Apelação/Remessa Necessária Nº 5001796-14.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e de apelações interpostas por J. C. M. e pelo INSS contra sentença proferida no bojo da ação ordinária, por aquele ajuizada em face do INSS, em que objetiva a condenação do réu na obrigação de fornecer-lhe prótese para membro inferior direito, cumulado com pedido de indenização por danos materiais e morais.
A sentença resolveu o mérito e julgou procedentes, em parte, os pedidos, nos termos do art. 487, I, do CPC, "para condenar o INSS a fornecer prótese ao autor, observando-se, no que tange ao modelo do equipamento, qualquer umas das três opções listadas na peça de ingresso: a) Joelho computadorizado OttoBock 3E80; b) Joelho computadorizado OttoBock C-leg; e c) Joelho biônico Ossur Rheo Knee" ().
O Juízo a quo concedeu, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela, "para determinar ao INSS que forneça a prótese no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da intimação desta sentença, que poderá ser prorrogado por este Juízo caso seja apresentada justificativa plausível para o necessário cumprimento da tutela deferida."
Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação, em que alega (i) a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, já que a decisão guerreada é apta a causar dano irreparável ao patrimônio público, (ii) a impossibilidade de o Judiciário formular políticas públicas, atribuição do Executivo, sendo indispensável, na hipótese, a ponderação dos interesses em conflito: o exame do princípio da proporcionalidade e da reserva do possível, (iii) que imiscuir-se o Judiciário na atribuição de formular e implementar políticas públicas extravasa os poderes que lhe foram conferidos pela Constituição Federal, além de constituir afronta a harmonia entre os Poderes (art. 2º CF), e (iv) que o perito do Juízo atestou que outras próteses podem ser indicadas, para uso, pelo autor, sendo certo que a parte autora não necessita exclusivamente das próteses por ela indicadas na inicial e que foram objeto da condenação ().
Ao final, requer, em suma, seja reformada a sentença, para que os pedidos sejam julgados improcedentes e, eventualmente, os honorários tenham como base de cálculo o valor do proveito econômico obtido, ou seja, o valor da prótese que será fornecida ao autor, e não o valor da causa atualizado.
A parte autora, igualmente, interpôs apelação, alegando que (i) deve haver o ressarcimento dos valores por ela despendidos para reparar a prótese, cuja manutenção era dever do INSS efetuar, o que totaliza R$ 41.900,00, a título de danos materiais, e (ii) o INSS deve ser condenado ao pagamento de valor, a ser arbitrado pelo órgão colegiado, a título de danos morais, por a expor à situação de uso uma prótese que “causa ferimento no coto e risco de quedas” ().
Ao final, requer o provimento da apelação, para reformar a sentença, a fim de condenar o INSS ao ressarcimento dos valores antecipados pelo autor, a título de reparo de sua prótese antiga, e ao pagamento de indenização por danos morais.
Contrarrazões oferecidas pela parte autora, requerendo o desprovimento do recurso do INSS ().
Contrarrazões oferecidas pela parte ré, pugnando, em suma, pelo desprovimento do recurso interposto pelo autor ().
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de inexistir interesse público que justifique sua atuação no feito ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de apelações interpostas por J. C. M. e pelo INSS contra sentença proferida no bojo da ação ordinária, por aquele ajuizada em face do INSS, em que objetiva a condenação do réu na obrigação de fornecer-lhe prótese para membro inferior direito, cumulado com danos materiais e morais.
Conheço das apelações interpostas, uma vez presentes seus requisitos e pressupostos processuais.
Quanto à Remessa Necessária, é certo que ela, como condição de eficácia de sentença proferida contra a União, suas respetivas autarquias e fundações de direito público, era regra na vigência do CPC de 1973, sendo afastada, tão-somente, quando "a condenação, ou o direito controvertido, fosse de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor", ou quando a sentença estivesse fundada em jurisprudência do plenário do STF ou de súmula do STF ou do tribunal superior competente (§§2º e 3º, do art. 475, do CPC).
Interpretando o diploma legal, o Superior Tribunal de Justiça assentou, por meio do verbete sumular n.º 490, que "a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".
Na sequência e no mesmo sentido, os Temas 16 e 17 da Corte Cidadã ("A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas"), nos quais, expressamente, se consignou ser "obrigatória a remessa ex officio na hipótese de sentença condenatória ilíquida contra o Instituto Nacional do Seguro Social referente a causa cujo valor atribuído seja inferior a sessenta salários mínimos, pois o reexame obrigatório é regra, admitindo-se sua dispensa apenas nos casos em que o valor da condenação é certo e não excede a sessenta salários mínimos, em consonância com precedente jurisprudencial da Corte Especial do STJ".
Ocorre que, com o advento do CPC de 2015, as hipóteses de dispensa de reexame necessário de sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações de direito público, foram largamente ampliadas para abarcar (i) a condenação ou o proveito econômico obtido na causa cujo valor certo e líquido for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos (art. 496, caput e §3º, CPC); (ii) a sentença que estiver fundada em súmula de tribunal superior; em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; em entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; em entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa (art. 496, §4º, CPC).
Observa-se, portanto, que com o Diploma Processual de 2015, a remessa necessária deixou de ser regra e se transformou em exceção, dada a acentuada elevação do limite para dispensa, que passou de 60 (sessenta) salários-mínimos para 1.000 (mil) salários-mínimos, além das demais hipóteses criadas.
Neste contexto, o entendimento anterior (Súmula 490 e Temas 16 e 17 do STJ) não pode ser aplicado indistintamente, porque circunscrito à época na qual as regras eram mais restritas quanto ao afastamento do reexame necessário, de forma a ser indispensável diferenciar as situações anteriores e posteriores ao CPC de 2015, já que o valor de uma causa comum facilmente ultrapassava 60 (sessenta) salários-mínimos, ao passo que a situação atual se inverteu, porque dificilmente causas comuns atingirão 1.000 (mil) salários-mínimos.
Como consequência dessa distinção, infere-se que as causas envolvendo matéria previdenciária devem ser dispensadas do reexame necessário, porque a condenação e o proveito econômico são facilmente mensuráveis por meio de simples cálculos aritméticos, de acordo com os critérios e forma de elaboração contidos na própria legislação de regência, e por ser praticamente impossível que o valor da condenação ou do proveito econômico, ainda que o benefício seja concedido no teto máximo, ultrapasse 1.000 (mil ) salários-mínimos.
Sobre o tema, julgado da Corte Cidadã:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DA REMESSA NECESSÁRIA. ART. 496, § 3º, I DO CPC/2015. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. SÚMULA 490/STJ QUE NÃO SE APLICA ÀS DEMANDAS ILÍQUIDAS DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. JULGADOS DAS DUAS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DA AUTARQUIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Com o julgamento do REsp. 1.735.097/RS, a Primeira Turma do STJ, guiada pelo voto condutor do Min. GURGEL DE FARIAS, pacificou o entendimento de que a orientação da Súmula 490/STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária, a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I do CPC/2015, que dispensa o duplo grau obrigatório às sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos.
2. Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas dessa natureza, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, podendo o valor ser aferido por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência.
3. Ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos (REsp. 1.735.097/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 11.10.2019).
4. Julgados de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido.
5. Agravo interno da autarquia federal a que se nega provimento."
(AgInt no REsp n. 1.797.160/MS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF-5ª Região), Primeira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 16/8/2021.) (grifos nossos).
No mesmo sentido, julgados deste Tribunal, conforme arestos a seguir colacionados:
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE HIPÓTESE DE REMESSA NECESSÁRIA. QUALIDADE DE DEPENDENTE NÃO COMPROVADA. INSUFICIENTE NO CASO CONCRETO A PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL PARA FIRMAR ALGUMA CONVICÇÃO SOBRE A UNIÃO ESTÁVEL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
1. A hipótese dos autos é de recurso do INSS contra sentença pela qual foi julgado procedente o pedido autoral em ação ajuizada por SANDRA ESTEVES FERREIRA, versando sobre concessão de benefício de pensão por morte como companheira, com causa no óbito de Manoel de Souza Lima, falecido em maio de 2019, e o Instituto-apelante argumenta pela prescrição quinquenal de parcelas, e, no mérito, que a parte autora e o de cujus não conviviam no período imediatamente anterior ao óbito, pois cada qual vivia em sua residência. Alega, também, isenção legal do INSS ao pagamento de taxa judiciária, e requer a reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido.
2. Primeiramente, quanto ao cabimento de remessa necessária em causas previdenciárias, cumpre ressaltar que apesar de a Corte Especial do STJ, em julgamento representativo de controvérsia (REsp 1.101.727/PR), sob a égide do CPC/73, ter fixado a orientação de que, tratando-se de sentença ilíquida, deveria esta ser submetida ao reexame necessário, é preciso considerar, por outro lado, não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas dessa natureza, ser possível verificar, a partir do novo parâmetro estabelecido na atual legislação processual (a partir de 1.000 salários mínimos - art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), o não cabimento da remessa na sentença que defere benefício previdenciário, haja vista que o valor da condenação ou proveito econômico, invariavelmente, não alcançará valor superior a 1.000 salários mínimos, razão pela qual torna-se dispensável o reexame da sentença. Nesse sentido: (EDCL no REsp 1891064/MG, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJE de 18/12/2020). Esse, a propósito, é o entendimento que tem prevalecido no âmbito das Turmas Especializadas em matéria previdenciária desta Corte. Reafirmando essa compreensão, recente precedente do eg. STJ, segundo o qual: "(...) esta Corte, após vigência do novo estatuto processual, tem firmado entendimento de que a elevação do limite para conhecimento da remessa necessária significa uma opção pela preponderância dos princípios da eficiência e da celeridade, e não obstante a aparente iliquidez das condenações, se houver possibilidade de aferição por simples cálculos aritméticos, forçoso reconhecimento que se trata de verdadeira hipótese de dispensa de reexame ...". (Ag Interno no REsp 1916025 / SC, PRIMEIRA TURMA, Relatora Ministra REGINA HELENA, DJe 21/03/2022). Logo, em que pese a posição da autarquia previdenciária e, sem prejuízo do exame de pontos controvertidos e relevantes ao deslinde da causa, não se trata de hipótese de remessa necessária.
3. A análise do caso concreto permite concluir que não prospera a alegação de prescrição quinquenal, pois o termo inicial fixado para o benefício é a data da DER, em 28/06/2019, e a ação foi ajuizada em 25/11/2022, verificando-se, também, que a autora não comprovou o atendimento aos requisitos para a pensão por morte, sendo incontroversos o óbito (evento 1, INIC1, fl. 34) e a qualidade de segurado (detentor de benefício previdenciário – evento 1, INIC1, p.56), mas quanto à qualidade de dependente, a autora não logrou comprovar que manteve união estável há doze anos como afirmou, até a data do falecimento do companheiro (17/05/2019), por completa inexistência de prova documental, apesar de ouvidas testemunhas que corroboraram a narrativa, sequer sendo possível vislumbrar um início de prova material. Pelo contrário, há contradição de endereços, pois a Certidão de Óbito informa que o de cujus era casado e residia no número 641 da Rua Vinte e Sete de Novembro, enquanto a parte autora informa o número 639. É duvidosa, assim, a convivência do casal em união estável, mesmo tendo a filha do alegado companheiro em seu depoimento afirmado que o endereço correto era o número 639. Ela divorciada, ele separado de fato de Angelina Maria da Conceição Lima. Além disso, chama a atenção o fato de ter o alegado companheiro vindo a óbito com a idade de 95 (noventa e cinco) anos, significando que teria iniciado a união estável com 83 (oitenta e três) anos, o que, sendo tão incomum, torna mais necessária a apresentação de prova documental convincente, mesmo porque com as mais recentes modificações na legislação, iniciadas em 2019, já não se aceita a concessão de pensão por morte com base em prova exclusivamente testemunhal.
4. Portanto, as razões da apelação levam à conclusão de que deve ser reformada a sentença, baseada apenas em prova oral, que aqui considero insuficiente para firmar alguma convicção sobre a existência de união estável.
5. Voto no sentido de dar provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido. Revogada a tutela antecipada concedida. Invertidos os ônus de sucumbência."
(TRF2. 2ª Turma Especializada. Apelação/Remessa Necessária nº 5001901-27.2022.4.02.9999. Rel. Des. Federal Flávio Oliveira Lucas. DJ 04.12.2023) (grifos nossos)
"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DISPENSA DA REMESSA NECESSÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS NA FORMA DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. O Juízo a quo submeteu a sentença à remessa necessária. Não obstante, dispensa-se a remessa necessária em sentenças ilíquidas proferidas em desfavor do INSS, cujo valor mensurável da condenação ou do proveito econômico seja inferior a 1.000 salários mínimos.
2. A sentença determinou que "Sobre as parcelas vencidas deverão incidir juros aplicado às cadernetas de poupança, nos termos do art. 1°-F, da Lei n.º 9.494/97, com alteração dada pela Lei n.º 11.960/09, a partir da sua vigência, e correção monetária com base no IPCA".
3. O INSS requer a substituição do IPCA-E pelo INPC para fins de correção monetária, na forma do Tema nº 810, do STF c/c o Tema nº 905, do STJ.
4. Sentença retificada, de ofício, para que, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) se observe a aplicação do INPC e, que a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.
5. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS provida."
(TRF2. 1ª Turma Especializada. Apelação/Remessa Necessária nº 5001693-77.2021.4.02.9999. Rel. Des. Federal Andrea Cunha Esmeraldo. Julgamento em 11/12/2023)
Portanto, considerando que a questão objeto da controvérsia envolve matéria previdenciária, deixo de conhecer da remessa necessária.
Mencione-se que não se desconhece que a discussão está afetada para julgamento pelo sistema dos recursos repetitivos (Tema 1.081), entretanto, a determinação de suspensão do processamento se circunscreve aos recursos especiais e agravos em recurso especial.
Advirta-se, por oportuno, que eventuais embargos de declaração opostos com base no não conhecimento da remessa necessária poderão ser considerados protelatórios, os quais são passíveis de condenação na multa prevista no art. 1.026, § 2º do CPC.
I - DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS
Inicialmente, deixo de apreciar o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, já que passa-se ao julgamento da apelação, no mérito.
Não merecem prosperar os argumentos do apelante quanto à incidência do princípio da separação de poderes, dado que o exercício da função judiciária, no caso, não interfere na apreciação do mérito administrativo, mas apenas confere interpretação sistemática ao ordenamento jurídico, motivo pelo qual não há ofensa ao princípio em questão (TRF3, 2ª Turma, REO 5019517-84.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, E-DJF3R 12.08.2019).
Como corretamente reconhecido pelo Juízo de origem na sentença, a legalidade no fornecimento da prótese ao autor já se encontra assegurada por força de uma decisão judicial obtida no bojo da Ação Civil Pública nº 0002349-06.2006.4.02.5001, movida pelo Ministério Público Federal (), sendo certo que a obrigação de reabilitação atribuída ao INSS abrange não só o fornecimento da prótese, mas também a sua substituição, acaso fique demonstrado que o equipamento anterior é incompatível com o objetivo de que trata o art. 89 da Lei 8.213/1991.
Nesse diapasão, não há ausência de dever jurídico pelo INSS, haja vista o conteúdo previsto no artigo supracitado, o qual transcrevo abaixo:
"Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional; (...)"
Confira-se o entendimento jurisprudencial nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. ARTS. 89 E 90 DA LEI N. 8.213/91. SEGURADO INCAPACITADO. IMPOSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO OU REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. READAPTAÇÃO SOCIAL. CONCESSÃO DE ÓRTESES E PRÓTESES PELO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
III - O INSS é o responsável pela habilitação e reabilitação profissional e social dos segurados incapacitados, inclusive àqueles que não possuem condições de exercer qualquer tipo de atividade laborativa, nos termos dos arts. 89 e 90 da Lei n 8.213/91, restando caracterizada a legitimidade passiva para o fornecimento de próteses e órteses.
IV - Recuso especial desprovido. (REsp 1518337/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)."
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ILEGITIMIDADE. CONCESSÃO DE ÓRTESES E PRÓTESES A SEGURADOS DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE ASTREINTES. REDUÇÃO DO VALOR. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.
1. A indicada afronta dos arts. 6º, 19-M, e 19-N; do art. 2º, II, d e f, da Lei 7.853∕1989; do art. 2º, d e I, da Lei 8.472∕1983; do art. 18 do Decreto 3.298∕1999; dos arts. 2º, 7º, § 2º, III, 38 e 40, § 2º, III, da Lei 8.666∕1984; do art. 55, V, da LC 101∕2000; do art. 16 da LRF; do art. 19 da Lei 7.347∕1985 e do art. 301, V, do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211∕STJ.
2. O INSS é parte legitima para figurar no polo passivo de demanda, cujo escopo é o fornecimento aos segurados de próteses, necessárias para a sua habilitação ou reabiltação profissional e social.
3. A responsabilidade também persiste quando se trata de proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho o fornecimento de órteses e próteses. A norma jurídica que exsurge do texto legal, em conformidade com o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana e com os valores sociais buscados pela República Federativa do Brasil, exige que a habilitação e a reabilitação não se resumam ao mercado de trabalho, mas que também abarquem a vida em sociedade com dignidade.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a fixação de multa diária para o descumprimento de determinação judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamentos ou tratamento de saúde.
5. No que se refere ao valor da multa diária por descumprimento de ordem judicial, o STJ já se manifestou no sentido de que incide o óbice de sua Súmula 7, sendo lícita a sua revisão, nesta instância, apenas nos casos em que o valor seja irrisório ou exagerado ou, ainda, em que seja flagrante a impossibilidade de cumprimento da medida
s6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte não provido. (REsp 1528410∕PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02∕06∕2015, DJe 12∕08∕2015)."
O INSS é, pois, responsável pela habilitação e reabilitação profissional e social do segurado incapacitado parcial ou totalmente, inclusive o aposentado, de forma a proporcionar-lhe meios de participação no mercado de trabalho e no contexto em que vive.
Nesse contexto, a reabilitação não se restringe à atividade profissional, mas também deve alcançar uma dimensão social, onde também acontece a experiência das relações humanas, a justificar a máxima inclusão do segurado com perda ou redução de sua capacidade, no caso, física.
Dessa forma, a condenação do INSS, na hipótese, não trata de violação ao princípio da separação dos poderes, mas de garantia a direitos sociais e fundamentais básicos, atrelados ao mínimo existencial, os quais o Poder Judiciário tem a obrigação de garantir ao autor.
O INSS invoca a seu favor, ainda, a teoria da reserva do possível, em razão da necessidade de suprir a demanda massiva de benefícios, com recursos escassos.
Esta teoria é utilizada no campo das políticas públicas, onde há as chamadas "escolhas trágicas". Veja-se:
“(...)A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.”(ARE 639337 AgR/SP. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 23/08/2011, AGTE.: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, AGDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO)
Ao incidir no campo das políticas públicas, não parece razoável invocar o princípio do reserva do possível para se eximir de um comando específico fixado em uma sentença ou para isentar a entidade autárquica de desempenhar suas atividades de maneira adequada, pois, do contrário, imperaria o descumprimento de seu dever legal.
Além disso, a reserva do possível é limitada pelo mínimo existencial, que representa um subconjunto de direitos sociais em relação aos quais não se pode invocar aquela teoria. Muito embora alguns constitucionalistas não estabeleçam um rol taxativo de direitos abrangidos pelo mínimo existencial, é certo que benefícios de natureza alimentar se enquadram nesse perfil.
Dessa forma, a expectativa de sucesso terapêutico com o fornecimento de uma das próteses descritas na peça inicial é razoável.
A proteção à dignidade da pessoa humana e da saúde, que se materializará no tratamento adequado, não pode, no caso, sucumbir à teoria da reserva do possível no sentido orçamentário, pois se trata de obrigação expressamente prevista no texto legal, para a qual o legislador já previu a fonte de custeio.
Nesse ponto, cabe destacar, ainda, que a reserva do possível é matéria de defesa, exigindo-se prova para a sua aplicação, como por exemplo, comprovações contábeis concretas de que o INSS não tem condições de arcar com o determinado pela sentença, o que não foi feito, entretanto.
Assim, pelo exposto, argumentos recursais como violação à separação dos poderes e reserva do possível não merecem prosperar no caso em apreço.
O INSS, alega, outrossim, que a perícia realizada nos autos atestou que outras próteses podem ser indicadas, para uso, pelo autor.
Nesse aspecto, o laudo pericial respondeu aos seguintes quesitos, os quais colaciono por considerar os mais relevantes para o deslinde da controvérsia ora posta ( e ):
Da leitura das respostas aos quesitos, verifica-se que a prótese atualmente utilizada pelo Autor é de qualidade inferior àquelas mencionadas na Inicial e objeto da condenação, tendo baixo grau de mobilidade e proporcionando instabilidade no joelho que pode ocasionar quedas, se submetidas a terrenos com irregularidades.
Assim, se a atual prótese do autor está inadequada ao seu uso e ao seu grau de mobilidade, não se pode pretender que a nova prótese, a ser fornecida pelo INSS, seja da mesma qualidade. De certo que a qualidade do equipamento objeto da condenação deve ser superior, caso contrário, de nada serviria a propositura da presente demanda.
Portanto, não merece prosperar o argumento recursal de que outras próteses podem ser indicadas para uso pelo autor.
Mantida a condenação do INSS, passa-se a apreciar a alegação de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem incidir sobre o proveito econômico obtido pelo autor, e não sobre o valor da causa atualizado.
Com parcial razão o apelante, neste ponto.
Na sentença, foi fixada a seguinte condenação em honorários:
"(...) Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora que fixo no percentual mínimo de 10% sobre o valor da causa atualizado, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015, observada, ainda, a Súmula 111 do STJ. Acaso o valor da condenação seja superior àquele previsto no inciso I, do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subseqüente, e assim sucessivamente, consoante o §5º do art. 85, tudo a ser definido em fase de liquidação do julgado. Condeno, ainda, o autor a pagar ao INSS 10% do valor da causa atualizado, cuja exigibilidade restará suspensa nos termos do §3º do art. 98 do CPC/15. (...)"
Em relação aos honorários advocatícios, é certo que devem ser calculados, em regra, sobre as seguintes bases de cálculo: (I) o valor da condenação; (II) não havendo condenação, o valor do proveito econômico obtido; (III) não havendo condenação e não sendo possível aferir o proveito econômico, o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º, CPC.
Na hipótese vertente, o Juízo a quo condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento de honorários no "percentual mínimo de 10% sobre o valor da causa atualizado, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015".
Embora a hipótese trate de sentença ilíquida, tendo em conta que, em interpretação sistemática, a previsão do inciso II, do § 4º, do art. 85 do CPC/2015 não se coaduna com o § 11 do mesmo artigo, os honorários advocatícios devem ser fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º de tal artigo, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Logo, deve ser dado provimento parcial à apelação do INSS, para reformar a sentença em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, a fim de que sejam fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação.
II - DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA PARTE AUTORA
Em suas razões, o autor alega que (i) deve haver o ressarcimento dos valores por ele despendidos para reparar a prótese, cuja manutenção era dever do INSS efetuar, o que totaliza R$ 41.900,00, a título de danos materiais, e (ii) o INSS deve ser condenado ao pagamento de valor, a ser arbitrado pelo órgão colegiado, a título de danos morais, por o expor à situação de uso uma prótese que “causa ferimento no coto e risco de quedas” ().
Possui parcial razão o apelante.
Com relação aos danos materiais, cabe anotar que, como cediço, a responsabilidade civil ampara-se no tripé formado pela existência da conduta, do dano e do nexo de causalidade.
Em matéria de responsabilidade civil, adota-se a teoria da causalidade adequada, a qual define “causa” como “aquele fato a que o dano se liga com força de necessidade”; ou seja, somente se considera existente o nexo causal quando a ação ou omissão do agente for determinante e diretamente ligada ao prejuízo.
Acresça-se, ainda, que, de acordo com Sérgio Cavalieri Filho, "A essência da responsabilidade está ligada à noção de desvio de conduta, ou seja, foi ela engendrada para alcançar as condutas praticadas de forma contrária ao direito e danosas a outrem" (Programa de responsabilidade civil. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 14).
No que tange a responsabilidade civil do Estado, a Constituição Federal de 1988 a prevê em seu art. 37, §6º, ex verbis:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6° As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
(...)"
Dessa maneira, por força de expressa disposição constitucional, a responsabilidade estatal prescinde da comprovação da existência de dolo ou culpa do agente, bastando a demonstração do nexo de causalidade entre o dano (patrimonial ou extrapatrimonial) e a conduta, o qual somente pode ser afastado quando há culpa exclusiva da vítima ou de terceiro ou, ainda, em caso fortuito ou de força maior.
Em se tratando de omissão estatal, é imprescindível a demonstração da ocorrência de negligência, imprudência ou imperícia (culpa), ou mesmo deliberado propósito de violar a norma que impôs o dever de agir (dolo). Isso porque, a princípio, se não houve atuação do Estado, este não pode ser, logicamente, o causador do dano, salvo se tinha o dever legal de impedir o evento lesivo.
Embora haja divergência, a jurisprudência pátria tem acolhido a tese da responsabilidade subjetiva em casos de omissão, a ser aplicada no caso destes autos.
Nesse sentido, colaciona-se o seguinte precedente do STJ:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 131,165 e 458, II, DO CPC CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. PLEITO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. MORTE DE FUNCIONÁRIO EM HOSPITAL PÚBLICO. FATO PRESUMÍVEL. ONUS PROBANDI. 1.É cediço no Tribunal que: 'ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ATO OMISSIVO - MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL INTERNADO EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO. 1. A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art.37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar no patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a responsabilidade seo evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da vítima. 3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto. 4. Falta no dever de vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e suicídio posterior do paciente. 5.Incidência de indenização por danos morais. 6. Recurso especial provido. (REsp 602102/RS; Relatora Ministra ELIANA CALMON DJ21.02.2005 ); 'RECURSO ESPECIAL. ASSALTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR. PREVISIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.Cuida-se de recurso especial (fls. 351/357) interposto por FÁTIMA TERESINHA SEMELER e OUTROS com fulcro no art. 105, III, alínea 'c',da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, em sede de apelação, por unanimidade de votos, restou assim ementado (fl.337): 'Apelação cível. Reexame necessário. Responsabilidade civil. Ação indenizatória por dano moral. Assalto à mão armada.Agência bancária. Falecimento do esposo/pai dos autores. Primeiro apelo. Ausência de nexo de causalidade entre o evento danoso e aconduta do réu, considerando que o roubo à mão armada corresponde à força maior, excludente de responsabilidade. Ao exame do caso concreto, verifica-se que não houve falha de segurança, sendo questão de fato que não restou comprovada, sendo esse ônus do sautores, que alegaram o fato. Segundo apelo, para majorar o valor da indenização, que resta prejudicado, em face da improcedência do pedido. Primeiro apelo provido. Segundo apelo prejudicado. sentença modificada em reexame necessário.' 2. Em sede de recurso especial alega-se a necessidade de reforma do acórdão e restabelecimento da sentença, pois, conforme o entendimento deste STJ, é obrigação da instituição bancária no caso de morte por assalto, devendo ser afastada a afirmativa de caso fortuito e de força maior. 3. Restando incontroverso nos autos a ocorrência de assalto em agência bancária, que resultou na morte do genitor dos autores da ação indenizatória e, evidente a total ausência de oferecimento, pela instituição Financeira, das mínimas condições de segurança aos seus clientes, afigura-se inafastável o dever de indenizar pelo Estado do Rio Grande do Sul (sucessor da extinta Caixa Econômica Estadual). In casu, o único guarda armado omitiu-se no cumprimento do dever que lhe era afeto, correndo a esconder-se no banheiro enquanto que o Gerente fugia pela porta dos fundos, deixando seus subordinados e os clientes completamente entregues à própria sorte.4. Descabido, ainda, o argumento de que houve força maior a ensejara exclusão da responsabilidade do recorrente. Em diversos precedentes deste Pretório, restou assentada a orientação de que,em razão da previsibilidade, o roubo não caracteriza hipótese de força maior,capaz de elidir o nexo de causalidade, indispensável à configuração do dever indenizatório. 5. Recurso especial provido.'(REsp 787124 / RS ; Relator Ministro JOSÉ DELGADO DJ22.05.2006 ). 2. In casu, restou incontroverso que o referido estabelecimento hospitalar restou invadido em outras ocasiões com morte de 7 (sete)pessoas, caracterizando-se a culpa ensejadora da responsabilidade por omissão. 3. Recurso provido para acolher o pedido inicial." (STJ. Resp. 738833/RJ. 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux.DJ 08/08/2006).
No caso dos autos, após a realização da perícia judicial, restou comprovado que a conduta omissiva do INSS acarretou dano ao autor - nexo de causalidade -, já que, com o passar do tempo, em razão da hipotrofia muscular de quadríceps do autor, em que o membro ficou mais fino, foram necessárias novas adaptações na prótese, para que o segurado pudesse seguir com suas atividades habituais (). Veja-se:
Em razão de sua necessidade, o autor precisou fazer diversas adaptações e manutenções na prótese, por suas próprias expensas, posto que o INSS, em documento datado de 10 de setembro de 2009, afirmou estar impossibilitado de atender à sua solicitação ().
A autarquia previdenciária justificou sua negativa com base na Nota Técnica nº 70/2005. Entretanto, contra ela já houve pronunciamento de sua nulidade, no âmbito da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, no bojo da Ação Civil Pública nº 5002364-93.2010.4.04.7101, ajuizada pelo Ministério Público Federal contra o INSS, o que ora se utiliza como argumento de reforço para demonstrar o caráter abusivo e ilegal do referido ato administrativo, que determinou a suspensão do fornecimento de órteses e próteses, bem como a sua respectiva substituição e manutenção aos segurados com deficiência física aposentados.
Ora, pela leitura dos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.213/91 e do art. 137, §2º do Decreto nº 3.048/99, abaixo transcritos, verifica-se que é obrigação do INSS o fornecimento de prótese e órteses, bem como sua manutenção, aos seus segurados, inclusive aposentados.
"Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário."
"Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes."
"Art. 137. O processo de habilitação e de reabilitação profissional do beneficiário será desenvolvido por meio das funções básicas de:
(...)
§ 2º Quando indispensáveis ao desenvolvimento do processo de reabilitação profissional, o Instituto Nacional do Seguro Social fornecerá aos segurados, inclusive aposentados, em caráter obrigatório, prótese e órtese, seu reparo ou substituição, instrumentos de auxílio para locomoção, bem como equipamentos necessários à habilitação e à reabilitação profissional, transporte urbano e alimentação e, na medida das possibilidades do Instituto, aos seus dependentes.
(...)"
Voltando ao caso concreto, ciente da negativa do INSS em efetuar os reparos necessários, o autor, no ano de 2013, substituiu o pé articulado de sua prótese, comprovando o pagamento no valor de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), por meio da juntada de nota fiscal aos autos (). E apresentou perante o INSS, na via administrativa, o respectivo requerimento de reembolso, o qual foi recebido em 20/09/2013, conforme comprova o documento de .
Posteriormente, no ano de 2016, o autor realizou a troca do encaixe da prótese, cujo orçamento ficou no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) (), tendo sido comprovado apenas o pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por meio de transferência bancária (). Os demais cheques apresentados pela parte autora, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cada, não comprovam o pagamento efetivamente realizado, dado que somente contam com a autenticação bancária ().
Mais uma vez, no ano de 2018, o autor precisou substituir o encaixe da prótese, devido à inadequação da estrutura, o que resultou no pagamento do valor de R$ 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos reais), conforme comprova a nota fiscal acostada aos autos ().
Portanto, resta comprovado que a parte autora efetuou o pagamento de R$ 31.900,00 (trinta e um mil e novecentos reais) para manutenção de sua prótese, que lhe deve ser ressarcido a título de danos materiais.
Comprovada a negligência do INSS, que já havia sido condenado na Ação Civil Pública nº 0002349-06.2006.4.02.5001, movida pelo Ministério Público Federal (), a conceder a prótese ao autor, passa-se a apreciar o alegado dano moral sofrido.
A sede constitucional da indenização por dano moral encontra-se no artigo 5º, incisos V e X, previsão essa que constitui cláusula pétrea, visto que inserida dentro do rol dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
O Código Civil, por sua vez, consagrou expressamente a possibilidade de indenização por dano moral em seu art. 186:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
Pela leitura do dispositivo citado, depreende-se que a lei substantiva civil não fez nenhuma distinção entre o dano moral ou patrimonial. Ambos encontram seu fundamento legal nesse mesmo dispositivo legal.
De outro lado, a doutrina, de um modo geral, caracteriza o dano moral como um abalo aos direitos da personalidade, que trazem um menoscabo à dignidade da pessoa.
Na hipótese ora tratada, o dano moral decorre da limitação da mobilidade do autor, bem como dos prejuízos físicos e emocionais causados pela utilização de prótese inadequada, devendo ser considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do dano, que é presumido e decorre do próprio fato.
Há precedente do TRF4 neste sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. DEMORA NO FORNECIMENTO DE PRÓTESE. SEGURADO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO INSS. INTERESSE DE AGIR DA PARTE AUTORA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. O INSS é o responsável pela habilitação e pela reabilitação profissional e social dos segurados, nos termos dos artigos 89 e 90 da Lei 8.213/91, restando caracterizada a legitimidade passiva para a causa. 2. Embora, in casu, o direito do autor à prótese postulada tenha sido reconhecido pelo próprio INSS, a demora no seu fornecimento se equipara à negativa de fornecimento, o que configura resistência à pretensão e, portanto, o interesse de agir do demandante. 3. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, processo esse que compreende, entre outros, "o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional". Deve, pois, o INSS fornecer próteses, órteses e instrumentos de auxílio para locomoção aos segurados, inclusive àqueles aposentados por invalidez ou incapazes de se reabilitarem para o mercado de trabalho, além da obrigação de manutenção das próteses e órteses daqueles que já as possuam, com o objetivo de promover não só a reabilitação profissional, como também a reabilitação social do segurado. Artigos 62, 89 e 90 da Lei de Benefícios. 4. Cabível, in casu, a indenização por danos morais, caracterizados não somente pela demora no fornecimento da prótese, mas, sobretudo, pelo fato de o segurado ter sido obrigado a voltar ao trabalho em condições inadequadas (sem o uso da prótese indicada), o que agravou ainda mais suas condições de saúde." (TRF4 5004168-34.2017.4.04.7204, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 11/09/2018)
Para a quantificação do dano moral, o Código Civil, em seus artigos 944 e 945, traça os parâmetros a serem seguidos pelo juiz.
"Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização."
"Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano."
Nesse aspecto, a indenização, em regra, deve guardar correspondência com o dano causado. Além disso, o julgador deve se valer do bom senso e atentar às peculiaridades do caso concreto, não podendo fixar quantum irrisório ou insuficiente para a devida reparação, tampouco vultoso que acarrete enriquecimento sem causa da vítima.
Nessa linha, é o precedente a seguir do STJ:
"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. (...) 2. O valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso e atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.3. In casu, o quantum fixado pelo Tribunal a quo a título de reparação de danos morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso.4. Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 884.139/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ 11.02.2008 p. 1)
Sendo assim, ao ponderar a natureza e gravidade do dano, as circunstâncias do caso concreto, o princípio da razoabilidade e os parâmetros adotados em casos semelhantes, afigura-se adequado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser pago ao autor, a título de danos morais, pela autarquia previdenciária.
Em casos semelhantes, em matéria de saúde, esta Corte Superior já se pronunciou a respeito da quantia a ser fixada para ressarcimento por dano moral. Veja-se:
"ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADES DE AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. LEGITIMIDADE ATIVA. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. RAZOABILIDADE NO VALOR FIXADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
I. Trata-se de julgar Recurso de Apelação interposto pela CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL e pelo SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS contra sentença que julgou procedentes os pedidos, "para condenar as rés na obrigação de fornecer o medicamento LYNPARZA 150 MG, para a autora, enquanto durar o tratamento médico, bem como ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00, com incidência de juros desde a citação e correção monetária conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal".
II. Resta afastada a a alegação de ilegitimidade passiva da CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, tendo em vista que a entidade firmou com a SERPRO convênio de reciprocidade para mútua utilização da rede credenciada, possibilitando que os clientes de uma entidade utilizem a rede de assistência do outro, nos termos do convênio acostado ao provesso de origem.
III. Ainda que no contrato haja previsão de fornecimento de medicamentos no atendimento ambulatorial, mostra-se indispensável a utilização do fármaco em questão pela autora, sob pena de descaracterização da finalidade precípua da relação contratual. Com efeito, se o fornecimento de medicamentos está previsto durante o tratamento ambulatorial, conforme contratado, mas o medicamento prescrito pode ser ministrado em ambiente familiar, não há razão para que seja excluído pelo réu sob qualquer argumento. Nesse sentido, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano (CF. agravo interno no agravo em REsp 1236085/PE).
IV. Outrossim, não se sustenta o não fornecimento do fármaco sob a alegação de que não estaria previsto nas Diretrizes de Utilização pela ANS. A Lei 9.656/98 prevê expressamente a obrigatoriedade de cobertura, inclusive domiciliar, dos tratamentos de câncer e antineoplásico, bem como a hemoterapia, relacionados à continuidade da assistência prestada à internação hospitalar ou ao atendimento ambulatorial. Seguindo o mesmo protocolo, cite-se a Resolução Normativa no 428, de 07 de novembro de 2017 da ANS, a qual, em seu artigo 21, inciso XI, prevê obrigatoriedade na “[...] cobertura de medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso”, não sendo adequada a negativa de cobertura com fundamento em meras Diretrizes de Utilização, em manifesta contrariedade às determinações legais.
V. Resta configurada a existência de dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo, conforme jurisprudência do C. STJ (AgInt no AREsp n. 1.379.491/PE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe 2/5/2019), sendo razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo em vista os transtornos gerados à autora no momento em que se encontrava em tratamento da grave enfermidade que a acometeu.
VI. Recursos de Apelação não providos."
(TRF2, 8ª Turma Especializada, AC nº 5022063-61.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, Julgado em 2.3.2021)
"APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. ESTENOSE AÓRTICA SEVERA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. IMPLANTE TRANSCATETER DE PRÓTESE VALVAR AÓRTICA (TAVI). DANO MORAL. EXISTÊNCIA.
1. Tratam-se de apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos “tão somente para condenar a CEF na obrigação de autorizar a realização de Implante Transcateter Percutâneo de Válvula Aórtica (TAVI)", devendo custear todo o procedimento”.
2. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu ser taxativo, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista. Contudo, o colegiado fixou parâmetros para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos na lista, a exemplo de terapias com recomendação médica, sem substituto terapêutico no rol, e que tenham comprovação de órgãos técnicos e aprovação de instituições que regulam o setor (STJ, 2ª Turma, EREsp 1.886.929 – SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julg. em 8.6.2022).
3. O Superior Tribunal de Justiça também firmou o entendimento de que o rol taxativo possui exceções, pois nos casos em que não há substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde.
4. Ocorre que, o Congresso Nacional em evidente superação legislativa sancionou recentemente a Lei 14.454/2022, em 21 de setembro de 2022, que dispõe que o rol da ANS é exemplificativa, possibilitando a cobertura de procedimento não previsto desde que comprovada a eficácia e possua recomendação dos Órgãos Técnicos.
5. No caso, consta dos autos que a parte autora é portadora de neoplasia maligna de mama, já tendo sido submetida à mastectomia e que submetida a exames de rotina fora constatada a existência de estenose aórtica.
6. Do laudo médico juntado aos autos há o relato de que “em virtude de idade avançada, gravidade de comorbidades, câncer de mama em tratamento quimioterápico, alto risco de cirurgia aberta, foi discutido em Heart Team e definiu-se que o tratamento indicado da Valvulopatia Aortica para a paciente em questão é via implante percutâneo de válvula aórtica (TAVI). Solicito autorização para realização de implante transcateter percutâneo de válvula aórtica (TAVI) de urgência. A paciente encontra-se internada na unidade coronariana do Hospital Niterói D’or”.
7. No que concerne ao procedimento de implante transcateter de prótese valvar aórtica (TAVI), registra-se que está previsto no rol do ANS, no Anexo I, da RN 465/2021, e possui diretriz de utilização conforme item 143, do Anexo II, da mesma resolução normativa, que dispõe que o procedimento deve ser autorizado se o paciente preencher os seguintes requisitos.
8. De fato, a parte autora não preenche o requisito etário para a concessão do procedimento; no entanto, o médico que lhe assiste destacou expressamente as peculiaridades do caso, considerando que a paciente possui diversas comorbidades. O laudo médico juntado aos autos está claro quanto ao fato de que a paciente possui idade avançada, gravidade de comorbidades, câncer de mama em tratamento quimioterápico, alto risco de cirurgia aberta, além de que a diretriz da Sociedade Brasileira de Cardiologia mostra o maior benefício da TAVI em relação à cirurgia aberta diante dessa situação clínica.
9. Além disso, a Lei nº 14.454/2022, alterando o disposto no art. 10, §13º da Lei nº 9.656/1998, dispõe que “em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol do referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais."
10. Em relação a isso, é preciso ressaltar que o procedimento requerido possui comprovação de eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, sendo recomendado pela CONITEC, conforme Relatório de Recomendação nº 611. A CONITEC, por meio da Portaria SCTIE/MS nº 32/2021, republicada em 2.7.2021, decidiu incorporar ao SUS o implante percutâneo de válvula aórtica (TAVI) para tratamento da estenose aórtica grave em pacientes inoperáveis.
11. Quanto ao dano moral, é preciso destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de ser devida a indenização por dano moral nos casos de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que está legal ou contratualmente obrigada, tendo em vista configurar-se comportamento abusivo. Nesse sentido, confira-se os precedentes do STF e desta Corte: STJ, 4ª Turma, AgInt no REsp n. 2.017.824, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 4.11.2022; STJ, 4ª Turma, AgInt no REsp n. 1.900.386, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe 29.4.2021; STJ, 4ª Turma, AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.629.946, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe 1.10.2020; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC nº 5022063-61.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, Julgado em 2.3.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5002776-58.2019.4.02.5001, rel. des. fed. alcides martins, julgado em 9.11.2022.
12. Dessa maneira, considerando o estado de saúde da beneficiária, bem como a recusa injustificada do plano de saúde em autorizar seu o tratamento, é razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo em vista os transtornos gerados à autora no momento em que se encontrava internada aguardando autorização para realizar procedimento cirúrgico considerado urgente e que, segundo relatório médico, haveria sintomas mesmo com tratamento e o atraso na liberação acarretaria riscos cardiovasculares, como síncope, dispneia e dor precordial anginosa.
13. Apelação da CEF não provida e apelação da parte autora provida."
(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5005336-53.2022.4.02.5102, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, Julgado em 20.09.2023)
Por tais razões, deve ser reformada a sentença, para julgar procedentes os pedidos de ressarcimento pelos danos materiais e morais, nos termos mencionados acima.
No mais, mantenho a sentença na parte que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar ao INSS que forneça a prótese no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da intimação daquela.
O que se tem, entretanto, é que até o presente momento a obrigação de fazer não foi cumprida pelo INSS.
Nesse sentido, ainda que de conhecimento público e notórias as dificuldades enfrentadas pelo INSS para o desempenho de suas atribuições, não se pode olvidar que a ele se impõe, assim como a toda a Administração Pública, o dever constitucional de eficiência, motivo pelo qual deve cumprir as decisões judiciais com presteza e em tempo aceitável.
Sendo assim, tendo sempre em conta que o fundamento da aplicação de astreintes é evitar o descumprimento de decisões judiciais ou, uma vez verificada a mora, compensar a sua ocorrência, alerto para a possibilidade de fixação de multa, inclusive na pessoa do agente público responsável pelo cumprimento da obrigação, em eventual hipótese de recalcitrância, por parte da autarquia previdenciária, cujo valor deverá atribuído pelo órgão jurisdicional que tiver imediata ciência do descumprimento.
Por todo o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de não conhecer a Remessa Necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, que devem ser fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º do art. 85 do CPC, e dar parcial provimento à apelação do autor, para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos de reparação por danos materiais e morais, nos valores de R$ 31.900,00 e R$ 10.000,00, respectivamente.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001982289v49 e do código CRC d3533b65.
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Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 11/7/2024, às 7:13:25