Remessa Necessária Cível Nº 0500038-21.2016.4.02.5005/ES
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária, atribuída a minha relatoria por prevenção, de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal EDUARDO NUNES MARQUES, da 1ª Vara Federal de Colatina/ES, a qual, nos autos da ação cível de improbidade movida pelo MUNICÍPIO DE ALTO RIO NOVO, UNIÃO FEDERAL e MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de A. S. D. O. (SANDRO COGO, OAB-ES 07430), C. D. A. (WASHINGTON HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, OAB-MS 016.881), D. R. V. (ADV.: GUSTAVO MANSO MARQUES, OAB-ES 025.775), E. A. M. (LUIZ GONZAGA AMORIM, OAB-MG 041.717), J. G. D. S. (CICERO QUEDEVEZ GROBERIO, OAB-ES 009.162), M. C. C. F. (ABILIO VILELA DE AMORIM, OAB-ES 022.858) E O. M. C. (CARLA FERNANDA DE PAULA SILVA, OAB-ES 010.409), julga: (i) extinto, sem resolução do mérito, o pedido de suspensão/exclusão do Registro de Inadimplência referente ao Convênio nº 567/2008, no sistema CAUC/SIAFI; (ii) julga extinto, sem resolução do mérito, no que tange aos réus C. D. A., E. A. M., M. C. C. F., O. M. C. e A. S. D. O., devendo estes serem excluídos do polo passivo da ação; (iii) julga improcedentes os demais pedidos.
A referida prevenção decorre da correlação entre o presente reexame e a apelação cível nº 0000222-39.2013.4.02.5005, remetida ao STJ em 22.7.2024, julgado por esta Corte Regional em 16.8.2023, nos termos da ementa transcrita a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 948, INCISO I DO CPC. ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. TAXATIVIDADE DO ROL. ART. 17-C, PARÁGRAFO SEGUNDO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO E RESPONSABILIDADE NO LIMITE DA PARTICIPAÇÃO E DOS BENEFÍOS DIRETOS. VEDAÇÃO À CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE. TEMA 1.199 DO STF. RETROATIVIDADE. ARTS. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. DIRECIONAMENTO DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA. DOLO COMPROVADO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS.
1. Apelação contra sentença que julga procedente o pedido autoral para condenar os demandados pela prática dos atos de improbidade descritos no art.10, caput e incisos VIII, bem como no art. 11, caput, todos da Lei nº 8.429/92, impondo-lhe as seguintes penalidades: (i) ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 209.280,00; (ii) perda da função pública exercida à época dos fatos, caso nela ainda estejam investidos; (iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos, com exceção do Prefeito Municipal, em que a suspensão será de 08 (oito) anos; (iv) pagamento de multa civil no valor de metade do dano, com exceção do Prefeito Municipal, que deve ser multado no dobro do valor do dano; (v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. Cinge-se a controvérsia em definir, inicialmente, se o incidente de inconstitucionalidade deve ser conhecido, bem como se está configurado o ato de improbidade administrativa na modalidade dolosa a impor a condenação aos recorrentes.
2. O órgão ministerial suscita, por meio de questão de ordem, o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 11, caput e do art. 17-C, parágrafo 2º, ambos da Lei nº 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.
3. O art. 948 do CPC disciplina que, uma vez arguido o incidente de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público em sede de controle difuso, o Relator, após ouvir o órgão ministerial e as partes, submeterá a questão à turma acerca do conhecimento do incidente. Por sua vez, o art. 949 do referido diploma processual consigna que, se a arguição for rejeitada, dar-se-á prosseguimento ao processo julgando as demais questões; ou, caso acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0002880-06.2008.4.02.5104, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJF2R 7.3.2023.
4. Sobre a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei o ato normativo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988– CRFB/1988 preconiza a chamada cláusula de reserva de plenário, ao dispor que tal declaração pela inconstitucionalidade somente poderá ocorrer pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou dos membros do respectivo órgão especial. Tal norma constitucional veda, portanto, o exercício do controle de constitucionalidade das leis diretamente pelos órgãos fracionários dos tribunais.
5. Sob esse prisma, o Regimento Interno desta Corte Regional disciplina que as Turmas Especializadas remeterão os feitos de sua competência ao Órgão Especial, em matéria judicial, quando reconhecer a arguição de inconstitucionalidade ou a relevância de matéria constitucional, desde que esta ainda não tenha sido decidida pelo Órgão Especial, ou pelo Supremo Tribunal Federal, já que incumbe ao referido órgão processar e julgar a referida matéria.
6. A Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal – STF dispõe que viola a cláusula de reserva do plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5000053-02.2020.4.02.5108, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 7.12.2021.
7. Por outro lado, o reconhecimento pela constitucionalidade da lei ou ato normativo não enseja a aplicação da clausula de reserva de plenário, razão pela qual não é necessária a remessa do feito ao Órgão Especial em tal hipótese. Outrossim, a declaração de inconstitucionalidade exarada pelo STF em sede de controle difuso também não induz a submissão do feito à cláusula de reserva de plenário. No ponto, entende o STF que se afasta a incidência da reserva de plenário quando o entendimento adotado pelo acórdão recorrido se revela alinhado com a jurisprudência assentada pelo Plenário ou por ambas as Turmas do Tribunal. (STF, ARE 784.441, Rel. Min. LUIS ROBERTO BARROSO, DJE 18.02.2016).
8. Tal entendimento também se aplica quando já existe pronunciamento acerca da inconstitucionalidade pelo Órgão Especial ou Plenário do Tribunal, na forma do parágrafo único do art. 949 do CPC/2015. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0050598-27.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 14.12.2020.
9. Não há decisão do Supremo Tribunal Federal, tampouco do Órgão Especial deste Tribunal acerca da constitucionalidade do art. 11, caput e do parágrafo segundo do art. 17-C da Lei de Improbidade Administrativa.
10. O órgão ministerial sustenta que há inconstitucionalidade do art. 17-C da referida lei, uma vez que a solidariedade deve decorrer da natureza da obrigação, ou seja, dos fatos, não cabendo haver a vedação de seu reconhecimento previamente em lei. Com relação ao art. 11 da LIA o MPF defende que a expressão “qualquer” tornaria o referido dispositivo taxativo, configurando a inconstitucionalidade, em razão da incidência dos princípios da proporcionalidade, proteção insuficiente, e por vedação ao retrocesso.
11. O art. 11 da LIA disciplina, em seu caput, que configura ato de improbidade a ação ou omissão dolosa do agente público que atente contra os princípios da administração pública relativos aos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das condutas descritas em seus incisos. De acordo com entendimento doutrinário, a tipificação legal passou a ter duas modalidades: exaustiva (art. 11) e exemplificativa (arts. 9 e 10). Dessa forma, a violação aos princípios da Administração Pública deve se enquadrar em uma das hipóteses descrita nos incisos do art. 11 da LIA, haja vista que sua tipificação legal se revela exaustiva.
12. O art. 17-C, § 2º, da Lei de Improbidade prevê que, nos casos de litisconsórcio passivo, a condenação ocorrerá no limite da participação e dos benefícios diretos, vedada qualquer solidariedade.
13. Sobre o tema acerca da incidência das disposições trazidas pela Lei nº 14.230/2021, esta Turma Especializada possui precedente no sentido de que, inexistindo qualquer determinação de suspensão de dispositivo ou declaração de inconstitucionalidade da lei objeto da lide, revela-se cabível a aplicação da referida legislação até ulterior manifestação sobre sua constitucionalidade pelo Órgão Especial desta Corte Regional ou pelo Supremo Tribunal Federal, em prestígio ao princípio da presunção de constitucionalidade das normas elaboradas pelo legislador. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0151486-08.2015.4.02.5111, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 4.8.2022.
14. Destaca-se que esta Corte Regional tem aplicado tais dispositivos, em razão da referida presunção de constitucionalidade, sem submeter tais questões ao Órgão Especial deste Tribunal em virtude da incidência do art. 949 do CPC e do Regimento Interno do TRF2 que dispensam tal procedimento quando não for verificada a inconstitucionalidade de tais normas. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5000260-91.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 12.4.2023.
15. Embora não se ignore que a Lei nº 14.230/2021 instituiu parâmetros mais benéficos ao demandado em sede de improbidade administrativa, atribuindo novos ônus à acusação, impõe-se questionar em que medida esse novo contexto normativo esbarraria na violação aos princípios da proporcionalidade, proteção insuficiente e na vedação ao retrocesso.
16. Sob essa conjuntura, seria ônus do órgão ministerial tecer alegação suficiente e demonstração concreta acerca da violação a tais princípios constitucionais, o que não se verifica no caso, uma vez que tal instituição dedicou apenas poucas linhas em seu parecer acerca da suposta inconstitucionalidade, apontando a violação a tais princípios, de forma geral, sem aprofundar nas questões constitucionais que também tutelam os interesses daqueles que figuram como réus em tais demandas. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AI 5003708-09.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, DJF2R 10.5.2023.
17. O direito administrativo sancionador, relacionado aos atos de improbidade, e o âmbito penal possuem considerável ligação e similitude ontológica, eis que ambas as esferas jurídicas se materializam no poder-dever de punir estatal, incidindo penas de caráter pessoal que podem ensejar, inclusive, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos, na forma do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5000260-91.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 12.4.2023).
18. A Lei de Improbidade Administrativa consagrou a sua proximidade com o direito penal ao prevê que a ação de improbidade é repressiva, de caráter sancionador, destinando-se à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas na referida lei, conforme disposto em seu art. 17-D.
19. Dessa forma, partindo-se da premissa de que o direito administrativo sancionador decorre do poder-dever de punir estatal impondo penas de caráter pessoal, tem-se que o poder punitivo do Estado deve ser delimitado nas hipóteses envolvendo improbidade, garantindo-se aos acusados um mínimo de direitos e garantias. Para tanto, faz-se necessário o diálogo entre o direito administrativo sancionador decorrente de atos de improbidade e o direito penal, a face mais agressiva do jus puniendi estatal.
20. O art. 11, caput da 8.429/1992 trata sobre as condenações impostas quando o agente público viola os princípios constitucionais que regem Administração Pública. À luz disso, observa-se que a fixação de um rol exaustivo e taxativo tem como finalidade garantir que o acusado pela prática de um ato de improbidade tenha plena certeza de qual conduta responde, principalmente considerando que os princípios possuem baixa densidade normativa. Portanto, pode-se compreender que incide no referido dispositivo o princípio da taxatividade, o qual tem grande repercussão em matéria penal.
21. O STJ, no voto proferido pelo Ministro João Otávio De Noronha, já se pronunciou que na seara penal “sob o prisma do princípio da taxatividade, como garantia expressa do postulado da legalidade, deve-se entender que, ao ser positivada uma norma penal incriminadora – tal como uma causa de aumento de pena –, deve ela ser clara e precisa com vistas a não permitir discricionariedades, bem como ser de fácil compreensão para os destinatários” (STJ, 3ª Seção, REsp 1888756, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJE 27.6.2022).
22. O art. 17-C, parágrafo segundo, relaciona-se o princípio da responsabilidade pessoal (ou princípio da intranscendência das sanções), o qual veda a aplicação de sanção para além do agente infrator, ou seja, não admite punição por fatos praticados por terceiros. Nesse sentido, “a penalidades e restrições de ordem jurídica não podem superar a dimensão estritamente pessoal do infrator”, conforme já assentou o STJ. Precedente: STJ, 2ª Turma, AREsp 1492605, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJE 7.4.2021.
23. Diante dessas premissas, pode-se inferir que os dispositivos apontados pelo órgão ministerial foram elaborados pelo legislador, objetivando limitar o poder punitivo estatal em razão da natureza das sanções impostas na seara da improbidade administrativa, de modo que não se vislumbra, até ulterior deliberação pela Corte Constitucional, qualquer inconstitucionalidade, sobretudo considerando que tais limitações encontram fundamento no próprio texto constitucional (art. 5º da CRFB/1988), cujo valor axiológico é baseado numa série de direitos fundamentais e garantias constitucionais que deve permear a relação entre o indivíduo e o Estado. Portanto, o incidente de inconstitucionalidade arguido pelo órgão ministerial não deve ser conhecido.
24. A Lei n.º 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei 8.429/92, passou a exigir a presença de dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa, não sendo mais suficiente a demonstração do dolo meramente genérico, fazendo-se necessária a comprovação de dolo específico para a prática do ato ilícito.
25. A referida legislação também trouxe um novo regime prescricional ao dispor, em seu art. 23, que a ação de improbidade prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. O mencionado dispositivo ainda previu a hipótese de ocorrência da prescrição intercorrente, ao determinar que, uma vez interrompida a prescrição, esta começaria a correr pela metade do prazo previsto no caput do referido dispositivo.
26. O referido dispositivo foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do ARE 843.989, afetado como representativo de repercussão geral (Tema 1.199), com vistas a dirimir a controvérsia sobre a retroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, notadamente no que tange à necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo específico) para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA, bem como sobre a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.
27. No julgamento do ARE 843989, o STF, por unanimidade, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação objeto do recurso, e, por maioria, a referida Corte Constitucional acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), tendo sido fixadas as seguintes teses: (i) é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva (dolo) para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992; (ii) a Lei nº 14.230/2021 retroage aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (iii) a norma mais benéfica da Lei nº 14.230/2021, no tocante à revogação da modalidade culposa, não retroage em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco no processo de execução de pena e seus incidentes; (iv) o novo regime prescricional previsto na nº Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Precedente: STF, Tribunal Pleno, ARE 843989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Decisão proferida em 18.8.2022.
28. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado. A prescrição está relacionada à perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. Dessa forma, a prescrição está vinculada à inércia estatal, consequentemente, se o Estado não está inerte, não há que se cogitar na ocorrência de prescrição. Precedente: STF, 1ª Turma, RE 1336415 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 23.9.2021.
29. Não prospera a tese acerca da prescrição da demanda, já que a referida Corte Constitucional consignou expressamente que o novo regime prescricional seria irretroativo, aplicando-se somente as demandas ajuizadas após a publicação da mencionada legislação, o que não ocorreu no caso, já que a demanda foi ajuizada em 27.3.2013, isto é, muito antes da publicação da Lei nº 14.230/2021.
30. Esta Corte Regional, na linha do que decidiu o STF no julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199), já havia definido que a Lei nº 14.230/2021 retroagia no que diz respeito à necessidade de comprovação do elemento doloso para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, de forma que, nesse aspecto, impõe-se analisar se os demandados tiveram a intenção de praticar tais atos de improbidade. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003494-90.2008.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003486-68.2007.4.02.5104, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022.
31. No caso dos autos, o órgão ministerial ajuizou a ação civil pública em face dos recorrentes em razão de supostas irregularidades encontradas na execução dos Convênios nº 0323/2007 e 0567/2008, celebrado entre o Município de Alto Rio Novo/ES e o Ministério do Turismo (MTUR) no objetivo de promover o turismo local, para a realização da 2ª e 3ª Festas do Agricultor, respectivamente. O referido órgão sustenta que as ilegalidades perpetuaram-se durante toda a execução do convênio, mediante a inobservância de formalidades pertinentes à dispensa de licitação e demais normas da Lei Geral de Licitação, tendo sido constatado fracionamento de despesa na contratação de serviços, além de inadequação na escolha da modalidade licitatória e fatores indicativos de conluio entre os participantes para o favorecimento da empresa Robson Rodeios Ltda.
32. A conduta praticada pelos agentes públicos encontra-se prevista no art. 11, inciso IV da Lei nº 8.429/1992, o qual considera típica a conduta daquele que frustra, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, bem como no art. 10 do referido diploma legal.
33. Na hipótese sob exame, a improbidade administrativa decorre da execução dos Convênios nº 0323/2007 e 0567/2008 no âmbito do Município de Alto Rio Novo/ES. O primeiro instrumento contou com o valor total de R$ 56.000,00. Nesse caso, a Prefeitura realizou a licitação com o objetivo de contratar determinada empresa, por meio do Convite nº 47/2007 (Processo nº 02656/2007), tendo sido requerida a abertura de licitação no dia 3.8.2007, com estimação de gastos no montante de R$ 50.580,00. No mesmo dia, providenciou-se: (i) a reserva de dotação orçamentária; (ii) a autorização do chefe do executivo (ex-prefeito), ora demandado para a execução do certame; (iii) a preparação da Carta convite nº 047/2007; (iv) a manifestação preliminar da Procuradoria do Município; (v) a declaração do recebimento do edital pelas três empresas convidadas. Em 10.8.2007, isto é, após apenas sete dias corridos, foi realizada reunião com os membros da CPL e o servidor demandado, ocasião em que a empresa recorrida foi desclassificada, sendo vencedora outra empresa participante, cuja proposta foi em valor exatamente igual aquele estimado dias antes pela presidente da comissão.
34. Com a homologação do resultado, o objeto foi adjudicado para a empresa vencedora no dia 17.8.2007, no mesmo dia da realização do evento. Desse modo, chamou atenção ao órgão ministerial o fato de que o processo licitatório, de natureza complexa e que engloba uma série de atos procedimentais, foi realizado com extrema celeridade, já que em um único dia a licitação passou por diversas etapas em, pelo menos, cinco setores distintos da Prefeitura.
35. No que diz respeito ao Convênio nº 0567/2008, nota-se que o ente federal realizou uma transferência na quantia de R$ 150.000,00 ao Município de Alto Rio Novo/ES, tendo como contrapartida deste o valor de R$ 4.500,00 para a realização da 3ª Festa do Agricultor. O órgão ministerial verificou que em tal instrumento houve o fracionamento de seu objeto, por meio da realização dos seguintes certames: Processo nº 02201/2008 (Convite nº 96/2008), Processo nº 02202/2008 (Convite nº 97/2008), Processo nº 02203/2008 (Dispensa), Processo nº 02205/2008 (Dispensa) e Processo nº 02206/2008 (Dispensa).
36. É possível verificar que, para evitar a modalidade de licitação pela tomada de preços, a comissão de licitação decidiu contratar separadamente os serviços de rodeio, locação de stands, locação de palco, contratação de shows artísticos e transporte, evitando-se a mesma lógica da contratação realizada no ano de 2007, objetivando facilitar o conluio e o favorecimento entre os agentes públicos e a empresa contratada.
37. Registre-se que o fracionamento se revela proibido quando é utilizado com o objetivo de modificar o regime jurídico aplicável à licitação, eis que a obrigatoriedade de licitação e a modalidade legal cabível são ditadas a partir do conjunto de todas as contratações, independente do fracionamento, o que não foi feito no caso em comento. O fracionamento facilitou a materialização dos atos fraudulentos, por meio da utilização do manejo da licitação como instrumento para favorecer empresas já selecionadas pelos agentes. Nesse sentido, destacou o MPF em seu parecer: “Ao garantir que a licitação fosse realizada na modalidade carta-convite, por meio do fracionamento irregular e ilegal das despesas, os Réus possibilitaram a concretização da fraude com o direcionamento na aquisição do objeto dos convênios, chamando para o certame apenas as empresas já previamente estabelecidas pela organização criminosa, burlando o caráter competitivo do procedimento licitatório”.
38. O Convite nº 96/2008 teve como finalidade a contratação do rodeio. Em 2.6.2008, foram tomadas as seguintes providências: foi dado início ao procedimento licitatório; a presidente da comissão de licitação solicitou o parecer orçamentário de gastos, que foi estimado em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); foi dada a autorização pelo prefeito para a licitação e foi confeccionada a carta-convite, mesmo tendo o setor contábil emitido o parecer de que ainda não havia sido assinado o convênio referente à liberação de verba. No dia seguinte, em 3.6.2008, todas as empresas convidadas receberam o edital do certame. Tal instrumento convocatório estabelecia que as propostas fossem protocoladas no dia 06 de junho, violando o disposto na lei de licitações que prevê um intervalo mínimo de cinco dias úteis entre tais eventos.
39. Na mesma dinâmica do convênio anterior, notou-se que a empresa recorrida apresentou quantia semelhante ao fixado pelo setor contábil. Também foi verificado que as demais empresas apresentaram valores muito próximos, sagrando-se vencedora a empresa que apresentou proposta de R$ 79.800,00, competindo com outra pessoa jurídica, com o valor de R$ 79.950,00 (setenta e nove mil novecentos e cinquenta reais), com diferença de apenas R$ 200,00.
40. Por sua vez, no Convite nº 97/2008, resultante de uma parte do fracionamento do objeto total do convênio, tinha como finalidade a locação de palco, iluminação e contratação de shows artísticos e foi movimentado nas mesmas datas do Convite nº 96/2008. Seguindo o mesmo modo de atuação dos agentes e das empresas participantes, as empresas apresentaram novamente valores muito similares e que se aproximavam ao orçado pela Administração, sendo o menor valor apresentado pela empresa vencedora mencionada no inquérito.
41. No bojo do Processo nº 02203/2008, a Prefeitura decidiu dispensar a licitação para a contratação da dupla de cantores, os quais se apresentaram para a 3ª Festa do Agricultor. Após a reunião da comissão de licitação em 11 de junho de 2008, observou-se que os cantores tinham contrato de exclusividade com a empresa vencedora. De forma coincidente, tal declaração só foi assinada no dia 12 de junho de 2008, com firma reconhecida em 13 de junho de 2008, quando já havia ocorrido a adjudicação da dispensa e celebração de contrato com a empresa, apenas dois dias antes. Logo, causa estranheza que a empresa vencedora tenha sido contratada por dispensa de licitação com base em uma exclusividade que foi dada tão somente depois da contratação e especificamente para o show a se realizar no dia seguinte.
42. Além disso, ocorreram mais duas dispensas de licitação em virtude do baixo valor dos contratos. O Processo nº 02205/2008, que tinha por objeto a locação de stands, e o Processo nº 02206/2008, destinado à contratação de um caminhão boiadeiro para transportes diversos. Nessas duas dispensas, a empresa mencionada no inquérito saiu como vencedora, apresentando o menor valor, que se aproximava das suas conhecidas concorrentes.
43. As empresas eram concorrentes apenas formalmente, eis que as certidões emitidas por todas as empresas foram quase sempre extraídas em ocasiões bem próximas e que há nos autos (mais especificamente no Convite nº 97/2008, Processo nº 02202/2008) instrumento particular de procuração do proprietário da empresa recorrida, outorgando poderes gerais e ilimitados a sócia majoritária e administradora da empresa concorrente no mesmo processo licitatório. Conforme assentado pelo órgão ministerial: “É, no mínimo, ambíguo que um empresário tenha outorgado para seu concorrente poderes de agir em seu nome nas licitações das quais participavam”.
44. À luz de tais questões, depreende-se que ocorreram as seguintes condutas: (i) fracionamento indevido; (ii) exiguidade dos prazos, bem como celeridade excessiva e injustificada na realização dos procedimentos; (iii) análise global de preços, pois nenhuma empresa ofertou os valores unitários dos produtos ofertados; (iv) realização de convite com menos de três propostas válidas no Convite nº 47/2007; (v) proximidade dos valores das propostas; (vi) proximidade das datas e horas das certidões das empresas concorrentes.
45. Sobre o dolo específico dos agentes, vale pontuar que, em relação ao ex-prefeito, ficou evidenciado nos autos que este participou da execução dos Convênios nº 0323/2007 e 0567/2008, tendo homologado os procedimentos licitatórios e contratações diretas, com o especial fim de favorecer a empresa vencedora. Na condição de gestor público, cabia ao recorrente ordenar as despesas, acompanhar a aplicação dos recursos públicos federais alocados pelo convênio e fiscalizar o trabalho dos seus subordinados. Ademais, não se trata de pessoa que não tivesse experiência em contratações públicas, eis que o recorrente já estava no 8º ano de experiência como gestor público.
46. Destaca-se que, para além da prova documental e inquéritos acostados ao feito, a prova testemunhal também serve para embasar a conduta dolosa praticada por tal agente (evento 493/1º grau). Isso porque o Secretário Municipal de Saúde afirmou que o referido agente tinha pleno conhecimento de todos os processos licitatórios e de suas ilegalidades, bem como de que o dinheiro recebido por meio do Convênio seria destinado a promover um Rodeio na cidade pela empresa vencedora, tendo atuado, portanto, no sentido de facilitar tais contratações indevidas.
47. No que diz respeito à demandada, na condição de Presidente da Comissão Permanente de Licitação, bem como seu cônjuge, o qual era servidor municipal que não integrava oficialmente o certame, mas assinava procedimento como “membro convidado” nas atas de abertura de envelopes, nota-se que ambos concorreram de maneira relevante para o favorecimento da empresa supracitada.
48. Na hipótese sob exame, mesmo ciente das irregularidades do procedimento de licitação, a recorrente assentou com tais práticas ilegais, com o especial fim de agir consubstanciado na contratação da empresa especificamente determinada pelo grupo de agentes envolvidos na ilicitude. Sublinhe-se que a alegação de que não tinha como notar tais ilicitudes não prospera, eis que seria completamente estranho que a presidente de licitação, bacharel em administração e técnica em contabilidade, não tomasse o cuidado de analisar com precisão os documentos apresentados pelas empresas participantes da licitação ou da dispensa.
49. O dolo dos agentes é reforçado sobremaneira em razão de seu cônjuge ter atuado com intenso objetivo de influenciar o processo licitatório. Embora este não fizesse parte do quadro da comissão, verificou-se que o servidor mantinha amplo diálogo e influência nas negociações e atos licitatórios. Isso porque nos depoimentos ficou provado por todos os membros da comissão de licitação que depuseram no bojo do inquérito civil que este era pessoa ativa na movimentação dos procedimentos de licitação e dispensa.
50. De acordo com uma das integrantes da Comissão de Licitação do Convênio nº 0567/2008, era prática comum que os membros não participassem efetivamente das reuniões, assinando posteriormente a ata, afirmando que, quando não participava efetivamente das reuniões de abertura de dos envelopes, geralmente os demandados levavam a ata para que o depoente assinasse posteriormente. Outro membro da comissão destacou que o servidor demandado era quem apresentava à Comissão de Licitação documentos como edital e contrato administrativo, além de ser o responsável pelo envio das atas de abertura dos envelopes para serem assinadas após a ocorrência da efetiva reunião.
51. O Procurador-Geral do Município à época dos fatos registrou que a presidente exigiu maior celeridade na apreciação dos procedimentos por parte dos responsáveis pela comissão e teve a iniciativa de juntar aos autos do Processo de Dispensa nº 02203/2008 a declaração de exclusividade da dupla de cantores com a empresa vencedora do certame, posteriormente à adjudicação; assim como descreve o seu cônjuge como aquele que efetivamente atuava no certame, resolvendo as coisas.
52. No que concerne a empresa recorrente e seu sócio administrador, ficou evidenciado o papel da empresa e de seu proprietário em dificultar a competitividade de todos os certames que participaram, em benefício de outra empresa, haja vista a configuração de verdadeira relação de parceria entre as empresas concorrentes nos procedimentos licitatórios para a contratação de serviços para a realização das 2ª e 3ª Festa do Agricultor do município de Alto Rio Novo nos anos de 2007 e 2008.
53. O dolo especial ficou caracterizado em razão do conluio, o qual se origina da já narrada proximidade dos valores das propostas apresentadas pelas empresas participantes, e entre estas as estimativas de gastos previstas nos projetos executivos, bem como da coincidência entre as datas e horários da emissão de certidões negativas juntadas aos autos do procedimento licitatório. Ademais, notou-se que foi elaborada procuração outorgada pela empresa recorrida a outra participante da licitação, conferindo poderes para que ela pudesse atuar perante qualquer órgão ou prefeitura no estado do Espírito Santo.
54. Não merece guarida o pedido quanto ao afastamento da penalidade de ressarcimento ao erário, eis que ficou evidenciada que a contratação pública foi realizada em valor previamente ajustado entre as empresas participantes e pelos agentes públicos, com o objetivo de fraudar a licitação, configurando dano ao erário. Além disso, a suposta ausência de pedido expresso nesse sentido não inviabiliza a condenação em tal penalidade, já que o ressarcimento ao erário decorre da própria incidência do art.10, caput e incisos VIII, bem como no art. 11 todos da Lei nº 8.429/92.
55. Por outro lado, a sentença deve ser reformada em parte para afastar a condenação solidária entre os demandados bem como a suspensão dos direitos políticos, ressalvado o caso do ex-prefeito.
56. No caso da condenação solidária, deve cada recorrente responder pelos danos causados na medida de sua responsabilidade. Nesse sentido, considerando que todos os envolvidos tiveram papel fundamental para a empreitada na prática dos atos de improbidade acima relatados, a pena de ressarcimento ao erário na quantia de R$ 209.280,00 deve ser rateada entre todos os envolvidos, a ser devidamente liquidada em sede de cumprimento de sentença.
57. De outra sorte, merece reforma a sentença em relação à pena de suspensão dos direitos políticos, mantendo-se a pena apenas em relação ao ex-prefeito. Sob esse prisma, as penalidades aplicadas ao agente ímprobo devem ser compatíveis, sobretudo, com a gravidade e a reprovabilidade da infração por ele cometida, sendo necessário observar a conduta praticada pelo infrator e a sanção a ser aplicada, à luz do princípio constitucional da razoabilidade e da proporcionalidade.
58. O Superior Tribunal de Justiça – STJ assentou sua jurisprudência no sentido de que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente, conforme previsão expressa, de maneira que é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não. Precedentes: STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 149487/MS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 29.6.2012. Neste TRF2: 5ª Turma Especializada, AC 5048344-88.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 18.6.2021.
59. Sobre o tema em questão, vale fazer uma breve digressão: os direitos políticos constituem a base do regime democrático e podem ser compreendidos a partir de uma perspectiva ampla do direito à participação do processo político, por meio do direito ao sufrágio universal (direito de votar, de participar da vontade estatal e no direito de ser votado) e ao voto periódico, livre, direto, secreto e igual, dentre outras hipóteses.
60. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já proclamava que os homens, como membros de uma coletividade, tinham o direito de participar do exercício do poder político, de forma que os todos os cidadãos poderiam concorrer, pessoalmente ou por meio de mandatários, para a formação das leis, nos termos do art. 6º de tal diploma legal.
61. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, promulgado por meio do Decreto nº 592 de 6 julho de 1992, asseverou, em seu art. 25, que tal direito pode ser compreendido como aquele em que todo cidadão pode participar da condução dos assuntos públicos diretamente ou por meio de seus representantes, de votar e de ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto e, finalmente, o direito de todo cidadão ter acesso, em condições de igualdade, às funções públicas de seu país.
62. A CRFB/1988, em seu art. 1º, parágrafo único, dispõe que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da referida Carta Constitucional. O art. 14 do mesmo diploma elenca que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (i) plebiscito, referendo e iniciativa popular.
63. Diante de sua relevância, a Constituição Federal veda cassação de direitos políticos, permitindo, contudo, em hipóteses excepcionais, a perda ou a suspensão desses direitos. No caso da suspensão dos direitos políticos, cuja natureza é temporária, a referida carta prevê sua ocorrência nas seguintes hipóteses: (i) incapacidade civil absoluta; (ii) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (iii) improbidade administrativa, nos termos do art. 37, parágrafo 4º da Constituição.
64. Em se tratando da prática de atos de improbidade, portanto, o art. 37 da CFRB menciona expressamente que tais atos importarão na suspensão dos seus direitos políticos, dentre outras sanções. A matéria se encontra disciplinada, no âmbito infraconstitucional, pela Lei 8.249/1992, segundo a qual a suspensão dos direitos políticos ocorrerá pelo prazo de três a cinco anos, conforme redação dada pela Lei nº 12.120/2009.
65. A sanção de suspensão dos direitos políticos tem por escopo afastar da vida política do Estado os agentes e terceiros que não se mostram dignos de confiança. A penalidade, portanto, é cominada com o intuito de impedir a participação política de cidadãos que demonstraram sua inidoneidade no trato da coisa pública. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5014970-18.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 7.6.2021.
66. A suspensão de direitos políticos configura uma restrição a direito fundamental consagrado pelo texto constitucional, o que requer cautela em sua aplicação. Nesse sentido, deve-se avaliar a pertinência temática da imposição de tal penalidade com o ato considerado ímprobo, como, por exemplo, o exercício de função política pelo agente à época dos atos. Assim, impõe-se a realização de um juízo de proporcionalidade e adequação da pena, de forma a verificar se a suspensão da capacidade eleitoral ativa e passiva se revela adequada à penalização do fato praticado, em seu viés preventivo e repressivo. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0107011-26.2017.4.02.5101, Rel. Des. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 15.4.2021.
67. Ressalvado o caso do ex-prefeito, os demais cargos exercidos pelos demandados não possuem qualquer natureza política e os atos praticados também não se relacionam com ilegalidades perpetradas em tal seara. Além disso, embora os recorrentes devam ser devidamente punida pelos danos causados a Administração Pública em razão de sua conduta dolosa, tal ilegalidade não se revela compatível com uma das sanções mais drástica previstas no ordenamento jurídico que é a suspensão dos direitos políticos. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0000638-47.2012.4.02.5003, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 26.7.2021.
68. O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento da ADI 6.678/MC e no Agravo Interno na Reclamação nº 55270, conferiu interpretação conforme à Constituição ao inciso II do art. 12 da Lei n. 8.429/1992, para, com eficácia prospectiva, estabelecer que a sanção de suspensão de direitos políticos não se aplica a atos de improbidade culposos que causem dano ao erário. Precedente: STF, 2ª Turma, RCL 55270 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJE 10.1.2023.
69. Em que pese tal precedente não se aplique ao caso, em razão da conduta ser de natureza dolosa e a eficácia da decisão ser prospectiva, reforça-se a tese de que não é qualquer conduta que ensejará a aplicação da sanção de suspensão, devendo esta ser reservada para os atos considerados mais graves e que se relacionem com a seara política. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0007224-43.2011.4.02.5001, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 12.4.2023.
70. Não se vislumbra qualquer desproporcionalidade nas demais penas fixadas pelo juízo na origem, as quais se revelam cabíveis e devidas, considerando, sobretudo o fim pedagógico da sua incidência na seara da Lei de Improbidade.
71. Em conclusão, verifica-se que sentença merece reforma para afastar a imposição da condenação ao ressarcimento ao erário de forma solidária, devendo o valor fixado ser devidamente rateado entre os demandados, bem como para afastar a condenação à sanção dos direitos políticos dos recorrentes, ressalvando apenas a manutenção desta última pena em relação ao ex-prefeito.
72. Incidente de inconstitucionalidade não conhecido. Apelações parcialmente providas.
Na origem, o Município de Alto Rio Novo postula: (i) a antecipação da tutela para suspensão do registro de inadimplência referente ao convênio nº 567/2008 entre o Município de Alto do Rio Novo e o Ministério do Turismo (MTur), com indisponibilidade de bens dos réus e condenação em ressarcimento ao erário, com pagamento de multa e proibição de contratar ou receber benefícios do poder público; (ii) a confirmação da tutela de urgência, com a procedência dos pedidos.
Como causa de pedir, afirma que o Município e o Ministério do Turismo (MTur) firmaram convênio para realização de evento, com valor total de R$ 157.500,00. Aduz que relatório da Controladoria-Geral da União (CGU) encontrou fracionamento de despesa, vedado pelo art. 23, §5º da Lei nº 8.666/1997, com prejuízos do procedimento licitatório. Narra que o MTur requisitou a devolução de parte dos recursos enviados no convênio, e que a anterior administração do executivo municipal não cumpriu o acordo de devolução parcelada, gerando a inscrição do Município no Cadastro de Convênios do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI). Aduz que (i) a ré O. M. C., enquanto sócia-administradora da empresa beneficiada, apresentou propostas falsas no processo licitatório, recebendo valores indevidamente, em concurso com os réus C. D. A. e E. A. M., empresários, e facilitação dos agentes públicos réus A. S. D. O., J. G. D. S., M. C. C. F. e D. R. V..
A sentença (evento 301/1º grau) congrega os seguintes fundamentos:
[...]
Em síntese é o relatório. Decido.
DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR
Quanto ao pedido feito pelo Município de alto Rio Novo quanto à exclusão\suspensão do Registro de Inadimplência referente ao Convênio nº 567/2008, no sistema CAUC/SIAFI, entendo que a parte autora carece de interesse processual quanto ao pleito em questão, considerando a inadequação da via eleita para o objeto pretendido.
Sendo esta apenas uma ação de improbidade para apuração de supostas irregularidades perpetradas pelos réus no procedimento em questão, deve ser ajuizada ação própria para desconstituição do referido registro, caso ainda esteja ativo.
Frisa-se ainda que a União, gestora do sistema CAUC/SIAFI, integra apenas o polo ativo da demanda, ou seja, sequer existe no polo passivo parte legítima para sofrer a condenação pleiteada pelo referido autor.
Logo, feitas essas considerações, o pedido mencionado deve ser extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.
DA LITISPENDÊNCIA
O presente feito foi ajuizado pelo Município de Alto Rio Novo/ES para fins de imputar aos requeridos atos que importaram em enriquecimento ilícito, danos ao erário e violação aos princípios da administração (arts. 09, 10 e 11 da Lei 8.429/92), diante de condutas ímprobas, quando da execução do convênio nº 0567/2008, celebrados entre o Ministério do Turismo e o Município demandante, para a realização da 3ª festa do agricultor.
Posteriormente, a União Federal e o Ministério Público Federal ingressaram no feito no polo ativo.
No polo passivo da ação se encontram os requeridos D. R. V., C. D. A., E. A. M., M. C. C. F., J. G. D. S., O. M. C. e A. S. D. O..
Conforme se depreende da inicial, os contratos do convênio 0567/2008 em que as supostas irregularidades foram constatadas e os respectivos prejuízos ao decorrentes de cada um foram os seguintes:
CONVÊNIO 0567/2008
1. – CONVITE Nº 96/2008 (PROCESSO Nº 2201/2008) – R$ 79.800,00
2. – CONVITE Nº 97/2008 (PROCESSO Nº 2202/2008) – R$ 39.900,00
3. – DISPENSA – PROCESSO Nº 2203/2008 – R$ 30.000,00
4. – DISPENSA – PROCESSO Nº 2205/2008 – R$ 5.100,00
5. – DISPENSA – PROCESSO Nº 2206/2008 – R$ 3.900,00
Neste feito foi reconhecida a conexão com a ação nº 0000222-39.2013.4.02.5005 (com sentença já proferida), pois os fatos das ações estão interligados.
Entretanto, em análise mais profunda acerca da referida questão, entendo que a ligação entre as duas ações vai além, não existindo mera conexão entre os feitos, e sim verdadeira litispendência no que tange aos réus que também integram a outra demanda. Explico.
O processo nº 0000222-39.2013.4.02.5005 foi ajuizado contra os réus A. S. D. O., ROBSON RODEIOS LTDA, INTERFOGOS COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, C. D. A., E. A. M., ROBSON DE SOUZA COLOMBO, O. M. C., MARIO DE FREITAS e M. C. C. F..
Ou seja, os únicos réus que não estão sendo processados naquele feito e estão presentes no polo passivo da presente demanda são D. R. V. e J. G. D. S..
Quanto ao objeto do processo nº 0000222-39.2013.4.02.5005, estão os atos de improbidade supostamente perpetrados na execução dos convênios nº 0323/2007 e 0567/2008, sendo este último também o objeto debatido neste processo.
Em uma análise detalhada da petição inicial daquele processo e da sentença proferida se nota claramente que a demanda foi julgada e quase todos os réus foram condenados (com exceção do réu C. D. A., que foi absolvido) no que tange ao convênio aqui debatido, nº 0567/2008, englobando inclusive todos os contratos que tiveram as irregularidades apontadas pelos autores.
Segue trecho da sentença proferida no processo nº 0000222-39.2013.4.02.5005, que se encontra em fase recursal:
“Feitas estas considerações, seguem abaixo os valores indevidamente recebidos referentes a cada processo e que devem ser objeto de ressarcimento pelos requeridos:
1. CONVÊNIO 0323/2007
1. - CONVITE Nº 47/2007 (PROCESSO Nº 2656/2007) - R$ 50.580,00
2. CONVÊNIO 0567/2008
1. – CONVITE Nº 96/2008 (PROCESSO Nº 2201/2008) – R$ 79.800,00
2. – CONVITE Nº 97/2008 (PROCESSO Nº 2202/2008) – R$ 39.900,00
3. – DISPENSA – PROCESSO Nº 2203/2008 – R$ 30.000,00
4. – DISPENSA – PROCESSO Nº 2205/2008 – R$ 5.100,00
5. – DISPENSA – PROCESSO Nº 2206/2008 – R$ 3.900,00”
Reforça-se, esses são os mesmos contratos que integram o objeto desta ação.
Logo, em relação aos réus que figuram no polo passivo de ambos os feitos, restou configurada clara litispendência.
Ou seja, considerando que quanto a esses réus se verifica haver identidade de partes, causa de pedir e pedido entre estes autos e o processo n.º 0000222-39.2013.4.02.5005 (ajuizado antes deste processo), evidente é a litispendência.
Por tal razão, impõe-se a extinção deste processo sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC), no que tange aos réus C. D. A., E. A. M., M. C. C. F., O. M. C. e A. S. D. O., devendo estes serem excluídos do polo passivo do feito.
Quanto aos réus D. R. V. e J. G. D. S., o processo deve seguir seu curso normal.
DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
A parte requerida pontuou, com espeque no artigo 23, caput, da Lei nº 14.230/2021 - Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato, ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência - que teria ocorrido a prescrição intercorrente, salientando que os fatos imputados aos requeridos aconteceram em 2008, sendo a inicial acusatória proposta pelo MPF em 2013, configurando-se a ocorrência da Prescrição.
Todavia, não merece guarida a tese de ocorrência de prescrição intercorrente lançada pela parte executada.
Com efeito, o STF, no julgamento do Tema 1199 - Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive, no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - , com repercussão geral reconhecida, leading case ARE 843989, decidiu:
a) Se "à luz do artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, a prescritibilidade dos atos de improbidade administrativa imputados à recorrente, por alegada conduta negligente na condução dos processos judiciais em que atuava como representante contratada do INSS, sem demonstração do elemento subjetivo dolo (Temas 666, 897 e 899 do STF). Delimita-se a temática de repercussão geral em definir se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, com as alterações dadas pela Lei 14.230/2021) devem retroagir para beneficiar aqueles que porventura tenham cometido atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, inclusive quanto ao prazo de prescrição para as ações de ressarcimento".
Após a votação, firmaram-se as seguintes premissas:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Nesse contexto, é preciso considerar que o instituto ora versado, assumindo natureza estritamente procedimental/formal, é regido pelo princípio tempus regit actum, aplicando-se as novas disposições apenas a partir da publicação da lei.
Assim, de fato, "devem ser respeitados os atos já consolidados sob a égide de normas anteriores (atos jurídicos processuais perfeitos)".
Sob tal ótica, a prescrição intercorrente assume caráter processual, aplicando-se as disposições do art. 14 do Código de Processo Civil: “A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.
Pelo exposto, considerando a publicação da Lei no ano 2021 e não tendo transcorrido o prazo prescricional pertinente, REJEITO a alegação de ocorrência de prescrição intercorrente.
DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A questão central na presente demanda cinge-se em analisar se os atos descritos na peça inicial configuram atos de improbidade, e se podem ser imputados aos Requerido.
Pois bem.
A Constituição da República traz em seu normativo diversas disposições acerca da probidade administrativa. Por exemplo, cito o Art. 14, §9º; Art. 15, V; 37, §4º, dentre outros.
Houve, por parte do Constituinte, uma enorme “vontade” de romper o paradigma de desrespeito com a res publica que se observava até então.
Mateus Bertoncini[1] pontua:
“Numa interpretação história das Constituições brasileiras, não há dúvidas em se afirmar que a Constituição de 1988 é diferente das anteriores, especialmente por ser muito mais incisiva relativamente ao tratamento a ser dispensado à Coisa Pública, ao Patrimônio Público e à probidade na Administração, enfim, à moralidade administrativa, em sentido amplo, direito público subjetivo.”
Denota-se, das lições do publicista, que a moralidade administrativa é um direito público subjetivo, “um valor superior”, “valor axiológico fundamental que o Estado pretender implementar por meio da ordem jurídica”, como bem afirma André Ramos Tavares (Curso de Direito Constitucional, p. 103).
Foi nesse momento histórico, e com essa “vontade”, que nasce a Lei Federal nº 8.429/92, a fim de coibir nefastas práticas administrativas.
Com base nesse diploma, os autores imputam aos Requeridos atos que importaram em danos ao erário e violação aos princípios da administração (arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92), diante de condutas ímprobas, quando da execução do convênio nº 0567/2008, celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município de Alto Rio Novo/ES, para a realização 3ª festa do agricultor.
Segundo os autores, as ilegalidades se perpetuaram durante toda a execução do convênio, mediante a inobservância de formalidades pertinentes à dispensa de licitação e demais normas da Lei Geral de Licitação, visando, com tais condutas, o favorecimento de determinada empresa (no caso, a ROBSON RODEIOS LTDA).
Antes de se adentrar na conduta de cada requerido de forma individualizada, necessário tecer algumas considerações.
Conforme já mencionado, a Lei 14.230/2021 apresentou severas mudanças na Lei 8.429/92, sendo uma delas o fato de que a responsabilização por atos de improbidade administrativas apenas deve recair sobre condutas dolosas dos agentes, conforme segue:
Lei 8.429/92
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Os requeridos, diante da referida alteração, alegaram que as novas disposições devem ser aplicadas ao seu caso, mesmo que os atos tenham sido praticados antes das modificações.
Provocado acerca da referida questão, o Supremo Tribunal Federal resolveu a celeuma no já citado julgamento do Tema 1.199 (ARE 843989), fixando a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente (...)”.
Logo, com base na tese firmada pelo STF, conclui-se que, diante do fato de que ainda não existe condenação transitada em julgado no presente feito, os requeridos apenas devem ser responsabilizados por atos de improbidade administrativa no caso de caracterização de conduta dolosa.
Passo ao exame da atuação dos requeridos D. R. V. e J. G. D. S..
Inicialmente, já se reputa necessário mencionar que não se vislumbra no presente feito a existência de conduta dolosa desses réus.
Os elementos produzidos nestes autos e no processo nº 0000222-39.2013.4.02.5005, cujas provas são compartilhadas com esta demanda, não demonstram terem estes réus praticado quaisquer atos dolosos que frustrasse os mencionados procedimentos licitatórios.
Quanto aos réus Dário e José, que atuaram nos procedimentos, respectivamente, como Procurador do Município e Secretário de Cultura, Esporte e Lazer, não se observa atos que ensejam a caracterizaram de improbidade administrativa, considerando a mínima participação destes nos contratos do convênio.
O réu José foi apenas o Secretário que iniciou os procedimentos licitatórios, mas não se observa sua participação nas irregularidades apontadas pelos autores.
A habilitação dos licitantes, a avaliação das propostas, julgamento e adjudicação dos objetos dos contratos não passou pelo crivo deste réu, não sendo a mera deflagração do procedimento licitatório motivo suficiente para a sua condenação por ato de improbidade administrativa.
Cabe mencionar trecho da sentença proferida no processo nº 0000222-39.2013.4.02.5005:
Além destes relatos, aponta-se ainda as informações trazidas por J. G. D. S., Secretário de Cultura, Esporte e Lazer do Município de Alto Rio Novo (fls. 262/264 do inquérito), que afirmou que os requerimentos de contratação dos serviços necessários aos eventos “vinham prontos ou da Prefeitura ou da CPL. Recorda-se que até o mesmo Mara Cristina e Mário de Freitas, em algumas ocasiões, chamaram o declarante até a sala deles, para assinar os requerimentos”.
Nota-se que, em que pese a falta de zelo do réu José, não há elementos sólidos que indiquem o liame subjetivo do agente com aqueles envolvidos nas condutas ímprobas, conforme bem apontado pelo MPF em sede de alegações finais.
No que tange ao réu Dário, a conclusão que emana dos autos é a mesma, considerando que ele era apenas o Procurador do Município à época dos fatos, tendo somente emitido parecer jurídico nos procedimentos licitatórios eivados de ilegalidade, não sendo observado outras ações deste que demonstre sua participação dolosa com os demais réus nos atos de improbidade.
Seguem mais trechos da sentença proferida no processo nº 0000222-39.2013.4.02.5005, com as declarações do réu:
Ao Evento 448 (Vídeo 4), foi ouvido na condição de informante o procurador do município de Alto Rio Novo/ES, Dr. D. R. V.. Na oportunidade, disse que não tinha conhecimento de quem seriam os participantes dos processos licitatórios, bem como não sabe dizer se haveria algum tipo de conluio entre as empresas licitantes. Também não sabe dizer se haveria má-fé por parte dos servidores do município envolvidos nos procedimentos licitatórios. Indagado pelo MPF, disse que não tinha estrutura suficiente para atuar como procurador jurídico do município, pois, além da falta de equipamentos físicos, não havia equipe de assessoria que pudesse auxiliá-lo nas análises dos procedimentos. Relatou que, na fase interna, os procedimentos eram encaminhados pela Comissão Permanente de Licitação para emissão de parecer. Disse, ainda, que M. C. C. F. e MÁRIO DE FREITAS tinham participação ativa na Comissão Permanente de licitação, embora não soubesse dizer se MÁRIO fizesse ou não parte da referida comissão. Ao final, afirmou que também já emitiu parecer em licitações na modalidade tomada de preços para a Prefeitura de Alto Rio Novo/ES.
(...)
O Procurador Jurídico do Munício, D. R. V., pos sua vez, menciona às fls. 544/548 do inquérito civil que os requeridos Mara e Mário, responsáveis pela comissão de licitação, exigiram celeridade na apreciação dos procedimentos do rodeio e ainda informou que foi de Mara o ato de juntar a declaração de exclusividade da dupla Pedro e Thiago com empresa ROBSON RODEIOS no processo de dispensa 2203/2008 após a adjudicação e homologação. Indicou também Mário como a pessoa que resolvia as situações de licitações e contratos do Município de Alto Rio Novo e que era na sala deste requerido que se realizavam as reuniões.
Frisa-se que eventuais erros na análise da legalidade dos procedimentos não podem servir de base para a condenação de atos de improbidade administrativa, por não configurar o dolo do agente em questão.
Seguem as considerações e requerimentos feitos pelo próprio MPF, um dos autores da ação, nas alegações finais deste feito:
É de se destacar, ainda, conforme declarado pelo requerido nos autos nº 0000222-39.2013.4.02.5005/ES (Evento 448 -Vídeo 4) que a falta de estrutura, seja de equipamentos ou mesmo de equipe de assessoria, pode ter contribuído para eventual incorreção na análise realizada pelo procurador ao emitir os pareceres, considerando o volume de trabalho da Procuradoria do Município
Portanto, por inexistir nestes autos, ou mesmo no de nº 0000222- 39.2013.4.02.5005/ES, elementos indicativos de elemento subjetivo de J. G. D. S. e D. R. V. para a prática dos atos ímprobos, pugna o MPF, invocando a prerrogativa da independência funcional constitucionalmente prevista, pela improcedência da ação em relação a eles.
(...)
Em face do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL manifesta-se p e l a PROCEDÊNCIA PARCIAL dos pedidos constantes na presente ação, com a consequente condenação dos réus A. S. D. O., M. C. C. F., O. M. C. e E. A. M. pela prática de atos de improbidade administrativa descritos no art. 10, VIII, e caput do art. 11, ambos da Lei 8.429/92, isentando de responsabilidade os réus C. D. A., J. G. D. S. e D. R. V.
Logo, conclui-se que, apesar da configuração da atuação ímproba de alguns réus deste feito na ação nº 0000222- 39.2013.4.02.5005, mediante ajustes prévios, direcionamento da licitação e ilegal fracionamento do objeto do convênio, as circunstâncias dos autos não demonstram a participação dos réus Dário e José.
Por essas razões, concluo que a demanda deve ser julgada improcedente em relação a eles.
DISPOSITIVO
JULGO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, o pedido de suspensão/exclusão do Registro de Inadimplência referente ao Convênio nº 567/2008, no sistema CAUC/SIAFI.
JULGO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (art. 485, V, do CPC), no que tange aos réus C. D. A., E. A. M., M. C. C. F., O. M. C. e A. S. D. O., devendo estes serem excluídos do polo passivo da ação.
Isto posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais quanto aos réus D. R. V. e J. G. D. S. e declaro EXTINTO O FEITO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação em custas (art. 4º, inciso III, da Lei 9.289/96) ou honorários (art. 18 da Lei 7.347/85).
Decorrido o prazo legal sem a apresentação de recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com as nossas homenagens, em aplicação analógica do Art. 19 da Lei Federal nº 4.717/65.
Proceda a Secretaria do Juízo na exclusão de qualquer restrição ativa sobre os bens dos réus.
P.R.I. (destaques no original)
Manifestação do MPF pela não conhecimento da remessa necessária, uma vez que a sentença reexaminada foi prolatada após a edição da Lei nº 14.320/2021, que inseriu o art. 17-C, §3º na Lei nº 8.429/1992, para determinar a não incidência do reexame obrigatório em tais lides (evento 7).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002128016v2 e do código CRC 1ded1723.
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Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO
Data e Hora: 5/11/2024, às 20:34:36