Agravo de Instrumento Nº 5010688-98.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com requerimento de tutela antecipada recursal, interposto por I. R. contra decisão que indeferiu a tutela de urgência pretendida, objetivando "suspender imediatamente os efeitos da decisão de indeferimento, para que seja garantido à requerente o direito de participar das aulas" e, subsidiariamente, a reserva da sua vaga ou a produção de prova pericial antes da citação.
Em suas razões, sustenta a agravante, em síntese, que se inscreveu no ENEM/2023 candidatando-se a uma das vagas reservadas para candidatos pretos/pardos pelo SISU 2024 para o curso de medicina da UFRJ. Aponta não ter sido garantido o contraditório e a ampla defesa no procedimento de heteroidentificação a que foi submetida, diante dos pareceres da Comissão avaliadora e da Comissão recursal que não correspondem à realidade dos fatos e não individualiza a agravante no que diz respeito às suas características fenotípicas. Afirma que as provas anexadas aos autos demonstram sua real aparência fenotípica, que correspondem a sua autodeclaração.
Foi indeferido o requerimento de antecipação da tutela recursal, mantendo a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos. (Evento 2)
Contrarrazões apresentadas pela UFRJ nos Eventos 6 e7.
Parecer do Ministério Público Federal (Evento 13), opinando pelo provimento do presente recurso.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Pretende a parte agravante a modificação da decisão que indeferiu requerimento de tutela de urgência, objetivando a suspensão do “ato de eliminação do autor das vagas cotistas, com a determinação de sua provisória permanência na lista classificatória final do Concurso Público destinado ao cargo de Analista de Planejamento, Gestão e Infraestrutura em Propriedade Industrial - Área: A4 - Gestão e Suporte - Formação: Economia ou Ciências Econômicas, edital nº 1 de 30 de outubro de 2023, com a pontuação já alcançada no quadro de vagas destinadas às pessoas negras (pretas/pardas)”.
O Juízo a quo assim decidiu no Evento 3, dos autos originários, in verbis:
“(...) Inicialmente, considerando a idade da autora e sua qualificação como estudante, defiro o benefício da gratuidade de justiça.
Pretende a autora, em sede de tutela de urgência, suspender ato da Comissão de Heteroidentificação que indeferiu sua autodeclaração para que seja determinada sua matrícula no curso de Medicina da UFRJ para o qual se inscreveu nas vagas reservadas a candidatos pretos e pardos. Subsidiariamente, seja realizada a reserva de sua vaga ou, ainda, designada perícia de forma preliminar para estabelecer se a mesma possui ou não características fenotípicas de pessoa parda.
Sabe-se que, nos termos do art.300, do CPC, para concessão da tutela de urgência, seja ela cautelar antecedente ou antecipada, devem estar presentes, cumulativamente, os requisitos da probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou seja, fumus boni iuris e periculum in mora.
O Edital nº 05/2024 – PROGRAD/UFRRJ regula o provimento das vagas reservadas na forma da Lei nº 12.990/2014, nos seguintes termos: (...)
Consta do site da UFRJ o Edital nº81, de 07/02/2024[1] que regulamentou o procedimento de heteroidentificação para acesso aos cursos em 2024, com o seguinte teor: (...)
Inicialmente, cabe destacar que as vagas reservadas às ações afirmativas pela UFRJ possuem como critério inicial tenha o candidato cursado todo o ensino médio em Escola Pública ou através da Educação de Jovens Adultos, sendo estabelecidas diversas modalidades de cotas de acordo com combinações de renda e etnia.
A autora diz ter se candidatado à modalidade I das cotas, qual seja, para “Candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, que tenham renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1 salário mínimo e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas”.
De início destaco que muito embora a autora tenha requerido que lhe fosse facultada a matrícula no curso ou procedida à reserva de sua vaga, não trouxe documentos ou informações sobre a realização, pela UFRJ, da análise dos demais requisitos, quais sejam ter realizado o Ensino Médio em Escola Pública e possuir renda familiar per capita igual ou inferior a um salário mínimo.
Ademais, do que consta nos autos a candidata foi avaliada por comissão, na forma do Edital, que considerou ausentes traços fenotípicos próprios compatíveis com a auto declaração, decisão mantida em recurso administrativo.
Neste ponto, pertinente salientar que, conforme entendimento adotado pelo E.STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade na ADC 41, “a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.
Destaco quanto ao pedido de produção de perícia liminar, que o fenótipo é o conjunto de caracteres observáveis em um indivíduo, incluindo-se as características morfológicas e fisiológicas. Essas características não são permanentes, podendo ser modificadas, v.g., por fatores ambientais.
Assim, não há como o Perito se substituir à apreciação da Comissão regularmente instituída para este fim.
Assim, tendo o exame sido realizado na forma da previsão legal, consoante previsão Editalícia, que foi garantido à candidata e inclusive exercida a faculdade de apresentar recurso, considerando ainda que os atos da Administração gozam de presunção de legitimidade/legalidade, entendo ausente a probabilidade do direito e INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, ante a ausência de fumus boni iuris.(...)”
O Código de Processo Civil Pátrio trouxe um diferente sistema de tutelas provisórias, previstas entre os artigos 294 e 311. As tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, concedidas pelo Poder Judiciário em juízo de cognição sumária, que exigem, necessariamente, confirmação posterior, através de sentença, proferida mediante cognição exauriente.
As tutelas provisórias são o gênero, dos quais derivam duas espécies: tutela provisória de urgência e tutela provisória da evidência. A tutela de urgência, prevista no artigo 300, do referido diploma legal e a qual estamos tratando in casu, exige demonstração de probabilidade do direito (fumus boni iuris) e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
Na origem, cuida-se de ação ajuizada por I. R. em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO – UFRJ, objetivando, em sede de tutela de urgência, a sua matrícula, para a vaga no curso de Medicina, no primeiro semestre de 2024, na qualidade de concorrente às vagas reservadas para candidatos negros ou pardos.
Previamente, há de se registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 186/DF, que versou sobre a instituição do sistema de cotas para ingresso em instituições públicas de ensino superior, reconheceu a legalidade da adoção dos sistemas de autoidentificação e de heteroidentificação, para fins de aferição de cor e raça, observadas as seguintes premissas:
“A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio individuo, no intuito de evitar identificações externas votadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas - há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (a) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.”
Na hipótese, a análise dos documentos acostados à petição inicial da ação originária não é suficiente para evidenciar a probabilidade do direito da recorrente, não se podendo afirmar que houve irregularidade na avaliação da Comissão de Heteroidentificação.
O Edital do certame em discussão disciplina o procedimento de heteroidentificação (evento 1, OUT6), in verbis:
“§ 12. O candidato que se autodeclarar preto ou pardo será submetido a procedimento de heteroidentificação, presencial, de caráter eliminatório e regido por Edital próprio, a ser realizado por comissão de heteroidentificação específica, presidida pela Superintendente Geral de Ações Afirmativas, Diversidade e Acessibilidade ou servidor por ela designado mediante delegação de competência, que ratificará ou não o termo declaratório referido no parágrafo anterior” (grifei)
Com efeito, o edital do concurso estabelece que o procedimento de heteroidentificação será realizado por Comissão específica e terá caráter eliminatório.
Nesse panorama, os documentos do evento 1, OUT12, indicam que a agravante foi avaliada e não teve a sua condição afirmativa confirmada no Procedimento de Heteroidentificação realizado por 3 (três) membros, e, posteriormente, em grau de recurso, a decisão foi mantida por 5 (cinco) membros da Comissão Revisora.
Foi oportunizada à recorrente a interposição de recurso, sendo certo que a referida Comissão também entendeu que a mesmo não possui o critério estabelecido no edital do certame.
Nesse sentido, a fundamentação utilizada para o indeferimento da autodeclaração, embora concisa, foi no sentido de que a agravante não possui características fenotípicas que a identifiquem com pessoa negra (preta ou parda).
Por oportuno, cabe ressalvar que, os atos discutidos nos autos originários gozam de presunção de legitimidade, somente podendo ser superada mediante a apresentação de prova robusta em contrário, o que, no caso, não ocorreu.
Nesse sentido é o posicionamento desta Corte Regional, conforme se infere das ementas dos julgados abaixo colacionados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. UFF. VESTIBULAR. COTAS RACIAIS. VAGAS. PREENCHIMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. INDEFERIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. AUTODECLARAÇÃO DE COR/ETNIA. COMISSÃO. ENTREVISTA. RECOMENDAÇÃO 41/2016 DO CNMP. IMPROVIMENTO.
1 - Cuida-se de agravo de instrumento objetivando a reforma da decisão que indeferiu o requerimento de tutela de urgência cujo objetivo seria compelir a UFF a efetuar a matrícula do autor no curso de Bacharelado em Sistema de Informação, 1º semestre de 2018, sob o regime das cotas raciais.
2 - Os fatos narrados, bem como a decisão agravada, e ainda do que consta, tanto nos autos de origem, como no presente recurso, dão conta de que a Administração parece ter entendido que o agravante não seria da cor parda, conforme declarado.
3 - Diante da complexidade do caso, estabelecer o contraditório é medida salutar e deve ser tida como fundamental para, em outro momento processual, se for o caso, ser reapreciada a questão.
4 - Permitir a matrícula nessa fase processual é mover a máquina pública, gastando-se tempo e dinheiro, sob o risco de um futuro provimento desfavorável, em caráter definitivo e isso não é razoável.
5 - O candidato tinha ciência de que, além da apresentação da autodeclaração de cor/etnia, seria submetido à entrevista com a comissão avaliadora do processo seletivo, tudo nos termos do edital.
6 - A referida Junta não foi criada à revelia do ordenamento jurídico mas por força da Recomendação 41/2016, do CNMP, que aconselha que as Universidades, ao lançarem o edital de vestibular, criem mecanismos de fiscalização e controle, para fins de coibir fraude nas políticas públicas de cotas raciais, o que efetivamente foi observado pela UFF ao formar a Comissão.
7 - Agravo de instrumento conhecido e improvido.” - (g;n.).
(TRF 2ª Região, AG 0000757-69.2018.4.02.0000, Sexta Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJe 11/04/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR PELO SISTEMA DE COTAS. EXCLUSÃO DO CANDIDATO PELA COMISSÃO AVALIADORA POR NÃO APRESENTAR AS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DA RAÇA PARDA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
1. Trata-se de agravo de instrumento, interposto pela parte autora contra a r. decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela requerida, cujo objetivo era assegurar a sua matrícula no curso de Medicina Veterinária da Universidade Federal Fluminense (segundo semestre de 2017), em vaga destinada a candidatos pardos.
2. O anexo I, item 2.2, do edital para ingresso nos cursos de graduação da Universidade Federal Fluminense (segundo semestre de 2017) por meio do SISU, estabelece que os candidatos selecionados para ocupar vaga reservada para pretos, pardos ou indígenas deverão apresentar, no ato da pré-matrícula presencial, a autodeclaração de cor/etnia, devidamente preenchida e assinada, bem como serão avaliados em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa.
3. In casu, não se encontra presente a plausibilidade jurídica da tese defendida pelo autor (fumus boni iuris), um dos requisitos autorizadores do provimento de urgência, na medida em que o ato administrativo emanado pela Comissão de Aferição de Cor/Etnia instituída pela UFF, que serviu de base para o indeferimento da sua matrícula, encontra respaldo nas normas que regem o edital do certame e, portanto, goza de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade.
4. O agravante foi submetido por duas Comissões diferentes, sendo que ambas, após análise da entrevista pessoal realizada com o candidato, foram unânimes em não o considerar com fenotípico característico da raça parda.
5. O agravante já é aluno da Universidade Federal Fluminense matriculado no Curso de graduação em Farmácia (primeiro semestre de 2017), sendo que no momento da inscrição para realizar o processo seletivo para ingresso no referido curso, não se autodeclarou pardo.
6. Negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor. - (g.n.).
(TRF 2ª Região, AG 0011289-39.2017.4.02.0000, Quinta Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJe 13/03/2018).
Portanto, em análise perfunctória, própria da atual fase processual, diante da estreita via cognitiva característica do recurso de agravo de instrumento, não se visualiza qualquer ilegalidade nos critérios adotados pela Agravada.
Na espécie, o juízo de primeira instância, que indeferiu o requerimento da parte recorrente, proferiu decisão perfeitamente fundamentada e, portanto, deve ser mantida.
Outrossim, a concessão da tutela de urgência se insere no poder geral de cautela do juiz, cabendo sua reforma, por meio de agravo de instrumento, somente quando o juiz dá a lei interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta flagrantemente ilegal, ilegítimo e abusivo, o que não é o caso.
No mesmo sentido, é o entendimento dessa Corte Regional, conforme ementa do julgado, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA ADMINISTRATIVA. ENCARGOS MORATÓRIOS. TERMO A QUO. VENCIMENTO DO PRAZO P ARA PAGAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I - Agravo de instrumento em face de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. II - Esta Egrégia Corte tem decidido reiteradamente que, em sede de agravo de instrumento, as decisões monocráticas proferidas pelos juízes singulares somente devem ser reformadas quando houver manifesto abuso de poder, eivadas de ilegalidade ou se revestirem de cunho teratológico, sendo certo que a decisão recorrida não se enquadra nessas exceções. III - Os créditos da ANS, de qualquer natureza, não pagos no prazo, são acrescidos de juros e mora, calculados nos termos da legislação aplicável aos tributos federais, consoante disposto no art. 37-A da Lei nº 10.522/2002 e no art. 61 da Lei nº 9.430/96, razão pela qual incidem desde o d ia subsequente ao vencimento do prazo previsto para pagamento do principal. IV - Os juros moratórios buscam indenizar o credor pela privação do capital, e seu termo inicial dá-se no primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do principal, quando o devedor, ciente da existência da dívida, opta por inadimpli-la, justificando a i ncidência do encargo. V - A interposição de recurso administrativo apenas suspende a exigibilidade do crédito, não t endo o condão de afastar a incidência dos encargos de mora. VI - Agravo de Instrumento desprovido
(0005656-81.2016.4.02.0000 - TRF2, Órgão julgador: 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão 08/03/2018, Data de disponibilização 13/03/2018, Relator Des. Fed. REIS FRIEDE) (grifamos)
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002136040v4 e do código CRC d86b2455.
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