maior do que a delineada pelo DNIT, baseada neste único fundamento, realmente não era necessária.

8. De todo modo, o autor firmou o 4º aditivo contratual, compactuando com a constatação de que a obra poderia ser, de fato, concluída até 28/02/2015. A empresa até mesmo apresentou ao DNIT, em dezembro/2014, cronograma em que deixava claro que os serviços seriam concluídos, em sua totalidade, até aquela data Confira-se (evento 68, PROCADM7, pag 90/91):

9. A verificação, pelo fiscal do contrato, de que os serviços estavam sendo prestados regularmente (evento 68, PROCADM6, pag 147; evento 68, PROCADM8, pag 24/SJES) não equivale à constatação de que foram prestados dentro do cronograma. Tanto que o autor chegou a ser indagado, em novembro/2014, sobre o motivo pelo qual o cronograma de execução do contrato estava substancialmente atrasado (evento 68, PROCADM6, pag 153 e evento 68, PROCADM7, pag 90).

Este fato, inclusive, justificou o posicionamento contrário da Procuradoria Federal com a proposta do DNIT, - em função exclusiva do seu interesse na manutenção da via -, quanto à uma nova prorrogação do contrato (evento 68, PROCADM7, pag 97 e evento 68, PROCADM8, pag 8, 24 e 46), consoante se extrai do seguinte trecho do parecer jurídico (evento 68, PROCADM8, pag 49/59):

10. A alegação de que a nova pedreira aprovada pelo DNIT não possuía quantitativo de material necessário às obras também não serve como escusa para o descumprimento parcial do contrato, pois expressamente consignado na IN 14/2011, como já visto, ser responsabilidade do licitante a avaliação quanto à capacidade, ou não, da fornecedora, que foi indicada pelo próprio consórcio, de prover os materiais necessários.

Como bem registrado pela Procuradoria Federal/DNIT (evento 68, PROCADM8, pag 57, item 31), “é risco da contratada obter o material essencial para sua atividade perante o mercado, e a questão de fluxo de fornecimento de materiais constitui problema que é exclusivamente de sua alçada, logo, não é suficiente para justificar prorrogação e mais gastos públicos, e nem tampouco a legislação de regência consigna tal hipótese”.

Ademais, a própria Pedreira Toledo informou que havia fechado, em junho/2013, - isto é, antes da celebração do aditivo contratual em que foi designada como nova fornecedora do autor -, dois outros contratos de fornecimento de materiais para obras do DER/ES, o que consumiu, ao longo daquele ano, quase todo o seu estoque (evento 20, OUT43, pag 25/SJES), o que demonstra ter havido uma superestimação do autor quanto à capacidade da referida pedreira em lhe fornecer os materiais, no prazo necessário.

O fato de a insuficiência de insumos ter sido informada ao DNIT e ser consignada nos diários da obra somente demonstra a observância ao dever de transparência que deve nortear qualquer execução contratual, mas não exime o consórcio do cumprimento das suas obrigações, como visto.

Consigna-se que o contrato em análise visava atender ao interesse público e à necessidade coletiva, de modo que a inexecução dos serviços de recuperação e restauração do segmento rodoviário na BR 342/ES criou óbice à trafegabilidade e pôs em risco os usuários da via, por tornar o segmento suscetível ao aumento do número de acidentes, consoante destacado pelo DNIT (evento 59, PROCADM1, pag 97).

11. As majorações dos valores dos materiais betuminosos também não servem como justificativa para a inexecução parcial do contrato, vez que ocorridas em 23/11/2014 e 24/12/2014, isto é, 23 (vinte e três) meses após o início do contrato e poucos dias antes de seu termo final, - inicialmente definido para dezembro/2014 e prorrogado para fevereiro/2025 -, quando a obra deveria estar finalizada. Como destacado pela autoridade administrativa, “quando os citados aumentos ocorreram, os serviços já deveriam estar concluídos, tendo em vista que o prazo para realização dos serviços previsto inicialmente no contrato foi de 730 dias (24 meses)” (evento 20, OUT47, pag 10/SJES).

12. Também não há qualquer demonstração de que o atraso do DNIT nos pagamentos referentes aos meses de setembro a novembro/2014 (22ª, 23ª e 24ª  medição), quitados em 02/06/2015 (evento 68, PROCADM10, pag 45-46/SJES), tenha, de fato, ocasionado dificuldade do autor em honrar compromissos com fornecedores e que isto tenha sido uma das causas para o atraso na obra.

13. Por sua vez, não se mostra relevante para o deslinde do feito o fato de o DNIT ter, em Processo Administrativo diverso, decidido pela ausência de responsabilidade da construtora no atraso do cumprimento de outro contrato (evento 42, OUT59/SJES), vez que se tratava de obra diversa, com motivos específicos e diferentes para o seu justificado atraso, e que envolvia até mesmo realocação de postes de média tensão e desapropriação de áreas 

Assim, não tendo a construtora concluído as obras de recuperação e restauração dos trechos do Km 49.60 ao KM81.2 e do Km105.9 ao KM 125.9, na na BR 342/ES, até 25/02/2015, configurada a inexecução parcial do contrato.

14. Em que pese o autor alegar, em sua causa de pedir, ausência de razoabilidade na aplicação da penalidade, certo é que não formulou qualquer pedido relacionado ao tema. Ainda que se entenda que pedido estava abarcado no requerimento de “anulação do ato administrativo”, melhor sorte não teria o autor.

A dosimetria da pena é atribuição da autoridade administrativa, sendo defeso ao Judiciário a sua usurpação, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes, cabendo-lhe, por sua vez, o controle de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade.

Na hipótese, a lei que regulava à época as licitações e contratos públicos (Lei 8.666/93), em seu art. 87, II, expressamente elencava a multa dentre as sanções aplicáveis pela inexecução parcial do contrato. 

Já a cláusula décima, item b.2, do contrato firmado entre as partes, assim dispunha (evento 68, PROCADM1, pag 19-20/SJES).

“CLÁUSULA DÉCIMA – DAS SANÇÕES (...)
PARÁGRAFO TERCEIRO – O descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas pela CONTRATADA, sem justificativa aceita pelo DNIT, resguardadas as disposições dos art. 86 a 88 da Lei 8.666/93, acarretará a aplicação das seguintes sanções administrativas:
(...)
b) Multa, nos seguintes valores:
(...)
b.2) de 10% (dez por cento), sobre o valor da parcela da obra ou serviço em atraso, de acordo com o cronograma de Atividades, por período superior ao previsto no item anterior ou de inexecução parcial da obrigação assumida”.

No caso, a multa foi fixada no montante correspondente a 10% do valor dos serviços não executados pelo consórcio, reajustados a partir da data base de março/2012 à março/2014 (evento 20, OUT47, pag 23-29; evento 59, PROCADM2, pag 5-14 e 19-29; evento 59, PROCADM3, pag 82-88/SJES), com cadastro da ocorrência no SICAF, nos termos do art. 7º, IV, “g”, da IN DNIT DG n. 01, de 25/11/2013, inexistindo, assim, qualquer vício de razoabilidade ou proporcionalidade.

 Ante o explanado, impõe-se o desprovimento do agravo interno apresentado pelo Consórcio Tracomal Marins.

16. Passo a apreciar o agravo interno interposto pelo DNIT, no qual se insurge contra o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixado na forma do art. 85, caput, §§2º e 8º, do CPC a título de honorários sucumbenciais devidos pelo consórcio autor.

 O STJ, no Tema Repetitivo 1.076 (REsp 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP), firmou a tese de que “a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados”, somente sendo admitida quando “o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo”.

Ocorre que a matéria foi referenciada no Tema Repetitivo 1.255 do STF, razão pela qual os  recursos extraordinários interpostos nos referidos feitos foram sobrestados no STJ, até o julgamento de mérito da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal.

Note-se, de toda sorte, que o plenário do Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, decidiu pela possibilidade de fixação dos honorários de forma equitativa em hipótese que ensejaria condenação desproporcional do sucumbente. Veja-se 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. AÇÃO SENTENCIADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE. NORMATIVO PROCESSUAL APLICÁVEL PARA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
(...)
2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, afastando-se a incidência do §6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Precedentes: ACO 3039-ED, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 12/3/2020; ACO 2.988-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 11/03/2022.
(...)
5. Embargos de Declaração acolhidos para fixar os honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC.
(STF, ACO 868 AgR-ED, Relator(a) Min. Nunes Marques,, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 07-02-2024)

Direito Processual Civil. Embargos de declaração em ação cível originária. Honorários advocatícios.
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa.
2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito.
3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes.
4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa.
(ACO 2988 ED, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 21/02/2022).

“Terceiro agravo regimental em ação cível originária. Direito tributário. Discussão quanto ao regime de recolhimento do PIS/COFINS devido por sociedade de economia mista abarcada pela imunidade tributária recíproca. Ausência de questão constitucional e de conflito federativo atrativo da competência originária da Corte. Possibilidade de arbitramento de honorários advocatícios (art. 85, §8º, do CPC).
(...)
2. A condenação em honorários mediante a aplicação do percentual legal mínimo (art. 85, § 3º, do CPC) sobre o elevado valor atribuído à presente causa resultaria em quantia desproporcional e injusta, não condizente com a relativa baixa complexidade da demanda, destacando-se, ademais, que figuram como partes sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial, sujeita à imunidade tributária recíproca, e estado-membro. Possibilidade de invocação do art. 85, § 8º, do CPC para se arbitrarem honorários advocatícios por apreciação equitativa. Nessa direção: RE nº 1.334.614/DF-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 20/9/19; ACO nº 3.039/DF-ED, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/3/20; ACO nº 2.304/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/12/17.
3. Agravo regimental não provido. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, § 11, do CPC).”
(ACO 3254 AgR-terceiro, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 02/03/2022).

 Na mesma linha, este Tribunal Regional Federal orienta-se no sentido de que a interpretação do §8º do art. 85 do CPC deve ser estendida às causas de valor elevado, devendo ser aplicado quando se fizer necessária ao alcance dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da isonomia:

“REEXAME DE ACÓRDÃO PARA FINS DE JUÍZO DE CONFORMAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 1.040, II, DO CPC. TEMA REPETITIVO Nº 1.076, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARTIGO 20 DA LINDB. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 85 DO CPC À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.
(...)
2) Analisando os autos, conclui-se que o acórdão supracitado destoa do entendimento firmado pelo Eg. STJ, ao apreciar o Tema 1.076, no qual foram firmadas duas teses: "1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. Afirmando ser obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Admitindo-se o arbitramento de honorários por equidade apenas nas hipóteses em que, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo."
3) Contudo, S.m.j.,  a tese firmada pelo C. STJ cria empecilhos para o ajuizamento de ações, sobretudo para as que possam alcançar valores elevados; de modo que aplicação formal da parametrização prevista pelo art. 85 do Código de Processo Civil se torna um obstáculo ao acesso ao Poder Judiciário, desafiando vários princípios constitucionais, como o do Acesso à Justiça (inciso XXXV, do artigo 5º), o da Isonomia (Inciso I do artigo 5º) e o princípio implícito da proporcionalidade, fulcrado no artigo 5º, inciso LIV, da Carta Magna.
4) Neste eito, impossível desconsiderar que, apesar de referido julgamento, há latente divergência dentro do Superior Tribunal sobre a amplitude da aplicação do art. 85 do Código de Processo Civil; fundamentada em valores constitucionais.
5) Em relação à interpretação da norma processual em tela, comungo do entendimento do Excelentíssimo Procurador-Geral da República Augusto Aras no supracitado parecer proferido na ADC 71, em especial quando aduz que: "(...) Sendo assim, respeita a Constituição a interpretação sistemática e teleológica dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, no sentido de permitir a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa do juiz a fim de evitar a condenação do vencido em valor exorbitante.  Inexiste violação do princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II). Como já dito, a interpretação combatida pelo requerente não foge do campo de incidência da lei. A lei continua a ser aplicada, razão pela qual também não há falar em desrespeito à separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º). A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância."
6) Nesta linha de raciocínio, de que é imprescindível fazer a interpretação do art. 85 do Código de Processo Civil à luz dos preceitos constitucionais, colaciona-se o entendimento, por unanimidade, do Pleno Supremo Tribunal Federal sobre o arbitramento de honorários (STF, ACO 2988 ED / DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, DJ 11/03/2022).
7) Para além da questão da remuneração razoável, e da sucumbência como fator de acesso à Justiça, há que se olhar a questão também pelo prisma dos efeitos sistêmicos. Neste ponto, ressalto, ainda, que a tese firmada destoa do disposto no artigo 20 da LINDB, uma vez que não considerou o impacto que poderá causar no patrimônio, tanto das pessoas jurídicas, quanto das físicas, além de comprometer a execução de políticas públicas, com o pagamento de valores exorbitantes.
8) Juízo de retratação não exercido.”
(TRF2, 6ª TESP, AC/RN Nº 0033008-03.2017.4.02.5101, Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund, juntado em 17/03/2023)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. SENTENÇA COLETIVA. INSS. HONORARIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE.
1. A sentença, em liquidação individual de título formado em ação coletiva, reconheceu a legitimidade passiva do INSS, a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de pagamento e a prescrição da pretensão executória, com condenação dos demandantes a pagar à autarquia R$ 1mil a título de honorários advocatícios.
2. Visto o elevado valor da causa, justifica-se a fixação dos honorários por equidade, na forma do art. 85, § 8º, do CPC/2015. Precedente: TRF2, AI nº 5014557-06.2023.4.02.0000, minha relatoria, 7ª T. Esp., julg. 8.5.2024.
3. Apelação parcialmente provida. Honorários fixados em 1% sobre o valor atualizado da causa.
(TRF2, AC  5060934-92.2022.4.02.5101, Rel. para acórdão JFC Marcella Araújo da Nova Brandão,  julgado em 27/08/2024).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DE SERVIDOR PÚBLICO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DETERMINAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL PARA FIXAÇÃO CONFORME ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC/15. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE.
(...)
4. Ainda que o §8º do art. 85 do CPC/15 contemple de forma expressa apenas a possibilidade de o arbitramento da verba honorária ser feito por equidade nas causas de valor muito baixo ou irrisório, há que ser dada interpretação sistêmica ao atual CPC, considerando a ratio da referida norma para que, diante de valores da causa muito altos, não seja imposta às partes uma condenação excessiva de honorários, observando-se também quanto à fixação das verbas sucumbências a orientação geral de aplicação das normas de que trata o art. 8º, segundo o qual, "ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência".
5. Na mesma perspectiva de interpretação da norma processual à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) manifestou-se em recentes julgados pela possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade também em hipóteses de valor da causa elevado e de baixa complexidade da demanda, a fim de se evitar condenação desproporcional e injusta ao sucumbente. Precedentes: ACO 3254 AgR-terceiro, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053  DIVULG 18-03-2022  PUBLIC 21-03-2022; ACO 2988 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046  DIVULG 10-03-2022  PUBLIC 11-03-2022.
(...)
5. Na hipótese, por ter sido atribuída à causa o valor de R$381.607,18 (trezentos e oitenta e um mil, seiscentos e sete reais e dezoito centavos), é de rigor a fixação da verba honorária nos mesmos moldes já arbitrados por este Colegiado, na sessão de julgamentos de 27 de julho de 2021, na ordem de R$3.000,00 (três mil reais), considerando as peculiaridades do caso concreto, o tempo despendido no processamento do feito e o trabalho dos advogados, e observados os princípios da equidade e razoabilidade. Ressalte-se uma vez mais: o processo veio a ser extinto por inadequação da via eleita, qual seja a via da ação monitória, o que sequer impede seja a pretensão veiculada novamente pelas vias ordinárias onde o autor poderá vir a ter seu direito reconhecido.  A sucumbência tem, pois, um contorno meramente processual.
6. Mantida a fixação dos honorários advocatícios devidos pela parte autor nos patamares anteriores.
(TRF2, 8ª TESP, AC 0100050-45.2012.4.02.5101 Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, julgado em 09/04/2024).

16.  No caso, a utilização do valor atribuído à causa (R$807.566,59, em março/2016) como base de cálculo para fixação dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, do CPC, levaria à condenação em honorários desproporcionais. Já o valor de R$ 10.000,00 (março/2021 - art. 85, §8º, do CPC), fixado na sentença e utilizado na decisão monocrática recorrida, também não condiz com a relativa complexidade da demanda.

 Assim, considerando estar em análise expressivo descumprimento do contrato administrativo de obra pública em rodovia federal, afeto ao interesse público e à segurança viária, com o potencial risco aos seus usuários, bem como a quantidade de documentos constantes nos autos, as diversas intervenções dos advogados e o tempo despendido no processamento do feito, ajuizado no ano de 2016, os honorários devem ser fixados, por apreciação equitativa (art. 85, §§2º e 8º, do CPC), em R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), mais compatível com a complexidade da hipótese e suficiente para remunerar o empenho e o desgaste despendido pelos advogados.

17. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo interno interposto pelo Consócio Tracomal-Marins e dar parcial provimento ao agravo interno interposto pelo DNIT para majorar os honorários advocatícios devidos pelo sucumbente para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), na forma da fundamentação acima.

Documento eletrônico assinado por LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002124282v5 e do código CRC 199eff72.

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Apelação Cível Nº 0005441-40.2016.4.02.5001/ES

EMENTA

ADMINISTRATIVO. OBRA EM RODOVIA PÚBLICA FEDERAL. INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO. RESPONSABILIDADE. PENALIDADE. MULTA. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS.

1. Trata-se de demanda objetivando a anulação do ato administrativo do DNIT que aplicou ao autor a penalidade de multa, no valor de R$ 807.566,59, com registro da ocorrência no SICAF, por inexecução parcial do contrato de execução das obras de recuperação, restauração e manutenção na BR 342/ES.
2. O apontamento de fornecedores no projeto de engenharia que acompanhava o edital de licitação para a execução das obras era meramente indicativo, sendo responsabilidade do licitante a avaliação quanto à possibilidade, ou não, de sua utilização, nos termos da Instrução Normativa DNIT nº 14/2011, parte integrante do edital.
3. Em que pese o incontroverso atraso no cronograma contratual devido à paralisação das atividades do areal apontado no projeto de engenharia e o tempo em que o DNIT levou para analisar a sua substituição, com a consequente alteração do projeto, certo é que o novo fornecedor do material de britagem foi aprovado e o 3º aditivo contratual assinado, em 08/05/2014, tendo o consórcio autor, à época, seis meses (sem contar a prorrogação estabelecida pelo 4º aditivo) para finalização do contrato.
4. A suficiência do referido prazo para a realização das obras pendentes foi devidamente justificada no parecer emitido pelo fiscal do DNIT, com base na produtividade dos serviços/obras do contrato que ainda não haviam sido executados. O autor, por sua vez, não trouxe qualquer argumento concreto a refutar as informações técnicas do fiscal do contrato, que, como é cediço, detém presunção de veracidade e legalidade. Em verdade, a alegação de exiguidade do prazo contradiz as próprias afirmações prestadas pelo consórcio no curso do Processo Administrativo.
5. O autor firmou o 4º aditivo contratual, compactuando com a constatação de que a obra poderia ser concluída até 28/02/2015. O consórcio até mesmo apresentou ao DNIT, em dezembro/2014, cronograma em que deixava claro que os serviços seriam concluídos, em sua totalidade, até aquela data.
6. A verificação, pelo fiscal do contrato, de que os serviços estavam sendo prestados regularmente não equivale à constatação de que foram prestados dentro do cronograma. Tanto que o autor foi indagado, em novembro/2014, sobre o motivo pelo qual o cronograma de execução do contrato estava substancialmente atrasado.
7. A alegação de que a nova pedreira aprovada pelo DNIT não possuía quantitativo de material pétreo necessário às obras não serve como escusa para o descumprimento parcial do contrato, pois expressamente consignado na IN 14/2011 ser responsabilidade do licitante a avaliação quanto à capacidade, ou não, da fornecedora, que foi indicada pelo próprio consórcio, de prover os materiais necessários. “É risco da contratada obter o material essencial para sua atividade perante o mercado, e a questão de fluxo de fornecimento de materiais constitui problema que é exclusivamente de sua alçada, logo, não é suficiente para justificar prorrogação e mais gastos públicos, e nem tampouco a legislação de regência consigna tal hipótese”.
8. As majorações dos valores dos materiais betuminosos não se prestam a justificar o atraso, vez que ocorridas em 23/11/2014 e 24/12/2014, isto é, 23 (vinte e três) meses após o início do contrato e poucos dias antes de seu termo final - inicialmente em dezembro/2014 e prorrogado para fevereiro/2025 -, quando a obra deveria estar finalizada.
9. Não há qualquer demonstração de que o atraso do DNIT nos pagamentos relativos às 22ª, 23ª e 24ª medição, quitados em junho/2015, tenha ocasionado dificuldade do autor em honrar compromissos com fornecedores e que isto tenha contribuído para o atraso na obra.
10. A dosimetria da pena é atribuição da autoridade administrativa, sendo defeso ao Judiciário a sua usurpação, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes, cabendo-lhe, por sua vez, o controle de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade.
11. A multa foi fixada no montante correspondente a 10% do valor dos serviços não executados pelo consórcio, reajustados a partir da data base de março/2012 à março/2014, nos termos da cláusula décima, item b.2, do contrato, com cadastro da ocorrência no SICAF (art. 7º, IV, “g”, da IN DNIT DG n^o 01/2013), inexistindo, assim, qualquer vício de razoabilidade ou proporcionalidade.
12. Em análise pelo STF, no Tema Repetitivo 1.255, a “possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes”. De todo modo, o referido Tribunal, pelo seu plenário, já decidiu, em mais de uma oportunidade, pela possibilidade de fixação dos honorários advocatícios de forma equitativa na hipótese que ensejaria condenação desproporcional do sucumbente. Precedentes: ACO 868 AgR-ED; ACO 2988 ED e ACO 3254 AgR-terceiro. Na mesma linha, este Tribunal Regional Federal/2R: AC/RN Nº 0033008-03.2017.4.02.5101, AC  5060934-92.2022.4.02.5101 e AC 0100050-45.2012.4.02.5101.
13. Considerando estar em análise expressivo descumprimento do contrato administrativo de obra pública em rodovia federal, afeto ao interesse público e à segurança viária, com o potencial risco aos seus usuários, bem como a quantidade de documentos constantes nos autos, as diversas intervenções dos advogados e o tempo de processamento do feito, ajuizado no ano de 2016, os honorários devem ser fixados, por apreciação equitativa (art. 85, §§2º e 8º, do CPC), em R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), compatível com a complexidade da hipótese e suficiente para remunerar o empenho e o desgaste despendido pelos advogados.
14. Agravo interno interposto pelo Consócio Tracomal Marins desprovido. Agravo interno interposto pelo DNIT parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno interposto pelo Consócio Tracomal-Marins e dar parcial provimento ao agravo interno interposto pelo DNIT para majorar os honorários advocatícios devidos pelo sucumbente para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), na forma da fundamentação acima, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002124283v5 e do código CRC e569bf42.

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Signatário (a): LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO
Data e Hora: 12/11/2024, às 17:44:35

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 06/11/2024

Apelação Cível Nº 0005441-40.2016.4.02.5001/ES

INCIDENTE: AGRAVO INTERNO

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PROCURADOR(A): BIANCA MATAL

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: DIEGO VIANNA LANGONE por CONSORCIO TRACOMAL-MARINS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

Votante: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

NILVETE MARIA NOGUEIRA

Secretária