Apelação Cível Nº 5006308-38.2023.4.02.5118/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe apelação contra sentença proferida em sede de ação ordinária proposta por C. R. D. S. (). A decisão recorrida julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em decorrência do enquadramento dos períodos de 13.08.1992 a 01.09.1994, de 21.07.2004 a 10.04.2009, de 01.09.2010 a 30.11.2014 e de 01.01.2015 a 18.06.2021 como tempo especial.
Em seu recurso (), o INSS pugna pela suspensão do processo em razão da pendência de julgamento do RE n. 1.368.225. Além disso, em razão da iliquidez da sentença, entende que a remessa necessária deve ser conhecida.
No mérito, aduz que a especialidade do tempo de serviço exercido pelo segurado a partir de 21.07.2004 não deve ser mantida, pois, (i) não há previsão legal de enquadramento em decorrência de riscos de explosão ou incêndio de botijões de gás (GLP), antes ou após o Decreto n. 2.172/97; (ii) não há responsável técnico pelos registros ambientais nos perfis profissiográficos; (iii) há informação quanto ao uso de EPI eficaz; (iv) é vedada a conversão de tempo especial em comum para o labor exercido após 13.11.2019; (v) não é possível o reconhecimento da atividade especial para os períodos posteriores à data de emissão do PPP; e (vi) após 30.06.2020, em virtude da alteração promovida pelo Decreto n. 10.410/2020 no art. 65 do Regulamento da Previdência Social, não é possível computar como especial o período de afastamento do trabalho em razão da percepção de benefício por incapacidade.
Subsidiamente, requer (i) a observância da prescrição quinquenal; (ii) a intimação da parte autora para firmar e juntar aos autos a autodeclaração prevista no anexo I da Portaria INSS nº 450, de 03 de abril de 2020, em observância às regras de acumulação de benefícios estabelecida no art. 24, §§ 1.º e 2.º da Emenda Constitucional 103/2019; (iii) a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ; (iv) a declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias; e (v) o desconto dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período e a cobrança de eventuais valores pagos em sede de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada.
Contrarrazões no .
O Ministério Público Federal devolveu os autos sem parecer, pois entendeu que o caso em exame não corresponde a uma das hipóteses legais de sua intervenção ().
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe apelação contra sentença que, em virtude do enquadramento dos períodos de 13.08.1992 a 01.09.1994, de 21.07.2004 a 10.04.2009, de 01.09.2010 a 30.11.2014 e de 01.01.2015 a 18.06.2021 como tempo especial, julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
SUSPENSÃO DO PROCESSO
A autarquia defende a necessidade de suspensão do processo a fim de aguardar o julgamento do RE n. 1.368.225, contudo, o recurso extraordinário em questão, vinculado ao Tema n. 1209, não se aplica ao caso em exame. Isso porque ele foi interposto pelo INSS contra acórdão proferido pela 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.830.508 sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1031), cuja questão discutida versava sobre a possibilidade de reconhecimento da especialidade da função de vigilante exercida após a edição da Lei n. 9.032/95 e do Decreto n. 2.172/97.
Nesse quadro, evidencia-se a distinção, na medida em que a controvérsia a ser dirimida no presente julgamento diz respeito ao reconhecimento da especialidade de período laborado em virtude da exposição a gás liquefeito de petróleo (GLP), agente nocivo não abordado no Tema 1209 do STF. Nesse sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 1209/STF. DISTINÇÃO. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada que, por unanimidade, negou provimento à apelação da autarquia previdenciária e deu provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade de período laborado sob a exposição de gás liquefeito de petróleo (GLP). 2. A suspensão determinada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.368.225 (Tema 1209) não se aplica ao caso em exame. Isso porque o recurso em questão foi interposto pelo INSS contra acórdão proferido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.830.508 sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 1031), cuja questão discutida versava sobre a possibilidade de reconhecimento da especialidade da função de vigilante exercida após a edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97. Logo, evidencia-se a distinção, na medida em que a controvérsia a ser dirimida no presente recurso diz respeito ao reconhecimento da especialidade do período em virtude da exposição à gás liquefeito de petróleo, agente nocivo não abordado no Tema 1209 do STF. [...] 8. Embargos de declaração conhecidos, a que se nega provimento. (TRF2, EDcl na AC 5103349-27.2021.4.02.5101, 1a. Turma Especializada, julgado em 05.03.2024).
Logo, o pedido de sobrestamento do feito deve ser indeferido.
REMESSA NECESSÁRIA
O INSS também pugna pelo conhecimento do reexame de ofício, entretanto, não se configura a hipótese do seu cabimento, dado que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.735.097 (Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 11.10.2019), definiu que, após o início da vigência do CPC/2015, ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, condenação que venha a alcançar os mil salários mínimos.
Desde então, vem o STJ decidindo majoritariamente desta forma (v.g. AgInt no REsp 1797160/MS, AgInt no REsp 1864360/SC e AgInt no REsp 1873359/PR), corrente jurisprudencial representada no seguinte aresto, relatado pelo Min. Sérgio Kukina:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIQUIDEZ DA SENTENÇA. MERO CÁLCULO ARITMÉTICO. REMESSA NECESSÁRIA. DESNECESSIDADE. 1. Esta Corte firmou a compreensão de que, a partir da vigência do CPC/2015, em regra, as sentenças proferidas em lides de natureza previdenciária não se sujeitam a reexame obrigatório, por estar prontamente evidenciado que o valor da condenação ou do proveito econômico obtido nesses feitos não alcançará o limite de mil salários mínimos, definido pelo art. 496, § 3º, I, do CPC/2015. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.871.438/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1ª Turma, DJe 11.09.2020)
Além do mais, quando da edição da Súmula n. 61/TRF2, foram utilizadas como referência a Súmula 490 do STJ, as decisões proferidas no REsp n. 1.101.727 (DJe 03.12.2009) e REsp n. 1.664.062 (DJe 20.06.2017), bem como o julgamento proferido pelo próprio Órgão Especial no processo n. 0010924-19.2016.4.02.0000 (E-DJF2R 08.11.2017). Todos estes precedentes anteriores à tese firmada no REsp n. 1.735.097 (DJe 11.10.2019). Desse modo, dada à orientação superveniente da Corte Superior sobre a questão, entendo superada a interpretação outrora conferida por este Tribunal, isto, pelo menos, até que o STJ volte a revisitar a matéria, agora pelo regime dos recursos repetitivos, o que deve acontecer no Tema n. 1081.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL
PPP - RESPONSÁVEL PELOS REGISTROS AMBIENTAIS
A sentença reconheceu a qualidade de tempo especial dos períodos de 13.08.1992 a 01.09.1994, de 21.07.2004 a 10.04.2009, de 01.09.2010 a 30.11.2014 e de 01.01.2015 a 18.06.2021 sob o fundamento de que o trabalho do autor foi exercido com risco de explosão em decorrência de dirigir caminhões de transporte de combustível.
A prova da especialidade laboral foi realizada através dos perfis profissiográficos juntados aos autos no , e . No entanto, o primeiro documento, correspondente ao interstícios de 21.07.2004 a 10.04.2009, não conta com responsável pelos registros ambientais (sequer em parte do tempo de serviço), o que impede seu uso como meio de prova da nocividade ambiental, visto que esta informação é indispensável à validade do formulário. Decerto, a falta do nome do respectivo profissional inviabiliza o reconhecimento da especialidade do período por tornar duvidosa a existência de laudo técnico ambiental a subsidiar as informações prestadas pela empresa empregadora. Nesse sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. PERÍODO ANTERIOR AO DECRETO 2.171/99. RESPONSÁVEL PELOS REGISTROS AMBIENTAIS. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO NO PPP. CÓDIGO GFIP. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DA PRESSÃO SONORA. CONSTATAÇÃO POR MEIO DE PPP. EXIGÊNCIA DE INDICAÇÃO DO NEN. HISTOGRAMA. TENSÃO ELÉTRICA SUPERIOR A 250 VOLTS. LAUDO TÉCNICO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. USO DE EPI. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Apelações contra sentença que reconheceu os períodos de 01.03.1994 a 14.03.1997, de 19.01.1998 a 18.12.1998, de 14.12.1998 a 17.12.1999, de 01.02.2000 a 20.03.2003, de 17.03.2003 a 18.02.2004, de 18.02.2004 a 01.10.2004 e de 04.10.2004 a 12.11.2019 como tempo de serviço especial. [...] 4. A indicação do responsável pelos registros ambientais no perfil profissiográfico previdenciário é indispensável à validade das informações do formulário (TRF3, AC 0000890-58.2011.4.03.6102, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, E-DJF3R 20.02.2018). Assim, a sua ausência inviabiliza o reconhecimento da especialidade do período, por tornar duvidosa a existência de Laudo Técnico Ambiental a subsidiar as informações prestadas pela empregadora (TRF1, AC 0045609-64.2015.4.01.9199, Rel. Juiz Fed. Conv. GUILHERME BACELAR PATRÍCIO DE ASSIS, 2ª CRP/MG, 31.01.2022). [...] 15. Apelações parcialmente providas. (TRF2, AC 5014043-90.2020.4.02.5001, Rel. Juíza Fed. Conv. ANDREA DAQUER BARSOTTI, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 20.09.2022).
Além disso, a ausência do responsável pelo registros ambientais no PPP não foi suprida nos autos pela apresentação de LTCAT ou por outro elemento técnico equivalente, tal como preconizado pela TNU no julgamento do PEDILEF 0500940-26.2017.4.05.8312, vinculado ao Tema n. 208. Por conseguinte, ante a falta de conteúdo probatório eficaz a instruir a petição inicial, deve-se afirmar a carência dos pressupostos processuais no que se refere ao pleito de reconhecimento do período de 21.07.2004 a 10.04.2009 como tempo especial, impondo-se, nesta parte, a extinção do feito sem julgamento do mérito com a consequente possibilidade do autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa (STJ, Tema n. 629).
A seu turno, os períodos de 01.09.2010 a 30.11.2014 e de 01.01.2015 a 18.06.2021, cuja especialidade foi comprovada através dos perfis profissiográficos juntados no e , embora indiquem o responsável pelos registros ambientais, trata-se, conforme os laudos anexados no e , de técnico de segurança do trabalho o que, em princípio, impossibilitaria o reconhecimento da especialidade laboral. Ocorre que os mesmos formulários também indicam o responsável pela monitoração biológica (Carlos A. V. Braga, CRM 5230366-1, médico do trabalho1). Assim sendo, havendo a indicação deste profissional, a falta do responsável pelos registros ambientais não torna o perfil profissiográfico inidôneo, desde que se trate de engenheiro ou médico do trabalho, tal como se verifica no caso em exame. Nesses termos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSA. DECISÃO SEM PROVEITO ECONÔMICO. RECURSOS DE APELAÇÃO. RAZÕES DE RECURSO DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. RESPONSÁVEL PELOS REGISTROS AMBIENTAIS E MONITORAÇÃO BIOLÓGICA. VÍNCULO COMO SEGURADO FACULTATIVO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Remessa necessária e apelações contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a existência de tempo de serviço especial. [...] 4. A indicação de técnico de segurança do trabalho como responsável pelos registros ambientais impossibilita o reconhecimento da especialidade laboral (TRF3, AC 6079689-78.2019.4.03.9999, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, E-DJF3R 01.07.2020). No entanto, havendo a indicação do responsável pela monitoração biológica, a falta do responsável pelos registros ambientais (ou vice versa) não torna o perfil profissiográfico inidôneo, desde que se trate de engenheiro ou médico do trabalho, tal como se verifica no caso em exame (TRF3, RIC 0001335-68.2020.4.03.6326, Rel. Juíza Fed. FERNANDA SOUZA HUTZLER, 14ª TR/STJSP, julgado em 14.06.2021; e TRF3, RIC 0002117-62.2020.4.03.6201, Rel. Juiz Fed. RICARDO DAMASCENO DE ALMEIDA, 2ª TR/SJSP, E-DJF3R 13.06.2022). [...] 6. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS não provida. Recurso da parte autora parcialmente provido. (TRF2, APELREEX 5031411-15.2020.4.02.5001, 1a. Turma Especializada, julgado em 25.08.2023).
Nesse panorama, entendo que, para os interstícios de 01.09.2010 a 30.11.2014 e de 01.01.2015 a 18.06.2021, deve ser rejeitada a tese recursal na qual a autarquia advoga pelo afastamento da validade probatória dos perfis profissiográficos em decorrência da falta de indicação do responsável pelos registros ambientais, razão pela qual cumpre examinar os demais argumentos apresentados nas razões do apelo.
EXPOSIÇÃO A FATORES DE RISCO
Em relação às atividades realizadas pelo segurado, assim consta da sua profissiografia:
Nesse contexto, vale pontuar que a NR-16 reconhece como perigosas as atividades desempenhadas por motoristas e seus ajudantes nas operações de transporte de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos em caminhão-tanque, bem como no transporte de vasilhames contendo inflamável líquido ou gasoso. Ademais, ressalto que não há no PPP um campo específico para anotação do caráter habitual e permanente da exposição, o que não impede o reconhecimento da natureza especial do trabalho, uma vez que o art. 65 do Decreto n. 3.048/99, admite que essas condições emanam do trabalho exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Consequentemente, pode ser enquadrada como especial a atividade de transporte de substâncias inflamáveis em razão da periculosidade inerente ao serviço, sobretudo em virtude do risco de explosão. Nesses termos:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. CTPS. TRANSPORTE DE COMBUSTÍVEL. RISCO DE EXPLOSÃO. VIBRAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 STJ. 1. Recursos de apelação interposto em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de o pedido, com averbação da especialidade laboral quanto ao exercício de 03/01/1984 a 01/04/1984, 18/06/1987 a 27/07/1988, 02/04/1993 a 20/07/1993, 11/10/1993 a 28/04/1995 e 02/06/2003 a 11/05/2005, em ação objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. [...] 4. A NR-16 reconhece como perigosas as atividades desempenhadas por motoristas e seus ajudantes nas operações de transporte de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos em caminhão-tanque (item 1, i), bem como no transporte de vasilhames contendo inflamável líquido ou gasoso (item 1, j e l). 5. Pode ser enquadrada como especial a atividade de transporte de substâncias inflamáveis, em razão da periculosidade inerente, sobretudo em virtude do risco de explosão. [...] 12. Recurso de apelação do INSS desprovido e Recurso de apelação do autor parcialmente provido. (TRF2, AC 5000711-41.2020.4.02.5006, Rel. Juiz Fed. Conv. GUSTAVO ARRUDA MACEDO, 2a. Turma Especializada, julgado em 21.09.2023).
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DO INSS. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TRANSPORTE DE PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. RISCO DE EXPLOSÃO. LAUDO TÉCNICO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. ART. 85, § 4º, II DO CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. [...] IX - Acerca da possibilidade de enquadramento como atividade especial em decorrência da exposição a líquidos inflamáveis, ainda que de forma não contínua, vale ressaltar que o rol de atividades especiais previstas como perigosas é exemplificativo, e que efetuada a prova adequada, a atividade tida como perigosa pode ser reconhecida como especial para fins previdenciários. X - Vale ressaltar que a atividade de transporte de substâncias inflamáveis pode ser enquadrada como especial em razão da periculosidade inerente, sobretudo em virtude do risco de explosão, valendo acrescentar nesse sentido o entendimento dos Tribunais Regionais Federais. [...] XV - Apelação do INSS conhecida, mas não provida. (TRF2, AC 5010622-58.2021.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, 2a. Turma Especializada, julgado em 23.09.2024).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 1.021 E PARÁGRAFOS DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TRANSPORTE DE COMBUSTÍVEIS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE AOS AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS. POSSIBILIDADE. - O agravo interno tem por fim impugnar os fundamentos da decisão agravada que, em caso de não retratação, seja assegurado o direito à ampla defesa, submetendo as alegações recursais ao órgão colegiado, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida. [...] - Cabe referir que não há no PPP um campo específico para anotação do caráter habitual e permanente da exposição, o que não impede o reconhecimento da natureza especial do labor, porquanto o artigo 65 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, admite que essas condições emanam do trabalho exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. - Dessa forma, os períodos requeridos como especiais após 29/04/1995, é certo que, na qualidade de motorista de caminhão -tanque de inflamáveis, a parte autora se expunha de forma habitual e permanente à periculosidade no transporte de produtos inflamáveis (derivados de petróleo) - Súmula 212 do E. STF, Anexo 2 da NR 16 (Portaria 3.214/78), item 1, letra 'i' (que abrange motoristas e ajudantes que atuem no transporte de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos em caminhão-tanque); e aos agentes químicos hidrocarbonetos (enquadrados nos itens 1.0.17 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999). Outrossim, o Anexo V do Decreto n. 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto n. 6.957/2009 também dispõe que a comercialização de combustíveis é atividade de risco. - Agravo interno não provido. (TRF3, AgInt na AC 5100195-92.2019.4.03.9999, Rel. Des. Fed. LEILA PAIVA MORRISON, 10a. Turma, DJe 26.10.2022).
EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL
Em se tratando de risco proveniente da exposição a inflamáveis, não há que se falar em elisão dos efeitos deletérios da atividade pelo uso de EPI (TRF4, AC 5017530-30.2022.4.04.7204, Rel. Des. Fed. PAULO AFONSO BRUM VAZ, 9a. Turma, juntado aos autos em 27.06.2024). Além de que, a fato de figurar a letra “S”, no campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no perfil profissiográfico previdenciário (PPP), não é suficiente para permitir a conclusão de que a sua utilização teria neutralizado completamente o agente nocivo a ponto de se afirmar que o segurado trabalhou sem qualquer prejuízo a sua saúde ou integridade física (TRF2, AC 5010640-76.2021.4.02.5002, 1a. Turma Especializada, julgado em 05.03.2024). Dessa forma, se não for comprovada a real efetividade do equipamento de proteção individual por meio de perícia técnica especializada e devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada laboral, a especialidade laboral não pode ser afastada com base na mera referência ao seu uso pelo trabalhador. Nesse sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA PROFISSIONAL. MECÂNICO. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. RUÍDO. NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADO - NEN. TEMA 1083/2TJ. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. USO DE EPI. 1. Apelações interpostas contra sentença que, mediante o reconhecimento de tempo de atividade especial, julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DER reafirmada. [...] 10. A Lei 9.732/98 alterou o parágrafo 2º do art. 58 da Lei 8.213/91 somente para afirmar que, no laudo técnico que comprova a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, deverá constar a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esta alteração normativa, porém, não significa que exista previsão legal de que a informação acerca do uso do EPI, por si só, seja suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade (STJ, REsp 1.436.160/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 05.04.2018). Consequentemente, a utilização do equipamento de proteção individual não obsta o reconhecimento da nocividade do trabalho, a não ser nas hipóteses em que fica comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada laboral. 11. Apelação do INSS não provida. Recurso da parte autora provido para reconhecer seu direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER originária. (TRF2, AC 5004496-06.2019.4.02.5116, 9a. Turma Especializada, julgado em 19.06.2024).
CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM NA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019
A sentença reconheceu o direito da parte autora ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em decorrência do enquadramento como tempo especial e posterior conversão em tempo comum das atividades exercidas pelo segurado até 18.06.2021. Contudo, após a entrada em vigor das inovações trazidas pela Emenda Constitucional n. 103/2019, é vedada a conversão de tempo especial em comum por força do texto do parágrafo 2º do art. 25 (TRF2, AC 5073993-50.2022.4.02.5101, 9a. Turma Especializada, julgado em 01.04.2024). No mesmo sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em virtude do reconhecimento de atividade especial. [...] 7. A regra contida no art. 25, § 2º, da Emenda Constitucional n. 103/2019 vedou a conversão em comum de tempo especial exercido após a sua vigência (TRF4, AC 5001454-78.2020.4.04.7016, Rel. Des. Fed. MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, 10ª Turma, juntado aos autos em 26.10.2022; e TRF4, AC 5008462-12.2020.4.04.7112, Rel. Des. Fed. TAÍS SCHILLING FERRAZ, 6ª Turma, juntado aos autos em 27.02.2023). 8. Apelação provida em parte. (TRF2, AC 5005872-58.2022.4.02.5104, Rel. Juíza Fed. Conv. ANDREA DAQUER BARSOTTI, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 26.06.2023).
Destarte, somente o tempo de atividade exercido até a véspera da data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional (12.11.2019) pode ser majorado pela incidência do fator de conversão, de modo que o labor correspondente ao interregno de 13.11.2019 a 18.06.2021 deve ser computado como tempo de serviço comum.
PERÍODO DE AFASTAMENTO DO TRABALHO EM RAZÃO DA PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
O parágrafo único do art. 65 do Decreto n. 3048/99, na redação dada pelo Decreto n. 8.123/2013, assim dispunha:
Art. 65. [...]
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68.
Por sua vez, com a inovação trazida pelo Decreto n. 10.410/2020, o referido dispositivo passou a contar com a seguinte redação:
Art. 65. [...]
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive ao período de férias, e aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68.
Em razão desta alteração normativa, o INSS sustenta que, após 30.06.2020, não é possível computar como especial o período de afastamento do trabalho em razão da percepção de benefício por incapacidade.
Observo, porém, que a leitura da peça contestatória () em cotejo com as razões de apelação, permite inferir que a tese em questão não foi previamente levada ao conhecimento do juízo de origem. Nesse quesito, ressalto que o sistema processual brasileiro prevê a preclusão para o réu da possibilidade de deduzir matérias que impugnem o direito alegado pelo autor, que ocorre, em regra, ao se extinguir o prazo de contestação, consoante se extrai do texto dos arts. 141, 336 e 342 do CPC. Portanto, constatada no recurso a presença de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, está configurada a inovação recursal, que não pode ser admitida sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa, que, na instância revisora, deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia. Nesses termos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. JUNTADA DE PPP. DISPENSA DE LAUDO TÉCNICO. EXTEMPORANEIDADE. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. HISTOGRAMA.REGULARIDADE FORMAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial. 2. O sistema processual brasileiro prevê a preclusão para o réu da possibilidade de deduzir fatos que impugnem o direito alegado pelo autor, que ocorre, em regra, ao se extinguir o prazo de contestação, consoante se extrai do texto dos arts. 141, 336 e 342 do CPC. Desse modo, constatada no recurso a presença de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, está configurada a inovação recursal, que não pode ser admitida sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa. [...] 8. Apelação não provida. (TRF2, AC 5000086-36.2022.4.02.5006, 9a. Turma Especializada, julgado em 29.04.2024).
Ainda que assim não fosse, o único registro de pedido de benefício por incapacidade que consta no extrato de dossiê previdenciário do autor () diz respeito a um pedido realizado em 04.04.2014, que, entretanto, foi indeferido, de maneira que não há interesse recursal no exame da pretensão veiculada.
Em suma, a sentença deve ser parcialmente reformada para que os períodos de 21.07.2004 a 10.04.2009 e de 13.11.2019 a 18.06.2021 sejam computados como tempo de serviço comum.
TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
Para fins de conversão do tempo especial em comum, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de contribuição na data do implemento das condições e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso). Tratando-se de benefício a ser deferido a segurado que implementou as condições na vigência da Lei n. 8.213/91, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nessa conjuntura, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.
Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à sua consideração como tal até quando possível a conversão. Esta, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente na data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício, não sendo admissível a confusão entre os critérios para reconhecimento de especialidade com aqueles voltados à concessão de benefício, incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.
Na espécie, a autarquia havia contabilizado no processo administrativo o total de 31 anos, 7 meses e 5 dias de tempo de contribuição em favor do autor (, p. 13). Por seu turno, a incidência do fator de conversão 1,4 sobre os períodos cuja especialidade foi reconhecida na sentença e mantida no julgamento deste recurso (de 13.08.1992 a 01.09.1994, de 01.09.2010 a 30.11.2014 e de 01.01.2015 a 12.11.2019) acresce ao tempo contributivo do segurado o equivalente a 4 anos, 5 meses e 17 dias, fazendo com que ele, na DER (22.09.2021), passe a contar com 36 anos e 22 dias de tempo de serviço.
Para fins de aferição do direito da parte autora ao benefício pleiteado, deve-se considerar que a aposentadoria é regida pela lei vigente quando do preenchimento dos requisitos pertinentes (TRF3, APELREEX 0001133-64.2009.4.03.6104, Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, 8ª Turma, E-DJF3R 23.04.2018), de modo que, no presente caso, a averiguação da viabilidade da sua pretensão deve ser feita à luz das regras estabelecidas pela EC n. 103/2019, em vigor a partir de 13.11.2019.
A Emenda Constitucional em destaque assegurou regras de transição para os segurados que se encontravam filiados ao Regime Geral da Previdência Social anteriormente à sua vigência, a saber:
a) Por pontos:
Art. 15 [...] I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 1º e 2º. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso II do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem.
(b) Por tempo de contribuição e idade mínima:
Art. 16 [...] I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem.
c) Com pedágio de 50% e fator previdenciário:
Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem.
d) Com pedágio de 100% e idade mínima:
Art. 20 (...) I - 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem; II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; [...] IV - período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II.
e) Por idade:
Art. 18 [...] I - 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem; e II - 15 (quinze) anos de contribuição, para ambos os sexos. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade de 60 (sessenta) anos da mulher, prevista no inciso I do caput, será acrescida em 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade.
Por conta do fator etário, o segurado não se adequa às previsões dos arts. 16 e 18, tampouco ao critério de pontos estabelecido no art. 15.
Por outro lado, subsiste a possibilidade de conformação às regras dos arts. 17 e 20, na medida em que (i) o autor contava com 33 anos de contribuição na data de entrada em vigor da EC n. 103; e (ii) ele possuía 60 anos de idade e 35 anos de contribuição na DER.
No que se refere aos pedágios, o art. 17 exige o cumprimento de período adicional correspondente a 50% do tempo que, na data de entrada em vigor da EC, faltaria para atingir 35 anos de contribuição. Já o art. 20 determina o cumprimento de período adicional correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor da Emenda, faltaria para atingir 35 anos.
No caso em exame, levando em conta que, em 13.11.2019, o autor perfazia 34 anos, 2 meses e 13 dias, depreende-se que os períodos adicionais correspondem a 9 meses e 18 dias (100%) e 4 meses e 24 dias (50%). Exigindo-se, portanto, para a aposentadoria do art. 20, o equivalente a 35 anos, 9 meses e 18 dias e para o benefício do art. 17, o total de 35 anos, 4 meses e 25 dias.
Levando em conta que, na DER, o autor detinha 36 anos e 22 dias de tempo de serviço, conclui-se que ele tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com base em dois fundamentos legais distintos: (i) art. 20 da EC n. 103/2019 (ii) art. 17 da EC n. 103/2019. Nesse cenário, deve ser facultado ao segurado a opção pelo benefício mais vantajoso, seja pela disposição expressa da Instrução Normativa n. 77 do INSS ou pela interpretação da legislação e dos princípios que regem a previdência social. Isso posto, fica assegurada ao autor, na fase de liquidação da sentença, a possibilidade de escolha entre os benefícios em referência. No mesmo sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ATIVIDADE ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CUMPRIMENTO DAS REGRAS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA EC N. 103/2019. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA A QUALQUER TEMPO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Apelação interposta contra sentença que, em virtude do reconhecimento de tempo de atividade especial, julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. [...] 7. Satisfeitas, na data de entrada do requerimento, as condições para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por dois fundamentos legais diversos (regra permanente do art. 201, § 7º, I, da CF na redação vigente até 13.11.2019; e regra de transição do art. 17 da EC n. 103/2019), deve ser facultado ao segurado, na fase de liquidação, a opção pelo benefício mais vantajoso, seja pela disposição expressa da própria Instrução Normativa n. 77 do INSS ou pela interpretação da legislação e dos princípios que regem a previdência social. [...] 10. Apelação parcialmente provida para excluir do cálculo do tempo de contribuição da parte autora a diferença proveniente da incidência do fator de conversão (1,4) [...] (TRF2, AC 5073993-50.2022.4.02.5101, 9a. Turma Especializada, julgado em 01.04.2024).
DEMAIS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS
Considerando que, entre a data de apresentação do requerimento administrativo (22.09.2021) e a propositura da ação (26.04.2023) não transcorreu o prazo de 5 anos, não há que se falar em prescrição quinquenal.
A autodeclaração prevista no anexo I da Portaria INSS n. 450/2020 é exigência prevista apenas em norma administrativa, não se aplicando na esfera judicial (TRF2, AC 5002191-83.2022.4.02.5006, 9a. Turma Especializada, julgado em 01.04.2024).
A respeito da base de cálculo da verba honorária em causas previdenciárias, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, reafirmada pela Primeira Seção no julgamento do Tema 1105 do STJ, é a de que continua aplicável o conteúdo da Súmula 111 da Corte Superior, de acordo com a qual o termo final deve ser fixado na data do julgamento favorável à concessão do benefício pleiteado (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.068.805/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, DJe 07.05.2024).
O INSS, nos casos de ações de competência originária da Justiça Federal, possui isenção de custas e taxa judiciária, nos termos da Lei n. 9.289/96 (TRF2, APELREEX 0163769-71.2017.4.02.5118, Rel. Des. Fed. MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, 2ª Turma Especializada, E-DJF2R 12.11.2020).
Mantido o direito da parte autora ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, não se cogita da hipótese de devolução de valores recebidos por força de tutela provisória.
PREQUESTIONAMENTO
Visando o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, ainda que não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, consoante o disposto no art. 1.025 do CPC.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação para (i) extinguir o processo sem exame do mérito no que diz respeito à pretensão de enquadramento do período de 21.07.2004 a 10.04.2009 como tempo especial; (ii) limitar a incidência do fator de conversão 1,4 sobre as atividades laborais exercidas até a véspera da data de entrada em vigor da EC n. 103/2019; (iii) afirmar sua isenção de custas e taxa judiciária do INSS; e (iv) estabelecer que, na fixação dos honorários advocatícios, devem ser obedecidos os termos da Súmula 111 do STJ.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002107001v37 e do código CRC 6c49f8bb.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 9/10/2024, às 19:8:4