Apelação Cível Nº 5007035-48.2023.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por CLAUDIO NUNES CASÉ, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, integrada pela decisão de embargos (eventos 21 e 33), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, apenas para reconhecer a especialidade dos vínculos mantidos durante os períodos de 26.02.1987 a 30.06.1992, de 01.07.1992 a 28.07.1995, de 19.02.1997 a 05.03.1997, de 02.05.2006 a 09.02.2010 e de 10.02.2010 a 09.06.2010, todos sujeitos ao fator de conversão de 1,4, bem como para retificar a data final do período relativo ao vínculo com a empresa FLUTROL para 19/05/2016, tendo em vista que o autor não totalizou tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por ele pretendida.
O Juízo a quo, em razão da sucumbência recíproca, condenou o autor no pagamento de honorários advocatícios fixados em 2/3 de 10% do valor da causa atualizado, suspendendo sua exigibilidade por força do disposto no art. 98, §3º, do CPC. Condenou o INSS no pagamento de honorários advocatícios fixados em 1/3 de 10% do valor da causa atualizado, nos termos art. 85, § 3º, I, do CPC.
Em suas razões de recurso (ev.38), o autor requereu a reforma da sentença, sustentando fazer jus ao enquadramento do período de 06.03.1997 a 31.10.1998, em razão da exposição ao agente nocivo ruído em nível superior ao limite de tolerância legal para o período.
Requereu o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, julgando-se totalmente procedente o pedido, para que seja concedido o benefício de aposentadoria desde a DER em 14/09/2018 ou, subsidiariamente, que seja reafirmada a DER.
Apesar de regularmente intimado, o INSS não ofereceu contrarrazões (ev.47).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (ev.4, TRF).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por CLAUDIO NUNES CASÉ, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, integrada pela decisão de embargos (eventos 21 e 33), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, apenas para reconhecer a especialidade dos vínculos mantidos durante os períodos de 26.02.1987 a 30.06.1992, de 01.07.1992 a 28.07.1995, de 19.02.1997 a 05.03.1997, de 02.05.2006 a 09.02.2010 e de 10.02.2010 a 09.06.2010, todos sujeitos ao fator de conversão de 1,4, bem como para retificar a data final do período relativo ao vínculo com a empresa FLUTROL para 19/05/2016, tendo em vista que o autor não totalizou tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por ele pretendida.
A aposentadoria especial foi instituída pela Lei nº 3.807/60 e regulamentada pelo Decreto nº 53.831/64 e, posteriormente, pelos Decretos nº 63.230/68, 72.771/73 e 83.080/79. Todos esses Decretos elencaram as atividades profissionais consideradas como especiais para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, possibilitando que esse benefício fosse concedido aos segurados que pertencessem a determinadas categorias profissionais e aos que laborassem com agentes nocivos.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.
Vale destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:(STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013; 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079/SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 05.04.2011).
Na forma do disposto no artigo 25, § 2º, da EC nº 103/19, será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213/91, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. Precedentes: STJ, Primeira Seção, AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 04/06/2014; REsp 1397783/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 17/09/2013.
Cabe destacar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Vale dizer que é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.
Destaque-se ainda que a circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário de trabalho.
Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do laudo (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664.335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
Assim, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o Supremo, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Deve-se consignar, assim, que a adequada interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.
Quanto ao período de atividade especial, o requisito habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido, transcreve-se a jurisprudência do Colendo STJ:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.
6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
(...)
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.”
(REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2019).
No caso concreto, pretende o autor o reconhecimento de períodos laborados sob condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER em 14/09/2018.
O Magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido apenas para reconhecer a especialidade dos vínculos mantidos durante os períodos de 26.02.1987 a 30.06.1992, de 01.07.1992 a 28.07.1995, de 19.02.1997 a 05.03.1997, de 02.05.2006 a 09.02.2010 e de 10.02.2010 a 09.06.2010, bem como para retificar a data final do período relativo ao vínculo com a empresa FLUTROL para 19/05/2016.
Desta forma, cinge-se a controvérsia à comprovação do trabalho realizado pelo autor sob condições especiais no interregno remanescente, de 06.03.1997 a 31.10.1998 e, consequentemente, do seu direito à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.
Compulsando-se os autos, verifica-se pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (Evento 1, PPP10, P.1/2), que no período de 19/08/1997 a 31/08/1998 o autor laborou na empresa GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA, exercendo a atividade profissional de mecânico de manutenção I, no setor de manutenção mecânica de lâmpadas, com exposição ao agente nocivo ruído de 90dB, nível de intensidade acima do permitido pela legislação vigente à época somente no interregno de 19/08/1997 a 05/03/1997 (80dB), razão pela qual deve ser reconhecido como especial tal como a r. sentença.
No entanto, o interregno posterior reclamado pelo apelante (06.03.1997 a 31.10.1998) não há como ser reconhecido como especial, eis que a sua exposição ao agente nocivo ruído ocorreu dentro do limite máximo permitido pela legislação à época, a qual, a partir do advento do Decreto nº 2.172/97 e até 18/11/2003, era de 90dB.
Correta, portanto, a r. sentença ao concluir que não deve ser reconhecida a especialidade do período de 06.03.1997 a 31.10.1998 e, considerando que o autor não implementou os requisitos necessários, não concedeu o benefício de aposentadoria almejado.
Desta forma, não tendo o autor se desincumbido do ônus de comprovar a existência de fato constitutivo do direito pretendido, nos termos do art. 373, I, do CPC, a manutenção da sentença é medida que se impõe.
Na forma do art. 85, § 4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, § § 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem prejuízo, com base na fundamentação retro, majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados em desfavor do autor pelo Juízo a quo a título de honorários recursais, mantida a condição suspensiva de exigibilidade, em razão da gratuidade de justiça concedida, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15 e art. 98, § 3º do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002121503v2 e do código CRC 7de8a79a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 15/10/2024, às 15:43:59