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Apelação/Remessa Necessária Nº 5009189-10.2021.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (processo 5009189-10.2021.4.02.5101/RJ, evento 49, APELAÇÃO1) contra sentença proferida pela 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro, no mandado de segurança, que julgou procedente o pedido de reconhecimento da ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora, que reteve o pagamento da nota fiscal nº 00001259, assim como de outros serviços já prestados pela impetrante, em razão da falta de apresentação de certidões negativas do FGTS e das Fazendas Federal e Municipal, ressalvada a existência de outro motivo para a sua retenção (processo 5009189-10.2021.4.02.5101/RJ, evento 35, SENT1). 

A apelante alega que o impetrante/apelado pretende cobrar uma suposta dívida de responsabilidade da União através de mandado de segurança, o que é impossível, pois essa ação constitucional não é substitutivo de ação de cobrança, conforme a súmula 269 do STF.

Sustenta que não há direito líquido e certo ao recebimento da contraprestação, em razão do descumprimento da obrigação prevista tanto na legislação administrativa, como no contrato firmado entre as partes.

Requer, pois, a exinção do processo sem resolução do mérito.

Sem contrarrazões.

​Parecer do Ministério Público Federal no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção no processo (evento 7, PARECER1) 

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5009189-10.2021.4.02.5101/RJ

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (processo 5009189-10.2021.4.02.5101/RJ, evento 49, APELAÇÃO1) contra sentença proferida pela 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro, no mandado de segurança, que julgou procedente o pedido de reconhecimento da ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora, que reteve o pagamento da nota fiscal nº 00001259, assim como de outros serviços já prestados pela impetrante, em razão da falta de apresentação de certidões negativas do FGTS e das Fazendas Federal e Municipal, ressalvada a existência de outro motivo para a sua retenção (processo 5009189-10.2021.4.02.5101/RJ, evento 35, SENT1). 

Na origem, o autor impetrou mandado de segurança contra ato do Chefe da Seção de Gestão de Contratos da Procuradoria Regional do Trabalho da 1ª região e do Procurador Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 1ª região, com pedido de liminar, a fim de obter o reconhecimento do seu direito de receber os valores da nota fiscal de número 00001259, no valor de R$ 20.333,00, referente a serviços prestados através do contrato administrativo nº 26/2018, com a dispensa da exigência de regularidade das certidões negativas do FGTS e das Fazendas Federal e Municipal, sob condição de pagamento pelos serviços executados através do referido contrato de prestação continuada.

O presente recurso discute, exclusivamente, a possibilidade de impetrar mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança.

Conheço a remessa necessária, nos termos do art.14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Os requisitos de admissibilidade da apelação estão presentes.

A retenção de pagamento do particular por serviço devidamente prestado em razão da não comprovação da regularidade fiscal é abusiva e ilegal, e constitui sanção administrativa que extrapola a legislação aplicável à espécie, além de importar em enriquecimento ilícito da Administração.

Consoante a melhor doutrina, "A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança." (Marçal Justen Filho.Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).

No entanto, a apelante defende a inadequação da via eleita, sob o argumento de não ser a ação mandamental substitutivo da ação de cobrança.

Não se desconhece a súmula 269 do STF que estabelece que o mandado de segurança não pode servir como substitutivo de ação de cobrança. Contudo, a pretensão do impetrante/apelado diz respeito à ilegalidade do ato que vincula o pagamento dos serviços prestados à apresentação de documentação comprobatória da regularidade fiscal. Dessa forma, o objeto do mandado de segurança não é a cobrança, mas sim o ato tido por ilegal. 

A despeito da exigência de apresentação de certidão de regularidade fiscal para a contratação com o Poder Público, a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de seu eventual descumprimento, não é possível. 

Ademais, a exigência de regularidade fiscal deve ser observada na fase de habilitação da licitação, na forma do art. 63, III, da Lei 14.133/2021, e deve permanecer durante toda a execução do contrato, mas não pode ser aplicada como sanção.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). vejamos: 

"não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito". 

O entendimento adotado na sentença recorrida está em conformidade com a jurisprudência do STJ. Cito os precedentes:

REsp 1.173.735/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 7/6/2019).

AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012.

A jurisprudência desta 7ª Turma Especializada orienta-se no mesmo sentido: 

"ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PAGAMENTO CONDICIONADO À REGULARIDADE JUNTO AO SICAF. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
1. Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor para condenar a UNIÃO ao pagamento de R$ 29.280,00 em razão de serviços de limpeza prestados no Hospital da Força Aérea do Galeão.
2. Com relação à apelação da parte autora, de acordo com a informação contida nos autos, o Pregão Eletrônico n°. 001/HFAG/2013 previu a contratação de 6 unidades de serviços, com valor unitário de R$ 9.760,00, perfazendo o valor global de R$ 58.560,00. As Notas de Empenho acostadas dão conta do pagamento de R$ 9.760,00 e R$ 19.520,00, perfazendo o montante de R$ 29.280,00 pagos, ou seja, 3 unidades das 6 contratadas. Logo, restariam a serem pagas as outras 3 unidades contratadas, no montante de R$ 29.280,00, não merecendo retoques a sentença.
3. Com relação à Apelação da UNIÃO, melhor sorte não lhe assiste. Tendo a parte autora adimplido o contrato e efetivamente prestado o serviço, não se revela razoável obstar o pagamento ao argumento da constatação posterior de irregularidade junto ao SICAF.
4. É pacífico o entendimento de que não é cabível a suspensão dos pagamentos relativos a um contrato, por parte da Administração, quando a contratada vem cumprindo normalmente suas obrigações, tendo por base a exigibilidade de sua regularidade fiscal para a contratação com o Poder Público.
5. Uma coisa é a exigência de regularidade fiscal de uma empresa como requisito de habilitação para o interessado contratar com a Administração, como ocorre nos casos de licitação. Outra coisa bem distinta, e aqui independe de se tratar de licitação ou não, é a exigência dessa regularidade fiscal para o recebimento das parcelas de pagamentos relativos a serviços prestados". (grifos nossos)
(TRF2 , Apelação Cível, 5029812-03.2018.4.02.5101, Rel. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO , 7a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21/02/2024, DJe 04/03/2024 12:44:08)

"ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS SOB ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE JUNTO AO SICAF E EMISSÃO DA NOTA FISCAL FORA DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.
1. Em 20 de Fevereiro de 2015, a Construtora Autora, por meio do Processo 23079.047799/2014-01, Pregão 18/2014, firmou com a Universidade Federal do Rio de Janeiro, através do Hospital Universitário Clementino Fraga Filho, o Termo de Contrato nº 11/2015, cujo objeto foi a Reparação do sistema de abastecimento de água fria e quente dos setores da Residência Médica, CTI e Biblioteca do HUCFF, no valor total de R$ 348.000,00 (trezentos e quarenta e oito mil reais). Houve a celebração do Termo de Contrato n. 11/2015 com vigência no período de 20/02/15 a 28/09/15 e foram emitidos os empenhos válidos n°s 2015NE800199; 2015NE800398 e 20151NE801514.
 2. Verifica-se que foram realizados todos os empenhos necessários para a execução do contrato no montante de R$ 348.000,00 (trezentos e quarenta e oito mil reais), ainda no exercício de 2015. Contudo, deste montante, ainda resta um saldo de Restos a Pagar Não Processado (RPNP) no montante de R$ 104.241,07 (cento e quatro mil, duzentos e quarenta e um reais e sete centavos), ou seja, não houve a entrega das notas fiscais, por parte da Autora, relacionadas a estes saldos na Divisão Financeira.
3. Conforme informado pela própria ré, consta na Tesouraria da Divisão Financeira - DFN apenas a nota fiscal n° 76 no valor de R$ 6.758,77 (seis mil, setecentos e cinquenta e oito reais e setenta e sete centavos) que ainda não foi paga, pois o SICAF da empresa encontra-se com certidões vencidas e a nota fiscal foi emitida após o término da vigência do Contrato.
4. Afirma a Universidade Federal do Rio de Janeiro que não consta no processo Termo de Prorrogação do Contrato e muito menos informações quanto à prorrogação do contrato, uma vez que houve a emissão de notas fiscais após a vigência do Contrato.  Ou seja, a primeira nota fiscal foi emitida em 07 de julho de 2015 e o pagamento realizado em 15 de setembro de 2015, a segunda emitida em 22 de dezembro de 2015 e paga em 21 de janeiro de 2016, a terceira nota foi emitida em 14 de junho de 2016 e ainda não foi paga, eis que emitida após a vigência do Contrato. Alega, portanto, a ré, que a última nota fiscal que se encontra na Divisão Financeira - DFN da UFRJ não foi paga, devido ao SICAF da empresa autora estar vencido e a Nota Fiscal ter sido emitida após a vigência do Contrato.
5. Ocorre que, conforme comprovado pela parte autora, a Nota Fiscal n° 76, no valor de R$ 6.758,77 (seis mil, setecentos e cinquenta e oito reais e setenta e sete centavos), não foi emitida fora do prazo, na medida em que foi certificado pela própria Divisão de Engenharia da UFRJ que a aludida nota fiscal "substitui a anterior referente ao período de 17/03/2015", constando, ainda, do referido documento, carimbo da UFRJ HOSP. UNIV. CLEMENTINO F. FILHO, atestando que "foram prestados os serviços constantes do presente documento."
6. Portanto, tais justificativas para o não pagamento não merecem prosperar, na medida em que é fato incontroverso que os serviços foram efetivamente prestados pela empresa contratada.
7. Ademais, cumpre esclarecer que o Sistema de Cadastramento Unificado dos Fornecedores - SICAF tem por objeto cadastrar e habilitar, parcialmente, pessoas físicas e jurídicas interessadas em participar de licitações realizadas pelas entidades da Administração Pública Federal, tendo como base legal disposto no art. 34 da Lei nº 8.666/93. A licitação, por ser um procedimento administrativo vinculado, exige a rigorosa observância de suas regras pelo administrador, visando à garantia dos direitos dos interessados e a probidade na execução do certame, donde se justifica a consulta prévia ao SICAF. No entanto, tendo a parte autora adimplido o contrato e efetivamente prestado o serviço, não se revela razoável obstar o pagamento ao argumento da constatação posterior de irregularidade junto ao SICAF.
8. Com efeito, mostra-se ilegítima a retenção do pagamento de serviços já prestados, oriundos de contrato administrativo, em razão de a empresa contratada encontrar-se em situação irregular perante o SICAF, eis que inexiste amparo legal para tanto, bem como implica enriquecimento ilícito da administração. 
9. A regularidade do registro junto ao SICAF deve ser exigida no momento da contratação e, uma vez constatada qualquer irregularidade, a Administração Pública deve aplicar as sanções previstas na Lei de Licitações. Todavia, não pode condicionar o pagamento do serviço já executado à regularização do registro em questão.
10. Dessa forma, considera-se que a regularidade do cadastro no SICAF deve orientar apenas a participação da empresa na licitação visando à contratação com o Poder Público e à assinatura do próprio contrato, não sendo, a posteriori, após o cumprimento efetivo dos serviços pela contratada, obstáculo ao recebimento dos valores devidos em decorrência daqueles.
11. Quanto aos demais valores ainda pendentes de recebimento pelos serviços efetivamente prestados pela empresa, a própria UFRJ esclareceu que incumbe ao apelante providenciar a entrega das respectivas notas fiscais na Tesouraria da Divisão Financeira - DFN da UFRJ, sendo certo que "se encontra na Tesouraria da Divisão Financeira - DFN apenas a nota fiscal n° 76 no valor de R$ 6.758,77 (seis mil, setecentos e cinquenta e oito reais e setenta e sete centavos)". (grifos nossos)
(TRF2 , Apelação Cível, 0050733-68.2018.4.02.5101, Rel. MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO , 7a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, julgado em 31/08/2022, DJe 13/09/2022 11:00:11)

Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5009189-10.2021.4.02.5101/RJ

EMENTA

direito administrativo. apelação. mandado de segurança. inexistência de ação de cobrança. inaplicabilidade da súmula 269 stf. retenção de pagamento de serviços JÁ PRESTADOS, SOB ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE fiscal. exigência de certidão negativa do fgts e da fazenda federal e municipal. iMPOSSIBILIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. recurso e remessa necessária desprovidos.

1.  ​Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO  contra sentença proferida pela 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro, no mandado de segurança, que julgou procedente o pedido de reconhecimento da ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora, que reteve o pagamento da nota fiscal nº 00001259, assim como de outros serviços já prestados pela impetrante, em razão da falta de apresentação de certidões negativas do FGTS e das Fazendas Federal e Municipal, ressalvada a existência de outro motivo para a sua retenção 

​ 2. Na origem, o autor impetrou mandado de segurança contra ato do Chefe da Seção de Gestão de Contratos da Procuradoria Regional do Trabalho da 1ª região e do Procurador Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 1ª região, com pedido de liminar, a fim de obter o reconhecimento do seu direito de receber os valores da nota fiscal de número 00001259, no valor de R$ 20.333,00, referente a serviços prestados através do contrato administrativo nº 26/2018, com a dispensa da exigência de regularidade das certidões negativas do FGTS e das Fazendas Federal e Municipal, sob condição de pagamento pelos serviços executados através do referido contrato de prestação continuada.

3. O presente recurso discute, exclusivamente, a possibilidade de impetrar mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança.

4. A retenção de pagamento do particular por serviço devidamente prestado em razão da não comprovação da regularidade fiscal é abusiva e ilegal, e constitui sanção administrativa que extrapola a legislação aplicável à espécie, além de importar em enriquecimento ilícito da Administração.

5. Não se desconhece a súmula 269 do STF que estabelece que o mandado de segurança não pode servir como substitutivo de ação de cobrança. Contudo, a pretensão do impetrante/apelado diz respeito à ilegalidade do ato que vincula o pagamento dos serviços prestados à apresentação de documentação comprobatória da regularidade fiscal. Dessa forma, o objeto do mandado de segurança não é a cobrança, mas sim o ato tido por ilegal. 

6. A despeito da exigência de apresentação de certidão de regularidade fiscal para a contratação com o Poder Público, a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de seu eventual descumprimento, não é possível. 

7. Ademais, a exigência de regularidade fiscal deve ser observada na fase de habilitação da licitação, na forma do art. 63, III, da Lei 14.133/2021, e deve permanecer durante toda a execução do contrato, mas não pode ser aplicada como sanção. Precedentes do STJ e deste TRF: REsp 1.173.735/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 7/6/2019).AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012; TRF2 , Apelação Cível, 5029812-03.2018.4.02.5101, Rel. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO , 7a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21/02/2024, DJe 04/03/2024 12:44:08; TRF2 , Apelação Cível, 0050733-68.2018.4.02.5101, Rel. MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO , 7a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, julgado em 31/08/2022, DJe 13/09/2022 11:00:11).

8. Apelação e remessa necessária desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002135976v11 e do código CRC 3bb01c02.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 13/11/2024 A 21/11/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009189-10.2021.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER