Agravo de Instrumento Nº 5002466-44.2024.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ILHA CONSTRUÇÕES LTDA. contra decisão (evento 3, processo principal), proferida pelo juízo da Vara Federal, que indeferiu a tutela requerida, objetivando a suspensão da penalidade administrativa de impedimento de contratação com a Administração Pública pelo prazo de 18 (dezoito) meses.

Em suas razões recursais (evento 1, INIC 1), sustenta que foi penalizada administrativamente pelo Instituto Federal do Espírito Santo (IFES), com a suspensão de 18 meses de contratações com a Administração Pública e uma multa de 10% sobre o valor total de um contrato referente a obras no campus de Itapina. Afirma que recorreu, argumentando que o projeto inicial da obra tinha diversas falhas, que houve atraso nos pagamentos por parte do IFES e que foram solicitadas alterações que não constavam do projeto original, sem a emissão de aditivos contratuais. Esclarece que, apesar do recurso administrativo, as penalidades foram mantidas. Aduz que a penalidade imposta é desproporcional, já que a empresa não reincidiu em condutas irregulares e a multa aplicada coincidiu com os valores devidos pelos serviços realizados. Defende a probabilidade do direito invocado e risco de dano irreparável ou de difícil reparação, considerando o risco da empresa ser impedida de continuar participando de licitações públicas e sofrer perdas financeiras. Requer o provimento do recurso e a reforma da decisão atacada, determinando a suspensão da decisão administrattiva da agravada que aplicou a penalidade de suspensão de contratar com a Administração Pública, até o julgamento da presente ação. 

Em contrarrazões (evento 6), o IFES argumenta que não há probabilidade do direito alegado pela Ilha Construções, um dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência. Alega que o processo administrativo seguiu os ditames legais e as penalidades foram aplicadas de maneira justa e proporcional. Acrescenta que a decisão administrativa, por ser um ato dotado de presunção de legitimidade, requer que a parte adversa apresente provas robustas de sua irregularidade, o que não foi feito. Assevera que a tutela antecipada, se concedida, seria prematura, já que o processo ainda está em fase inicial e sem análise exauriente dos méritos. Conclui que não há elementos suficientes para conceder a tutela antecipada à Ilha Construções. Pede que o agravo seja negado integralmente, mantendo-se as penalidades aplicadas e evitando a suspensão solicitada pela empresa.

O Ministério Público Federal não apresenta manifestação sobre o mérito do recurso (evento 9), sob o fundamento de que a questão versada nestes autos não é daquelas que, nos termos do mencionado art. 178 e seus incisos do Código de Processo Civil, impõem ou recomendam a intervenção do Ministério Público.

É o relatório.

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Agravo de Instrumento Nº 5002466-44.2024.4.02.0000/ES

VOTO

Conheço do recurso porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por ILHA CONSTRUÇÕES LTDA. contra decisão (evento 3, processo principal), proferida pelo juízo da Vara Federal, que indeferiu a tutela requerida, objetivando a suspensão da penalidade administrativa de impedimento de contratação com a Administração Pública pelo prazo de 18 (dezoito) meses imputada pelo Instituto Federal do Espírito Santo (IFES) à agravante.

Cinge-se a controvérsia em analisar a validade das penalidades administrativas impostas à Ilha Construções Ltda., bem como o cabimento da concessão de tutela antecipada para suspender essas penalidades até o julgamento final do processo. 

Na hipótese, a empresa Ilha Construções Ltda. ajuizou ação contra o IFES, envolvendo a execução de um contrato relacionado à reforma e adequação de entrada principal (guarita) no campus do IFES, que foi objeto de diversas irregularidades segundo a ora agravante. 

A empresa alega falhas no projeto inicial fornecido pelo IFES, inadequações, solicitações informais de modificações sem aditivos contratuais e atrasos nos pagamentos. 

Em decorrência dos atrasos e alterações não pagas, o IFES aplicou à empresa uma multa e a suspendeu temporariamente de participar em licitações por 18 meses. A Ilha Construções alega que as penalidades são desproporcionais e que o IFES criou dificuldades que impossibilitaram o cumprimento do contrato nos termos originais.

Cumpre registrar que a tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar, busca evitar lesão a direito oriunda da demora na prestação jurisdicional, de modo que seu objetivo é antecipar o provimento pretendido. Sua concessão antecipada, no já referido art. 300, do CPC/2015, está vinculada à presença de forte probabilidade do direito alegado e no perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo.

Inicialmente, relembre-se da presunção de legitimidade dos atos administrativos, que é um princípio fundamental no direito administrativo brasileiro e que, para desconstituir essa presunção, a agravante precisaria apresentar provas robustas, o que, até o momento, não foi feito de maneira convincente.

Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. CONCORRENCIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. OFENSA AOS ARTS. 2º E 54 DA LEI N. 8.884/1994. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE. TEORIA DOS EFEITOS. POTENCIALIDADE LESIVA DE ACORDO DE COOPERAÇÃO FIRMADO NO EXTERIOR PARA MERCADO RELEVANTE DE ABRANGÊNCIA MUNDIAL. EMPRESAS COM FATURAMENTO BRUTO NO BRASIL SUPERIOR AO PATAMAR DO ART. 54, § 3º, DA LEI N. 8.884/1994. OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DO CONTRATO AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DA AVENÇA SUFICIENTE À CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA FORMAL PREVISTA NO ART. 54, §§ 4º E 5º, DA LEI N. 8.884/1994. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II - A ausência de similitude fática entre os julgados confrontados impede o exame do Recurso Especial interposto com amparo na alínea c do permissivo constitucional.
III - O art. 2º da Lei n. 8.884/1994 adota a teoria dos efeitos segundo a qual a legislação brasileira antitruste aplica-se a fatos ocorridos no exterior cujas implicações possam afetar, no todo ou em parte, o território nacional.
IV - A verificação empírica da produção de consequências locais de acordos restritivos da concorrência praticados em solo alienígena exige avaliação do grau de impacto de tais atos para determinado mercado relevante, compreendido como o espaço geográfico onde produtos podem ser produzidos, vendidos e razoavelmente substituídos uns pelos outros, e no qual a atuação dos agentes econômicos possui aptidão para influir na conduta praticada pelos demais players do mercado.
V - A desconsideração dos contornos do mercado relevante delimitado pelo CADE exige elevada carga probatória e argumentativa para afastar a abrangência do setor econômico potencialmente afetado pela prática concorrencial submetida a controle, notadamente em razão da presunção de legitimidade dos atos administrativos e da orientação jurisprudencial no sentido de atribuir aos juízes e tribunais o dever de emprestar deferência às decisões tomadas por autarquias dotadas de ampla expertise técnica. Precedentes.
VI - Ainda que celebrado no exterior, ato de cooperação para o desenvolvimento de novas sementes de milho geneticamente modificadas impacta mercado relevante de abrangência mundial, impondo-se sua submissão ao CADE quando entabulado por empresa ou grupo de empresas com registro de faturamento bruto anual superior a R$ 400.000.000, 00 (quatrocentos milhões de reais) no Brasil, em virtude da presunção de produção de efeitos restritivos prevista no art. 54, § 3º, da Lei n. 8.884/1994.
VII - Em casos nos quais obrigatório o controle de estruturas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a superação do prazo de 15 dias estabelecido no art. 54, § 4º, da Lei n. 8.884/1994 é suficiente à imposição da multa prevista no § 5º do mesmo preceito legal.
VIII - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp n. 1.975.739/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 20/12/2022.)
 

No caso, embora a Ilha Construções tenha levantado diversos pontos importantes — como falhas no projeto inicial, modificações solicitadas informalmente e atrasos nos pagamentos —, não conseguiu, por ora, demonstrar de forma concreta a probabilidade de seu direito, que é essencial para a concessão da tutela antecipada. 

Com efeito, o juízo de origem informou que a situação já havia sido analisada num mandado de segurança anterior, e não havia motivo para modificar o entendimento anterior sem novas evidências. Destaque-se que, no contexto deste agravo de instrumento, a Ilha Construções não apresentou fatos novos ou provas adicionais que justificassem a alteração da decisão original.

O IFES também alegou que, embora existam modificações no projeto e aditivos que possam não ter sido implementados formalmente, a empresa aceitou as condições do contrato e seguiu com a execução sem protestar de maneira eficaz no momento apropriado. Isso enfraquece a posição da Ilha Construções de que as falhas no projeto seriam uma justificativa válida para o descumprimento de prazos e a solicitação de modificações.

Dessarte, no caso, não há a presença da probabilidade do direito vindicado pela agravada nos autos principais, tampouco o risco de difícil reparação a justificar a concessão da tutela antecipada de urgência. Assim, não havendo a presença conjugada dos requisitos autorizadores para a concessão da antecipação da tutela de urgência, nos termos do art. 300, do CPC/2015, não há que se falar nessa concessão, razões pelas quais deve se desprovido o presente agravo de instrumento, mantendo-se a decisão atacada.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

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EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPEDIMENTO DE CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. pedido de SUSPENSÃO de PENALIDADE ADMINISTRATIVA. presunção de legitimidade dos atos administrativos não afastada. TUTELA ANTECIPADA indeferida. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por Ilha Construções Ltda. contra decisão da Vara Federal que indeferiu tutela antecipada objetivando a suspensão de penalidade administrativa imposta pelo Instituto Federal do Espírito Santo (IFES), a qual suspendeu a empresa de participar de licitações por 18 meses, decorrente de supostas irregularidades na execução de contrato de reforma no campus do IFES.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar a validade das penalidades administrativas impostas à Ilha Construções Ltda.; (ii) verificar o cabimento da concessão de tutela antecipada para suspender essas penalidades até o julgamento final da ação principal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A presunção de legitimidade dos atos administrativos impõe que a parte que pleiteia sua anulação apresente provas robustas, o que não foi demonstrado de forma convincente pela agravante.

4. A concessão de tutela antecipada requer a comprovação de probabilidade do direito e do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, conforme o art. 300 do CPC/2015. No caso, a Ilha Construções não apresentou evidências suficientes para demonstrar a probabilidade de seu direito.

5. O juízo de origem já havia analisado a questão em mandado de segurança anterior, sem que fossem apresentados fatos novos ou provas adicionais que justificassem a alteração da decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

7. Teses de julgamento: 1. A presunção de legitimidade dos atos administrativos só pode ser afastada mediante provas robustas que demonstrem a invalidade do ato impugnado. 2. A concessão de tutela antecipada exige a comprovação simultânea da probabilidade do direito e do risco de dano irreparável, o que não foi demonstrado no caso em análise.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 300.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.975.739/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 15.12.2022.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 29/10/2024 A 06/11/2024

Agravo de Instrumento Nº 5002466-44.2024.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária