Apelação Cível Nº 5003573-72.2022.4.02.5116/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003573-72.2022.4.02.5116/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
S. S. D. S. interpõe apelação contra sentença proferida em sede de ação ordinária proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (). A decisão recorroda julgou parcialmente procedente o pedido do autor para reconhecer, como especiais, os períodos de 04/09/1986 a 01/09/1987, 01/09/1987 a 31/01/1988, 01/02/1988 a 16/08/1990, 22/05/1991 a 11/09/1991 e 04/11/1991 a 04/01/1994. Além disso, condenou o réu a revisar seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, considerando o tempo total de 38 anos, 9 meses e 7 dias, sem a incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria; e a pagar as diferenças atrasadas entre 18/01/2018 (DIB do benefício).
Em suas razões recursais (), o apelante pugna pelo reconhecimento da especialidade dos períodos remanescentes e, subsidiariamente, requer que seja reconhecido o cerceamento de defesa, anulando-se a sentença e baixando-se os autos para realização da perícia em todos os locais de trabalho, além de envio de ofícios para PPPs e LTCATs, no caso de reforma da sentença em prejuízo do autor, com a reafirmação da DER para a data do preenchimento dos requisitos.
Não foram apresentadas contrarrazões à apelação do autor, conforme certificado no .
O Ministério Público Federal devolve os presentes autos sem manifestação sobre o mérito da demanda, protestando, apenas, pelo regular prosseguimento do feito ().
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, S. S. D. S. interpõe apelação contra sentença proferida em sede de ação ordinária proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, que julgou parcialmente procedente o pedido do autor para reconhecer como especiais os períodos de 04/09/1986 a 01/09/1987, 01/09/1987 a 31/01/1988, 01/02/1988 a 16/08/1990, 22/05/1991 a 11/09/1991 e 04/11/1991 a 04/01/1994.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS
Registre-se que, embora o apelante tenha formulado o pleito de anulação da sentença em caráter subsidiário, tal pretensão deve ser examinada em primeiro lugar. Isso porque a anulação da decisão é um pedido que se funda no error in procedendo (erro de forma), que, em essência, decorre um vício na atividade judicante, com desrespeito às regras processuais. Se provido o recurso neste ponto, o julgado é cassado a fim de que outro seja proferido na instância de origem. Em casos assim, não há substituição, mas cancelamento da decisão, ficando em aberto um novo pronunciamento pela instância recorrida por conta da invalidade da manifestação anterior (STJ, REsp n. 963.220/BA, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, DJe 15.04.2011).
Nessa perspectiva, se alegado pela parte nas razões de seu apelo uma questão processual que, caso acolhida, pode macular a própria validade da sentença, não há sentido em examiná-la apenas se outra pretensão (que recai sobre o direito material) não for acatada, pois as questões preliminares (nelas incluídas as prejudiciais), devem ser analisadas antes do mérito (STJ, AgInt no AREsp n. 1.111.654/GO, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, 4ª Turma, DJe 16.10.2017).
Além do mais, sem embargo da possibilidade de aplicação ao caso concreto da tese firmada no Tema n. 629/STJ, se o acervo probatório não é suficiente para a formação da convicção do julgador, positivou-se a regra do ônus da prova, segundo a qual, constatada a insuficiência do material probante, o julgamento será desfavorável à parte que detinha o encargo de produzir a prova de determinado fato, mas não o fez (STJ, AgInt no REsp 1.693.078/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma, DJe 15.03.2019).
Sobre os meios de comprovação das condições nocivas do ambiente de trabalho, cumpre esclarecer que, a partir do início da vigência da Lei n. 9.032/95, a demonstração da atividade especial dava-se pela prova da efetiva exposição a agentes nocivos e, com o advento do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP n. 1.523/96, convertida na Lei n. 9.528/97, passou a ser exigida a apresentação de laudo técnico (TRF2, AC 5021753-55.2020.4.02.5101, 1a. Turma Especializada, julgado em 02.02.2024).
O art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela MP n. 1.523/96, em seu § 4º, instituiu o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) e, após a edição do Decreto n. 4.032/2001, que alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto n. 3.048/99, o referido documento passou a ser admitido como meio de prova da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos (TRF3, AC 0008567-08.2012.4.03.6102, Rel. Des. Fed. NEWTON DE LUCCA, 8ª Turma, E-DJF3R 29.04.2022).
Entretanto, conforme já observado por este Tribunal em recursos atribuídos à minha relatoria, a concepção de que o PPP configuraria prova suficiente da insalubridade do trabalho deve ser relativizada quando sua validade for objeto de fundada impugnação pelo segurado. Na esteira do precedente firmado pelo STJ no Recurso Especial n. 1.384.971, deve ser pontuado que o direito à prova é uma garantia processual relevantíssima, integrante do conceito de justo processo e que não deve ser desconsiderada ou preterida, de modo que as pretensões probatórias, em regra, devem ser analisadas com largueza pelo juiz a fim de conferir ao pronunciamento judicial a maior dose de certeza possível e desejável. Assim, se as provas nas quais o julgador deve apoiar sua convicção não permitem uma decisão segura seja pela procedência ou improcedência do pedido, o exame pericial se faz necessário, levando-se em conta que a matéria sob exame não é exclusivamente de direito (nesses termos, TRF2, AC 5051200-54.2021.4.02.5101, 1a. Turma Especializada, julgado em 02.02.2024).
No mesmo sentido, confira-se: TRF2, AC 5011097-96.2021.4.02.5103, 1a. Turma Especializada, julgado em 02.02.2024; TRF2, AC 5001710-78.2022.4.02.5117, 1a. Turma Especializada, julgado em 25.10.2023; TRF2, AC 5007997-36.2021.4.02.5103, 1a. Turma Especializada, julgado em 25.08.2023; TRF2, APELREEX 5014341-48.2021.4.02.5001, 1a. Turma Especializada, julgado em 23.10.2023; e TRF2, AC 5009125-43.2020.4.02.5001, 1a. Turma Especializada, julgado em 05.09.2023.
Anote-se, porém, que o fato do PPP ser preenchido com base em laudo técnico ambiental elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho acarreta a presunção de que as informações nele contidas são verídicas, tornando dispensável, em princípio, a produção de novo laudo para embasá-lo. Até mesmo porque a interpretação conjunta do art. 58 da Lei n. 8.213/91 c/c o art. 260 da IN 77/2015 permite concluir que o perfil profissiográfico é suficiente para a caracterização do tempo especial, sendo um formulário completo, que descreve todo o histórico laboral do trabalhador, trazendo em seu bojo as informações necessárias para o exame da possível exposição a agentes nocivos (STJ, REsp n. 1.564.118/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 04.02.2019).
Nesse quadro, a relativização da validade probatória do perfil profissiográfico demanda da parte a indicação, através de elementos concretos, da existência de vícios de forma ou erros de conteúdo das informações nele inseridas, abalando sua higidez formal ou material. Nesse sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. RUÍDO. CALOR. TAXA DE METABOLISMO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Apelação interposta contra sentença que, em virtude da rejeição do enquadramento do tempo de atividade da parte autora como especial, julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. [...] 5. O magistrado, como condutor dos atos processuais, possui liberdade para avaliar o cabimento e a necessidade da realização das provas requeridas pelas partes de acordo com o que entender necessário à formação do seu convencimento. Por conseguinte, a parte, ao pleitear a realização do exame pericial, deve apontar, através de elementos fáticos concretos, a existência de algum vício de forma ou erro no conteúdo dos documentos juntados aos autos. [...] 12. Apelação parcialmente provida para reconhecer, mediante a reafirmação da DER, o direito da parte autora ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com termo inicial fixado na data de citação válida do INSS. (TRF2, AC 5005337-40.2019.4.02.5103, 9a. Turma Especializada, julgado em 01.04.2024).
No caso em exame, o segurado assim se manifestou em sua réplica sobre a produção de provas ():
Considerando haver PPPs incompletos, pois não constam todos os agentes de risco, ou especificam os produtos químicos e intensidade do ruído, tampouco o profissional habilitado, requer seja realizada perícia.
Considerando também haver empregadores que encerraram as atividades e/ou não forneceram os PPPs (comprovantes de pags. 142/160 - evento 1 COMP11/18), requer seja a perícia realizada por similaridade.
De rigor, também, o envio de ofícios judiciais aos empregadores ativos para que forneçam os PPPs completos e atualizados.
Nesse panorama, não há razões jurídicas capazes de sustentar o pleito de nulidade da sentença, visto que o segurado não demonstra em que medida a prova pericial seria capaz de proporcionar o retrato da realidade fática do seu ambiente laboral de forma mais apropriada do que aquele feito nos documentos juntado aos autos.
Especificamente sobre a hipótese de empresa inativa, é legítima a produção de perícia indireta em empresa similar, desde que se trate do mesmo objeto social e de condições ambientais semelhantes. Decerto, por conta do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, cuja finalidade principal é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção de prova no local de trabalho, mesmo que seja de perícia técnica (STJ, AgInt no REsp n. 2.022.883/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 27.03.2023; e TRF2, AC 5003593-85.2020.4.02.5002, 9a. Turma Especializada, julgado em 16.07.2024). No caso em exame, porém, o apelante, seja no requerimento formulado ao juízo de origem ou nas razões de apelação, limita-se a pedir a produção da prova pericial, sem indicar qualquer local adequado para a realização do referido exame técnico. No mesmo sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PPP. DISPENSA DE JUNTADA DO RESPECTIVO LAUDO TÉCNICO. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. ÓLEO MINERAL E A GRAXA. USO DE EPI. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM APÓS A EC 103/2019. ANO MARÍTIMO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILARIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECONHECIMENTO DA INSALUBRIDADE LIMITADO À DATA INFORMADA NO PPP. REAFIRMAÇÃO DA DER. DESVIO DE FINALIDADE DO INSTITTUTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Apelações contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para, mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição pela regra do art. 17 da EC 103/2019 com DER reafirmada para 01.10.2020. [...] 9. O deferimento da perícia indireta ou por similaridade depende da indicação de: (a) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido; (b) as condições insalubres existentes; (c) os agentes insalubres aos quais a parte foi submetida; e (d) a habitualidade e permanência dessas condições (TNU, PUIL 0004217-16.2013.4.03.6304, Rel. SUSANA SBROGIO GALIA, DJe 15.07.2021). A parte autora, porém, não indicou o local apropriado para a sua realização, não havendo como se comprovar que seriam idênticas as condições de trabalho por ela enfrentadas em época pretérita em cotejo com aquelas verificadas na atualidade e em ambiente diverso. Por conseguinte, não houve cerceamento de defesa, já que não cumpridos concretamente os requisitos definidos pela TNU para o deferimento da perícia por similaridade [...] 12. Apelações parcialmente providas. (TRF2, AC 5000110-59.2021.4.02.5116, Rel. Juíza Fed. Conv. ANDREA DAQUER BARSOTTI, 1a. Turma Especializada, julgado em 12.08.2022).
Além disso, a expedição de ofício às empresas empregadoras ativas para expedição de PPPs completos e atualizados somente se justificaria se o conteúdo do formulário fosse objeto de idônea impugnação, o que não ocorreu ao longo da instrução processual.
Outrossim, é relevante frisar que cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar a necessidade de sua complementação, deferindo ou indeferindo a produção de novo material probante, inclusive pericial, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão para o regular trâmite do processo (STJ, AgInt no AREsp n. 2.087.514/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1ª Turma, DJe 01.03.2024). Dessa forma, se os documentos trazidos aos autos são suficientes para construir o convencimento do juízo, não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de produção de provas suplementares.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL
PERÍODO DE 01/11/1994 a 20/03/1997
As conclusões do juízo de origem, contrários à insalubridade do interregno de 01/11/1994 a 20/03/1997, basearam-se na simples menção do PPP () a tintas e solventes, sem especificação de qualquer agente químico ao qual o segurado estava exposto, o que não supre a exigência de demonstração de efetiva exposição a hidrocarbonetos. Por conseguinte, o tempo de serviço deve ser computado como tempo comum. Nesse sentido:
APELAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. MENÇÃO GENÉRICA NO PPP. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTE DA 1ª TURMA ESPECIALIZADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. O PPP juntado aos autos pela parte autor não comprova o risco decorrente do contato com agentes químicos. A simples menção a solventes, graxas, tintas, óleos, gasolina e diesel não supre a exigência de demonstração de efetiva exposição a hidrocarbonetos (TRF2, APELREEX 0219095-13.2017.4.02.5119, Rel. Juiz Fed. Conv. FÁBIO DE SOUZA SILVA, 1ª Turma Especializada, E-DJF2R 10.02.2020). 3. Apelação não provida. (TRF2, AC 5006850-55.2020.4.02.5120, Rel. Juíza Fed. Conv. ANDREA DAQUER BARSOTTI, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 20.09.2021).
PERÍODO DE 29/11/1985 a 13/08/1986
A especialidade deste interstício foi rejeitada na sentença, pois o formulário DIRBEN-8030 (, p. 7) informa que não há laudo de exposição do trabalhador a fatores de risco. Além disso, o juízo de origem considerou também que a atividade de ajudante, anotada na CTPS do demandante, por si só, não pode ser reconhecida como presumidamente insalubre.
Observo, porém, que o formulário em questão atesta que o autor trabalhou como ajudante em "canteiro de obras" da empresa Setec Tecnologia S/A, cujo ramo de atividade no documento foi definido como "montagem industrial". Nesse quesito, cabe pontuar que, até a Lei 9.032/1995, o enquadramento da atividade como especial ocorria pelo simples exercício de determinada profissão.
No que se refere ao enquadramento das atividades inerentes à construção civil como tempo especial pela categoria profissional, o quadro que se desenha na jurisprudência evidencia uma relevante divergência de opiniões.
De um lado, entende-se que a presunção de nocividade da categoria limita-se aos trabalhadores que atuavam em construções de grande vulto, como edifícios, barragens e pontes: TRF1, AC 0006518-88.2013.4.01.3814, Rel. Juíza Fed. Conv. LUCIANA PINHEIRO COSTA, 1ª CRP/MG, E-DJF1R 29.11.2019; TRF3, AC 0010844-04.2016.4.03.9999, Rel. Des. Fed. INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES, 7ª Turma, E-DJF3R 14.04.2022; TRF1, AC 0000614-12.2007.4.01.3810, Rel. Des. Fed. FRANCISCO DE ASSIS BETTI, 2ª CRP/MG, E-DJF1R 17.09.2021; TRF3, AgInt na AC 0018978-20.2016.4.03.9999, Rel. Juiz Fed. Conv. RODRIGO ZACHARIAS, 9ª Turma, E-DJF3R 07.03.2018; TRF1, AC 0047689-96.2015.4.01.3800, Rel. Juiz Fed. Conv. GUILHERME BACELAR PATRÍCIO DE ASSIS, 2ª CRP/MG, E-DJF1R 10.03.2022; e TRF3, AC 6073586-55.2019.4.03.9999, Rel. Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, 9ª Turma, E-DJF3R 02.03.2020.
De outro, há parcela significativa que, debruçando-se sobre o mesmo problema, adota postura diversa, estendendo a possibilidade de reconhecimento do tempo especial para outros segurados que atuam na construção civil: TRF2, AC 5001455-31.2019.4.02.5116, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, 2a. Turma Especializada, julgado em 20.02.2024; TRF2, AC 5000639-78.2021.4.02.5116, Rel. Des. Fed. WANDERLEY SANAN DANTAS, 2a. Turma Especializada, julgado em 06.03.2024; TRF2, APELREEX 5017275-76.2021.4.02.5001, Rel. Des. Fed. MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, 2a. Turma Especializada, julgado em 28.11.2023; TRF2, AC 5037145-64.2022.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. GUSTAVO ARRUDA MACEDO, 2a. Turma Especializada, julgado em 30.10.2023; TRF4, AC 55010121-35.2019.4.04.7001, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, julgado em 04/07/2023; TRF4, AC 5034196-05.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 06/02/2020; e TRF4, AC 5004947-72.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 24/09/2020.
Nesse cenário, é válido pontuar que o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu diretriz segundo a qual a teleologia do regramento legal do Direito Previdenciário se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, evidenciando, assim, o objetivo de proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes que se encontram em situações sociais adversas. Do contrário, postura diversa iria de encontro à promessa constitucional de proteção a tais pessoas, que se reduziria a "palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico" (STJ, REsp n. 1.411.258/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Seção, DJe 21.02.2018).
Em adendo, observo que o próprio STJ, em situações de aparente antinomia normativa, entendeu que deve sobressair aquele regramento que mais reflete o caráter protetivo da lei previdenciária. Nos dizeres do Tribunal, havendo colisão entre preceitos constantes em dois diplomas, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dubio pro misero (v. REsp n. 1.361.410/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Seção, DJe 21.02.2018).
Nesta ordem de ideias, penso que a solução aventada pela Corte Superior para os casos de dúvida sobre a regra aplicável ao caso concreto pode, com muito mais razão, ser igualmente utilizada na hipótese de diferentes visões sobre um mesmo arcabouço legislativo, compreendendo-se, sob a ótica da teoria da interpretação, o termo "norma" como o resultado interpretativo do texto da lei.
Por oportuno, trago à colação a relevante lição de Luiz Guilherme Marinoni sobre o tema:
[...] a evolução da teoria da interpretação fez ver que o intérprete valora e decide entre um dos resultados interpretativos possíveis. A norma, portanto, não está implícita no texto legal, ou seja, não antecede à interpretação, mas dela deriva. A norma, enquanto decisão judicial, é reconstruída a partir de elementos textuais e extratextuais da ordem jurídica. Para tanto, o juiz valora, seja ao eleger determinada diretiva interpretativa, seja ao optar por um dos resultados da atividade-interpretação (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, p. 73).
Ainda segundo o mesmo autor:
A evolução da teoria da interpretação e a dissociação entre texto e norma jurídica permitiram ver que de um texto legal é possível legitimamente extrair mais de uma norma jurídica e que, assim, os tribunais podem proferir decisões divergentes com base em uma mesma lei. Quando a interpretação deixa de constituir investigação e declaração da norma contida na lei para significar valoração e decisão acerca do sentido que se deve extrair da lei, faz-se certa a possibilidade de existência de dois ou mais resultados ou interpretações a partir de um mesmo texto legal (Op. Cit., p. 312/313).
Dentre os caminhos interpretativos traçados pelos Tribunais sobre a matéria, não há maiores dificuldades em apontar qual deles é o que mais se aproxima do sentido finalístico do direito previdenciário e da sua teleologia de proteção aos hipossuficientes. Nessa perspectiva, entendo que os períodos de atividade como pedreiro, mestre de obras, auxiliar de concretagem, servente, carpinteiro e demais trabalhadores da construção civil, como no caso dos autos, podem ser enquadrados com base na categoria profissional por conta da similaridade com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil, nos termos do código 2.3.3 do anexo III do Decreto n. 53.831/64. Por conseguinte, o interstício de 29/11/1985 a 13/08/1986, laborado pelo autor como ajudante em canteiro de obras, deve ser computado como tempo especial. Nesse sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Apelação interposta contra sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito quanto aos pedidos de reconhecimento do período de 01.12.1980 a 30.03.1988 como tempo labor rural e de enquadramento do interregno de 01.07.1988 a 26.08.1988 como tempo especial e, além disso, reputou prejudicado o pedido de concessão deo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. Até o advento da Lei n. 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador, porém, o rol de atividades previsto nos Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79 é exemplificativo, sendo possível que outras atividades não enquadradas na legislação sejam comprovadamente reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas (STJ, Pet n. 10.679/RN, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Seção, DJe 24.05.2019). 3. As atividades típicas de pedreiro, mestre de obras, auxiliar de concretagem, servente, carpinteiro e demais trabalhadores da construção civil podem ser enquadradas com base na categoria profissional por conta da similaridade com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil, nos termos do código 2.3.3 do anexo III do Decreto n. 53.831/64. 4. Apelação provida. (TRF2, AC 5036426-91.2022.4.02.5001, 9a. Turma Especializada, julgado em 05.06.2024).
PERÍODOS DE 01/08/1990 A 25/01/1991, 21/03/1991 A 21/05/1991, 10/05/1994 A 12/10/1994 E 01/11/1994 A 28/04/1995
Quanto aos períodos de 01/08/1990 a 25/01/1991; 21/03/1991 a 21/05/1991; 10/05/1994 a 12/10/1994 e 01/11/1994 a 28/04/1995, constam a anotação na CTPS apenas da função de pintor, razão pela qual a especialidade foi rejeitada pelo juízo de origem, pois, segundo seu entendimento, somente poder ser presumidamente considerada especial a atividade de pintor de pistola.
Ressalte-se que, no código 2.5.4 do Decreto 53.831/64, havia previsão de enquadramento de especialidade laboral por presunção legal para o campo de aplicação pintura quanto a serviços e atividades profissionais de pintores de pistola e no código 1.2.11 para operações executadas com derivados tóxicos de carbono hideocarbonetos e de outros compostos químicos relacionados a trabalhos permanentes expostos à poeira, gases, vapores, neblinas e fumos e de derivados de carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no regulamento Tipo de Segurança OIT, tais como cloresto de metila, tetracloreto de carbono, tricolorotileno, clorofórmio, bromureto de metila, nitro benzeno, gasolina, alccois, acetona, acetato, acetatos, pentano, metano, hexano, sukfureto de carbono etc.
Embora a legislação de regência da época da prestação dos serviços conferisse presunção legal de insalubridade para algumas profissões e atividades laborais, o enquadramento estava vinculado à denominação específica e atrelada a uma certa atividade ou a exposição de substâncias indicadas e, mesmo que a relação legal não fosse exaustiva, seria necessária a comprovação da natureza especial do labor desenvolvido.
No caso, os registros isolados do exercício das funções de ajudante de pintor e de pintor não se mostram suficientes para comprovar que a atividade de pintura era exercida com pistola e tampouco que o autor se sujeitava a alguma substância nociva capaz de caracterizar a alegada especialidade. Em tal contexto, ainda que a CTPS registre o trabalho de ajudante de pintor e de pintor nos períodos controvertidos, constata-se, por outro lado, que o autor não logrou trazer aos autos nenhum outro documento capaz de mostrar que as funções por ele exercidas eram de fato desempenhadas com pistola ou com exposição a agente nocivo, afigurando-se correto, portanto, o não enquadramento da especialidade dos períodos em questão (nesse sentido: TRF2, AC 0161683-72.2017.4.02.5104, Rel. Dés Fed. FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS , 2a. Turma Especializada, julgado em 06.12.2021). No mesmo sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO. ATIVIDADE DE PINTOR. PINTURA A PISTOLA. ATIVIDADE DECLARADA PELO EMPREGADOR NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. [...] 1. Apelações interpostas contra sentença que determinou a averbação, como tempo de exercício de atividade especial, os períodos de 21/02/2007 a 21/01/2008 e de 01/02/2008 a 13/11/2019, rejeitando o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. [...] 7. A atividade de pintor somente é passível de reconhecimento como especial na hipótese de, comprovadamente, ser exercida mediante o uso de pistola (código 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79). [...] 11. Recurso autoral provido em parte. Sentença parcialmente reformada. Correção de ofício efetuada. (TRF2, AC 5005762-11.2021.4.02.5002, 9a. Turma Especializada, julgado em 19.06.2024).
PERÍODOS DE 19/01/2004 a 13/03/2018
O perfil profissiográfico previdenciário (, pág. 12/14) referente ao período em que o segurado trabalhou como pintor industrial e como pintor letrista (19/01/2004 a 13/03/2018), no campo 15.3, apenas faz menção à exposição a agente químico, sem, contudo, especificá-lo qualitativamente.
Nesse cenário, o recorrente alega ter sido exposto no referido período a diversos agentes nocivos, como ruído excessivo, aerodispersóides, hidrocarbonetos e produtos químicos cancerígenos (tintas, solventes, verniz, thiner, óleos, graxas). No entanto, tendo em vista que o documento hábil à comprovação da insalubridade nos termos da lei vigente não faz menção específica a nenhum desses agentes, atendo-se somente a referenciar "agentes químicos", torna-se impossível o reconhecimento da especialidade do período, na medida em que não se pode presumir que todo agente químico seja nocivo à saúde. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO LABORADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E CALOR. REVISAO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. ART. 373, I, DO NCPC. 1. A legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. [...] quanto aos agentes químicos, não há também como considerar a especialidade do trabalho da parte autora, eis que figuram no PPP de forma genérica, sem especificação das substâncias nocivas. [...] 12. Negado provimento à apelação, nos termos do voto. (TRF2, AC 0127601-58.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, 2a. Turma Especializada, julgado em 27.10.2020).
Quanto à alegação de percepção de adicional de periculosidade pelo autor no mesmo interstício, é importante destacar que há autonomia jurídica entre este benefício e a especialidade laboral a que alude a legislação previdenciária, de modo que o reconhecimento de periculosidade não implica, necessariamente, o reconhecimento da sujeição a agentes nocivos no âmbito previdenciário (TRF2, APELREEX 5002383-09.2019.4.02.5107, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 19.12.2022). No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA NÃO SUBMETIDA AO REEXAME NECESSÁRIO. AGENTES BIOLÓGICOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC/2015. NOVOS PARÂMETROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. A Aposentadoria Especial era benefício previdenciário, substitutivo do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalhador, devido ao segurado que, cumprida a carência, tivesse trabalhado sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. 2. Diante da ausência de outros documentos que comprovem a exposição aos agentes químicos, físicos ou biológicos, a percepção adicional de insalubridade não caracteriza, por si só, a especialidade do período para fins previdenciários, pois são diversas as sistemáticas trabalhistas e previdenciárias. [...] 6. Recurso desprovido. (TRF2, AC 0120509-26.2016.4.02.5102, Rel. Des. Fed. WANDERLEY SANAN DANTAS, 2ª Turma Especializada, juntado aos autos em 31.12.2022).
Assim, deixo de reconhecer a especialidade do período compreendido entre 19/01/2004 a 13/03/2018.
AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL DA ESPECIALIDADE
Para os interstícios de 21/01/1994 a 18/03/1994; 13/05/1997 a 12/09/1997; 07/10/1997 a 20/11/1997; 15/04/1998 a 11/10/1998; 01/06/1999 a 16/01/2001; e 25/10/2001 a 18/01/2018, a atividade laboral foi computada como tempo comum sob a justificativa de que não foram apresentados laudos técnicos, formulários de exercício de atividades em condições especiais como o PPP, ou qualquer outro documento que caracterize a existência de atividade especial ou profissional nos vínculos reconhecidos, exigidos pelos §§ 2º, 3º e 5º do artigo 68 do Decreto 3.048/99 e dos artigos 258 e 261 da Instrução Normativa 77/2015 do INSS.
Saliento, contudo, que a Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp n. 1.352.721, vinculado ao Tema n. 629, firmou tese no sentido de que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a petição inicial implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.
Ressalto, por sua vez, que os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo podem ser suscitados a qualquer momento, sendo, inclusive, apreciados de ofício pelo julgador (STJ, AgInt no REsp n. 1.460.008/RR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, 2ª Turma, DJe 14.12.2017). Além de que, a tese firmada no Tema 629/STJ fixa parâmetro para o julgamento de qualquer ação previdenciária, não se podendo restringir seu alcance a lides de trabalhadores rurais (STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.538.872/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 12.11.2020). Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. EQUIPARAÇÃO À ATIVIDADE DE SOLDADOR. IMPOSSIBILIDADE. RUÍDO. PPP. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO RESPONSÁVEL TÉCNICO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. TEMA 629/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação Cível interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o seu pedido de concessão de aposentadoria especial, assim como o pedido sucessivo de aposentadoria por tempo de contribuição [...] 4. Não há indicação adequada do responsável técnico nos PPPs juntados para a demonstração da especialidade dos períodos expostos ao agente ruído, nem suprida a ausência por documentação complementar a que alude a TNU no julgamento do Tema Representativo de Controvérsia nº 208. 5. Hipótese em que resta prejudicada a formação do convencimento acerca da efetiva nocividade da prestação de serviço pela parte autora, nos períodos indicados, devendo o feito ser extinto sem o julgamento do mérito, diante da situação de inexistência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido configurada pela ausência de conteúdo probatório válido a instruir o pedido, de modo a possibilitar o ajuizamento de nova ação pelo segurado caso obtenha prova material hábil a demonstrar o exercício do labor especial. Aplicação da tese fixada no Tema 629/STJ. 6. Apelação parcialmente provida, para extinguir o feito sem resolução de mérito, por ausência de prova nos autos que comprove o labor em condição especial nos períodos de 04/06/2007 a 21/05/2018 e de 01/06/2018 a 04/10/2019. (TRF2, APELREEX 5006588-04.2021.4.02.5110, Rel. Juíza Fed. Conv. KARLA NANCI GRANDO, 10a. Turma Especializada, julgado em 19.04.2024).
Sendo assim, na falta de conteúdo probatório eficaz a instruir a petição inicial, deve-se afirmar a carência destes pressupostos processuais no que se refere ao pleito de reconhecimento dos períodos de 21/01/1994 a 18/03/1994; 13/05/1997 a 12/09/1997; 07/10/1997 a 20/11/1997; 15/04/1998 a 11/10/1998; 01/06/1999 a 16/01/2001; e 25/10/2001 a 18/01/2018 como tempo especial, impondo-se, nesta parte, a extinção do feito sem julgamento do mérito com a consequente possibilidade do autor intentar novamente a ação caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa (STJ, Tema Repetitivo n. 629).
TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO - REAFIRMAÇÃO DA DER
Em caráter subsidiário, a parte autora pede a reafirmação da DER. Entretanto, na situação vertente, tal pretensão não merece acolhimento, pois a sentença consignou que o autor, no momento da postulação feita na via administrativa, perfaz tempo de contribuição suficiente ao deferimento do benefício requerido. Consequentemente, não se cogita da reafirmação da DER, dado que sua aplicação somente é possível quando o segurado não satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício na data de entrada do requerimento administrativo. Nesses termos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA PROFISSIONAL. TECELÃO. INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO E DAS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. RUÍDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO PPP. AUSÊNCIA DE CARIMBO. RESPONSÁVEL PELOS REGISTROS AMBIENTAIS. PERÍODOS VAGOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. INAPLICABILIDADE. 1. Apelação interposta contra sentença que, por conta do não reconhecimento do tempo de atividade especial, julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. [...] 8. A ausência de responsável técnico pelos registros ambientais em determinados períodos não inviabiliza o reconhecimento da especialidade dos períodos vagos, desde que mantidas as condições de trabalho. 9. A aplicação do instituto da reafirmação da DER somente é possível na hipótese em que o segurado não satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício na data de entrada do requerimento administrativo. 10. Apelação parcialmente provida para julgar procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com efeitos financeiros fixados na DER originária. (TRF2, AC 5005298-84.2022.4.02.5120, 9a. Turma Especializada, julgado em 05.06.2024).
EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO E CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os efeitos financeiros da condenação devem ser fixados na data do requerimento administrativo (STJ, AgInt no AREsp n. 2.161.783/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe 27.04.2023).
Os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reconhecer como especial o período de 29/11/1985 a 13/08/1986 e EXTINGUIR O PROCESSO, de ofício, sem exame do mérito, quanto ao pedido de enquadramento dos períodos de 21/01/1994 a 18/03/1994; 13/05/1997 a 12/09/1997; 07/10/1997 a 20/11/1997; 15/04/1998 a 11/10/1998; 01/06/1999 a 16/01/2001; e 25/10/2001 a 18/01/2018 como tempo especial.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002054522v80 e do código CRC d25ecf3e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 22/10/2024, às 8:0:54