Apelação Cível Nº 5000449-45.2023.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação (ev. 1 REC7 pgs. 01/41) interposta pelo autor contra a sentença (ev. 1 SENT6 pgs. 01/05) que julgou improcedente o pedido, negando ao apelante os benefícios previdenciários por incapacidade.

Em razões recursais, o autor alega que a sentença deve ser anulada, devendo os autos retornarem ao juízo de origem para a realização de nova perícia, com outro perito, especialista em ortopedia, pois o perito judicial não é especialista na enfermidade que acomete o apelante e, "ante a evidente divergência entre os dois laudos, o perito do juízo tem o dever de esclarecer referida divergência entre a conclusão do seu laudo e a do laudo do assistente técnico da parte apelante".

Argumenta que o perito respondeu o quesito nº 3, apresentado pela parte autora, de modo inconclusivo, e não respondeu o item 1; deixou de informar o método utilizado na perícia; não indicou como chegou à conclusão pela ausência de incapacidade; não houve coerência lógica na perícia, pois "no quesito no. I informa que o periciando está hígido no ato do exame pericial, e logo em seguida na resposta ao quesito n°. 2 diz que o periciando possui enfermidade na coluna".

Aduz que o processo também deve retornar à origem para a designacão audiência de instrução e julgamento, a fim de que seja a colhida prova testemunhal, pois faz jus à oitiva de testemunhas e, além disso, o STJ possui precedentes "no sentido da desnecessidade da vinculacão do magistrado a prova pericial, caso existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento".

Advoga que "ao indeferir a producão de prova testemunhal, julgando antecipadamente a lide em desfavor do apelante por ausência de prova constitutiva do seu direito, a sentenca incorreu em cerceamento de defesa".

Contrarrazões do INSS (ev. 1 CONTRAZAP8 pgs. 01/02).

O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (ev. 7 PARECER1).

É o relatório. Peço dia.

VOTO

Conheço da apelação cível, pois presentes os seus requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, cuida-se de apelação (ev. 1 REC7 pgs. 01/41) interposta pelo autor contra a sentença (ev. 1 SENT6 pgs. 01/05) que julgou improcedente o pedido, negando ao apelante os benefícios previdenciários por incapacidade.

D. G., trabalhador rural e segurado especial, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho, devido às doenças que o afligiam. Teve indeferido seu requerimento de auxílio-doença, pois a perícia médica do INSS não constatou incapacidade laborativa.

Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Quanto ao requisito da carência, vale lembrar que os trabalhadores rurais (segurados especiais) estão isentos de cumprir a carência para obter auxílio doença e aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 26, III, c/c o art. 39, I, da Lei nº 8.213/91, devendo apenas comprovar a qualidade de segurado especial mediante o exercício de atividade rural nos doze meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício (art. 39, I), nos seguintes termos:

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(...)

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de: (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008)

a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

§ 1o  Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes. (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008)

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei;

Art. 39.  Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do caput do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:              (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86 desta Lei, desde que comprovem o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, observado o disposto nos arts. 38-A e 38-B desta Lei; ou             (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.

Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.

No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado especial. 

No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial relatou "periciando com laudo de médico ortopedista, Dr Eduardo da Costa Galvani, CRM 13.053 - ES, com diagnóstico de fibromialgia e exame de ressonância magnetica, realizada em 29/04/20, no Município de Itarana - ES e ressonância magnética realizada em 06/01/2014, no Hospital Estadual Dr Jayme Santos Neves, identificando alterações degenerativas da coluna lombar (discopatia degenerativa de L2 a SI, L5 com discopatia abaulada com compressão do saco dural e da raiz de L-5.)". Constatou que, pelos exames de ressonância magnética, poderia haver oscilacão dos sintomas. Atestou haver alterações degenerativas da coluna lombar, sem nexo causal com a função de rurícola. Observou que o periciado possui "marcha livre, lasegue negativo bilateral, ausência de contratrura dos músculos paravertebrais. Exame de ressonância magnética em 29/04/2020, nível de L5-S1, abaulamento discal difuso comprimindo o saco dural e mantendo proximidade com as raízes neurais intraforaminais de L5; espondilodiscopatia lombar leve. Ressonância magnética realizada em 06/01/2014, no Hospital Estadual Dr Jayme Santos Neves, alterações degenerativas da coluna lombar (desidratacão parcial dos discos intervertebrais de L2- L3 e L3-L4, com redução da altura no último nível, sem herniação; pequena protusão discal posterior na base larga em L5-S1, onde nota-se rotura de fibras no ânulo fiboroso, tocando o saco dural)". Afirmou não haver sinais clínicos de herniação, mas apenas "ressonâncias magnéticas evidenciando em nível de L5 e S1, abaulamento discal difuso comprimindo o saco dural e atestados de 2 ortopedistas em épocas distintas". Verificou que o autor "no momento relata uso de tramadol 50 mg e zolpiden 10 mg". Indicou "periciando hígido no ato do exame pericial. Não operou, não fez tratamento alternativo para as alterações degenerativas". Por isso, concluiu pela ausência de incapacidade laborativa (ev. 1 OUT5 pgs. 95/111).

A parte autora alega a necessidade de anulação da sentença para realização de nova perícia judicial com médico com formação na especialidade de ortopedia.

Não merece prosperar tal alegação. Conforme jurisprudência firme dessa Corte, em regra, é possível que o médico de confiança do juízo avalie a existência de incapacidade laborativa do segurado, a não ser em situações excepcionais que demandem a designação de especialista. Nesse sentido, veja-se julgado proferido no âmbito desse Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE DEFINITIVA DEMONSTRADA. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. 

1.Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e  §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) representando esta última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.

2. O perito judicial concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa. Todavia, como bem apreciou o juízo a quo, "no laudo complementar (evento 52) o Perito ratificou sua conclusão, respondendo de forma objetiva e esclarecedora aos questionamentos levantados pelo autor. Cumpre enfatizar que os laudos são bem claros, coerentes e fundamentados, tendo sido suficientes para a convicção do magistrado. Por fim, não se pode olvidar que o Perito Judicial é o profissional de confiança do Juízo".

3.   Apenas situações excepcionais reclamam a designação de perito especialista para a análise da incapacidade laborativa. Este, porém, não é caso dos autos.

4. Negado provimento à apelação.

(TRF 2ª Região, AC 5018357-70.2020.4.02.5101/RJ; Relatora para acórdão Desembargadora Federal Simone Schreiber, 2ª Turma Especializada; Data da decisão 19/07/2021)

O próprio Conselho Federal de Medicina já se manifestou no mesmo sentido sobre o tema no Processo-Consulta CFM nº. 1.034/2003 – Parecer CFM nº. 17/2004, conforme ementa abaixo:

Os Conselhos Regionais de Medicina não exigem que um médico seja especialista para trabalhar em qualquer ramo da Medicina, podendo exercê-la em sua plenitude nas mais diversas áreas, desde que se responsabilize por seus atos e, segundo a nova Resolução CFM nº. 1.701/03, não as propague ou anuncie sem realmente estar registrado como especialista.

Na hipótese, o laudo está bem fundamentado, não merecendo prosperar as alegações da apelante de que o exame pericial é inconclusivo, lacunoso e contraditório.

Com efeito, o quesito nº 3 do autor indagou, verbis, "se o requerente pode exercer trabalho rural, ou qualquer outra atividade, que exija esforco físico e/ou levantamento de peso? Justifique?".

Transcrevo a resposta do perito:

"Periciando apto para a atividade habitual rurícola. Atividades que exijam esforço físico e/ou levantamento de peso, inerente a sua idade e limitações físicas, variam para cada pessoa. As alterações degenerativas da coluna lombar é um processo de desgaste que ocorre com o tecido ósseo e tecidos moles com o avançar da idade (fisiológico). Obviamente, no caso específico, o periciando exerceria sua atividade rurícola com orientação médica específica, (como se posicionar, tracionar, pegar peso, dentre outros. Ressaltando que no exame físico, periciando com manobra de lasegue negativo, marcha livre, ausência de contratura paravertebrais. Periciando apto para atividade habitual de rurícola".

Entendo que a resposta não é inconclusiva. Em verdade, o expert, de modo cuidadoso, explicou que as atividades que exigem esforços físicos devem ser desempenhadas com cautela, de acordo com a idade e limitações físicas de cada pessoa, e que o autor pode exercer o trabalho rural "com orientação médica específica, (como se posicionar, tracionar, pegar peso, dentre outros)".

O perito, ao ser indagado, no item 1, verbis, "se o requerente apresenta algum problema de saúde? Em caso positivo especifique", respondeu "periciando hígido no ato do exame pericial", 

A resposta ao item 1 não foi insatisfatória, pois considero que o perito apenas afirmou não haver incapacidade laborativa. Ao analisar o laudo pericial como um todo, é possível observar que existe descrição detalhada das patologias do autor. A título de exemplo, em resposta ao quesito nº 8 do INSS, indica:

"Marcha livre, lasegue negativo bilateral, ausência de contratura dos músculos paravertebrais. Exame de ressonância magnética em 29/04/2020, nível de L5-S1, abaulamento discal difuso comprimindo o saco dural e mantendo proximidade com as raízes neurais intraforaminais de L5; espondilodiscopatia lombar leve. Ressonância magnética realizada em 06/01/2014, no Hospital Estadual Dr Jayme Santos Neves, alterações degenerativas da coluna lombar (desidratacão parcial dos discos intervertebrais de L2- L3 e L3-L4, com redução da altura no último nível, sem herniação; pequena protusão discal posterior na base larga em L5-S1, onde nota-se rotura de fibras no ânulo fiboroso, tocando o saco dural".

Além disso, não procede a genérica alegação do apelante de que o perito deixou de informar o método utilizado na perícia. A perícia contém elementos suficientes à caracterização do quadro de saúde do segurado, como introdução; qualificação do periciando; descrição da perícia; histórico médico pericial; exame médico; conclusão; termo de encerramento; e resposta aos quesitos, da autarquia previdenciária e do autor.

Por fim, o laudo pericial é coerente, indicando, sim, como chegou à conclusão pela ausência de incapacidade. Destaco que doença e incapacidade são fatos distintos, sendo possível que a pessoa tenha a doença e não possua incapacidade. Neste sentido, não é contraditório que o perito no quesito nº 1 informe que o autor está hígido no ato do exame pericial, e logo em seguida, em resposta ao quesito n°. 2, diga que o periciando possui enfermidade na coluna.

Por isso, uma vez que não ficou demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, devem ser negados os benefícios por incapacidade à parte autora.

Condeno a parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos patamares mínimos previstos no art. 85, caput e §2° e §3°, I e II do CPC/2015.

Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º, obrigação que continua suspensa pois o apelante goza do benefício de gratuidade. 

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002003047v139 e do código CRC ebd7067e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 06/08/2024, às 14:25:20

Apelação Cível Nº 5000449-45.2023.4.02.9999/ES

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de apelação interposta por D. G. em face da sentença (evento 1, SENT6) que julgou improcedente a pretensão autoral.  

Em suas razões (evento 1, REC7), a parte autora pleiteia a anulação da sentença, a fim de que seja reaberta a instrução processual, e realizada nova perícia médica, desta vez, por especialista em ortopedia.

​A Exma. Relatora Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER votou no sentido de negar provimento à apelação da parte autora, pelas razões abaixo expostas:

"(...)

No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado especial. 

No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial relatou "periciando com laudo de médico ortopedista, Dr Eduardo da Costa Galvani, CRM 13.053 - ES, com diagnóstico de fibromialgia e exame de ressonância magnetica, realizada em 29/04/20, no Município de Itarana - ES e ressonância magnética realizada em 06/01/2014, no Hospital Estadual Dr Jayme Santos Neves, identificando alterações degenerativas da coluna lombar (discopatia degenerativa de L2 a SI, L5 com discopatia abaulada com compressão do saco dural e da raiz de L-5.)". Constatou que, pelos exames de ressonância magnética, poderia haver oscilacão dos sintomas. Atestou haver alterações degenerativas da coluna lombar, sem nexo causal com a função de rurícola. Observou que o periciado possui "marcha livre, lasegue negativo bilateral, ausência de contratrura dos músculos paravertebrais. Exame de ressonância magnética em 29/04/2020, nível de L5-S1, abaulamento discal difuso comprimindo o saco dural e mantendo proximidade com as raízes neurais intraforaminais de L5; espondilodiscopatia lombar leve. Ressonância magnética realizada em 06/01/2014, no Hospital Estadual Dr Jayme Santos Neves, alterações degenerativas da coluna lombar (desidratacão parcial dos discos intervertebrais de L2- L3 e L3-L4, com redução da altura no último nível, sem herniação; pequena protusão discal posterior na base larga em L5-S1, onde nota-se rotura de fibras no ânulo fiboroso, tocando o saco dural)". Afirmou não haver sinais clínicos de herniação, mas apenas "ressonâncias magnéticas evidenciando em nível de L5 e S1, abaulamento discal difuso comprimindo o saco dural e atestados de 2 ortopedistas em épocas distintas". Verificou que o autor "no momento relata uso de tramadol 50 mg e zolpiden 10 mg". Indicou "periciando hígido no ato do exame pericial. Não operou, não fez tratamento alternativo para as alterações degenerativas". Por isso, concluiu pela ausência de incapacidade laborativa (ev. 1 OUT5 pgs. 95/111).

A parte autora alega a necessidade de anulação da sentença para realização de nova perícia judicial com médico com formação na especialidade de ortopedia.

Não merece prosperar tal alegação. Conforme jurisprudência firme dessa Corte, em regra, é possível que o médico de confiança do juízo avalie a existência de incapacidade laborativa do segurado, a não ser em situações excepcionais que demandem a designação de especialista. Nesse sentido, veja-se julgado proferido no âmbito desse Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE DEFINITIVA DEMONSTRADA. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. 

1.Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e  §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) representando esta última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.

2. O perito judicial concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa. Todavia, como bem apreciou o juízo a quo, "no laudo complementar (evento 52) o Perito ratificou sua conclusão, respondendo de forma objetiva e esclarecedora aos questionamentos levantados pelo autor. Cumpre enfatizar que os laudos são bem claros, coerentes e fundamentados, tendo sido suficientes para a convicção do magistrado. Por fim, não se pode olvidar que o Perito Judicial é o profissional de confiança do Juízo".

3.   Apenas situações excepcionais reclamam a designação de perito especialista para a análise da incapacidade laborativa. Este, porém, não é caso dos autos.

4. Negado provimento à apelação.

(TRF 2ª Região, AC 5018357-70.2020.4.02.5101/RJ; Relatora para acórdão Desembargadora Federal Simone Schreiber, 2ª Turma Especializada; Data da decisão 19/07/2021)

O próprio Conselho Federal de Medicina já se manifestou no mesmo sentido sobre o tema no Processo-Consulta CFM nº. 1.034/2003 – Parecer CFM nº. 17/2004, conforme ementa abaixo:

Os Conselhos Regionais de Medicina não exigem que um médico seja especialista para trabalhar em qualquer ramo da Medicina, podendo exercê-la em sua plenitude nas mais diversas áreas, desde que se responsabilize por seus atos e, segundo a nova Resolução CFM nº. 1.701/03, não as propague ou anuncie sem realmente estar registrado como especialista.

Na hipótese, o laudo está bem fundamentado, não merecendo prosperar as alegações da apelante de que o exame pericial é inconclusivo, lacunoso e contraditório.

Com efeito, o quesito nº 3 do autor indagou, verbis, "se o requerente pode exercer trabalho rural, ou qualquer outra atividade, que exija esforco físico e/ou levantamento de peso? Justifique?".

Transcrevo a resposta do perito:

"Periciando apto para a atividade habitual rurícola. Atividades que exijam esforço físico e/ou levantamento de peso, inerente a sua idade e limitações físicas, variam para cada pessoa. As alterações degenerativas da coluna lombar é um processo de desgaste que ocorre com o tecido ósseo e tecidos moles com o avançar da idade (fisiológico). Obviamente, no caso específico, o periciando exerceria sua atividade rurícola com orientação médica específica, (como se posicionar, tracionar, pegar peso, dentre outros. Ressaltando que no exame físico, periciando com manobra de lasegue negativo, marcha livre, ausência de contratura paravertebrais. Periciando apto para atividade habitual de rurícola".

Entendo que a resposta não é inconclusiva. Em verdade, o expert, de modo cuidadoso, explicou que as atividades que exigem esforços físicos devem ser desempenhadas com cautela, de acordo com a idade e limitações físicas de cada pessoa, e que o autor pode exercer o trabalho rural "com orientação médica específica, (como se posicionar, tracionar, pegar peso, dentre outros)".

O perito, ao ser indagado, no item 1, verbis, "se o requerente apresenta algum problema de saúde? Em caso positivo especifique", respondeu "periciando hígido no ato do exame pericial", 

A resposta ao item 1 não foi insatisfatória, pois considero que o perito apenas afirmou não haver incapacidade laborativa. Ao analisar o laudo pericial como um todo, é possível observar que existe descrição detalhada das patologias do autor. A título de exemplo, em resposta ao quesito nº 8 do INSS, indica:

"Marcha livre, lasegue negativo bilateral, ausência de contratura dos músculos paravertebrais. Exame de ressonância magnética em 29/04/2020, nível de L5-S1, abaulamento discal difuso comprimindo o saco dural e mantendo proximidade com as raízes neurais intraforaminais de L5; espondilodiscopatia lombar leve. Ressonância magnética realizada em 06/01/2014, no Hospital Estadual Dr Jayme Santos Neves, alterações degenerativas da coluna lombar (desidratacão parcial dos discos intervertebrais de L2- L3 e L3-L4, com redução da altura no último nível, sem herniação; pequena protusão discal posterior na base larga em L5-S1, onde nota-se rotura de fibras no ânulo fiboroso, tocando o saco dural".

Além disso, não procede a genérica alegação do apelante de que o perito deixou de informar o método utilizado na perícia. A perícia contém elementos suficientes à caracterização do quadro de saúde do segurado, como introdução; qualificação do periciando; descrição da perícia; histórico médico pericial; exame médico; conclusão; termo de encerramento; e resposta aos quesitos, da autarquia previdenciária e do autor.

Por fim, o laudo pericial é coerente, indicando, sim, como chegou à conclusão pela ausência de incapacidade. Destaco que doença e incapacidade são fatos distintos, sendo possível que a pessoa tenha a doença e não possua incapacidade. Neste sentido, não é contraditório que o perito no quesito nº 1 informe que o autor está hígido no ato do exame pericial, e logo em seguida, em resposta ao quesito n°. 2, diga que o periciando possui enfermidade na coluna.

Por isso, uma vez que não ficou demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, devem ser negados os benefícios por incapacidade à parte autora."

Com a devida vênia, divirjo da Eminente Relatora para dar provimento ao recurso de apelação. 

Em que pese o perito atestar a ausência de incapacidade laborativa (evento 1, OUT5), as respostas aos quesitos indicam possível comprometimento na condição clínica do segurado, com consequências em sua capacidade laborativa, vez que em uso de medicação, ausente do mercado de trabalho há mais de quinze anos e com exames clínicos que indicam questões degenerativas - Quesitos 9, 10 e 16.

Nesse sentido, entendo que a apelação da parte autora merece provimento, tendo em vista o tipo de atividade laborativa habitual do autor, sua idade, formação educacional e demonstração de significativa redução na capacidade laborativa, com possível ausência desta.

Quanto à comprovação da incapacidade e à fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

Cumpre ressaltar que o laudo judicial é documento elaborado por profissional da confiança do Juízo. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

Importa salientar que, via de regra, não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular, como esclarece o Parecer CFM nº 9/2016: “A determinação da capacidade laboral para fins previdenciários, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), compete ao perito médico da Previdência Social; no âmbito criminal, compete ao perito legista, e no âmbito judicial de forma geral, a competência é de médico designado como perito, não havendo obrigatoriedade que seja especialista na doença que acomete o periciado.” (AREsp n. 1.782.290, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/05/2021) - g.n.

Da mesma forma, a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização é no sentido que “a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara”. (PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462).

Sob esse prisma, o laudo pericial produzido por profissional capacitado e nomeado pelo juízo é prova suficiente para o deslinde do feito. Assim, havendo divergência entre o laudo do perito judicial e as informações dos laudos particulares apresentados pela parte autora, deve prevalecer aquele realizado pelo perito, presumidamente imparcial e alheio ao interesse das partes.

Sem discrepar desse entendimento, destaco o seguinte precedente jurisprudencial do Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROVAÇÃO CABAL DA INCAPACIDADE PERMANENTE DO RECORRENTE. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Trata-se, na origem, de ação de restabelecimento de auxílio-doença previdenciário, objetivando restabelecer o benefício a contar de 5/3/2016, acrescido de juros e correção monetária, incidentes até a data do efetivo pagamento, bem como o pagamento de indenização a título de danos morais. Na sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente condenando a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício a contar da data do cancelamento bem como o pagamento das parcelas vencidas até a data do efetivo restabelecimento do benefício. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.
II - No caso, o Tribunal de origem considerou, em conformidade com o conjunto fático-probatório, que não houve comprovação cabal da incapacidade permanente do recorrente, em que pese à prova pericial produzida. Confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: "[....
] Nos presentes autos, foi realizada perícia médica judicial, por médico especializado em ortopedia (e-fls. 171/182), que apontou que o autor é portador de síndrome do manguito rotador a esquerda (CID: M75), encontra-se em manifestação, com comprometimento funcional, de grau moderado/médio, ao nível do ombro esquerdo. Concluiu o perito que o autor possui incapacidade laborativa temporária para toda e qualquer atividade laboral, havendo possibilidade de reabilitação profissional, caso necessário. Para afastar a conclusão do perito judicial, seria necessário haver prova cabal da incapacidade permanente do autor. No entanto, a documentação acostada aos autos é insuficiente para tanto. Destaque-se que o perito apresentou laudo descritivo e elucidativo, demonstrando que o autor foi detidamente analisado em seu exame psiquiátrico. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. (fl. 306) [...]" III - Verifica-se que, para rever esse entendimento pelo qual fundamentou-se o acórdão recorrido, e, por conseguinte, a alegada ofensa aos dispositivos legais apontados, no sentido de reapreciar a conclusão acerca dos requisitos para a percepção do benefício pretendido, seria necessária a revisão do conjunto fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial, com fundamento no Enunciado Sumular n. 7/STJ.
IV - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do óbice sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
V - Agravo interno improvido. - g.n.

(AgInt no AREsp 1374194/RJ; STJ; 2ª Turma; Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO; Data do Julgamento: 14/09/2020; DJe: 21/09/2020)

Na mesma linha, assim vem decidindo essa Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. PREVALÊNCIA LAUDO PERICIAL JUDICIAL. I – Nos termos do artigo 59, da Lei 8.213/91, o auxílio doença deve concedido por motivo de incapacidade provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo (art. 201, § 2º, da Constituição da República). II – No caso, o laudo pericial judicial foi conclusivo a respeito da capacidade laborativa da autora, e sendo o mesmo, em princípio, imparcial, há de prevalecer sobre os particulares. Além disso, o laudo pericial apresentado encontra-se sem vícios ou contradições que possam macular sua regular constituição. III – Apelação da autora desprovida. (g.n.)

(Apelação Cível; Processo nº 0030514-96.2016.4.02.5006; TRF2; Primeira Turma Especializada; Relator Desembargador Federal MARCELLO GRANADO; Data do Julgamento: 10/02/2020)

Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, no que toca à avaliação da prova pericial, necessária se faz a referência ao Princípio da Persuasão Racional do Magistrado ou Princípio do Livre Convencimento Motivado, podendo o julgador formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, não estando adstrito ao laudo pericial (artigo 479 c/c 371, ambos do Código de Processo Civil).

Ademais, o caráter de eventual limitação da capacidade laborativa deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Cito, por oportuno, precedentes desta Turma Especializada:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AUXÍLIO-DOENÇA. SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA HUMANA ADQUIRIDA.LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA CAPACIDADE LABORATIVA DA SEGURADA. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONALE CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementosou fatos provados nos autos; ou seja, não existe óbice a que o magistrado, de maneira fundamentada, firme convicção em sentido contrário às conclusões do laudo pericial. II - In casu, a documentação dos autos, confirmada pelo perito judicial, revelaque, além de ser sofrer de transtorno depressivo, a autora é portadora de HIV, vírus da Síndrome da Imunodeficiência HumanaAdquirida - SIDA, moléstia gravíssima e incurável, que leva a sérias restrições para o exercício de suas atividades laboraishabituais, limitações essas compatíveis com o conceito contemporâneo de incapacidade que leva em conta critérios biopsicossociais. III - Agravo interno desprovido.

(TRF-2 - APL: 00565086920154025101, Relator: ANDRÉ FONTES, Data de Julgamento: 12/08/2019, VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 19/08/2019) - g.n.

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL. DIREITO À MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ QUE SEJA COMPROVADA A RECUPERAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA O DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE HABITUAL OU VENHA SER REABILITADA PARA OUTRA ATIVIDADE PROFISSIONAL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. 1. A hipótese é de apelação da autora em face da sentença pela qual a MM. Juíza julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, em vista do teor do laudo pericial cuja conclusão aponta para a inexistência de incapacidade laboral por ocasião do exame realizado. 2. O Relator do apelo negou provimento ao recurso, mas, na sequência do julgamento, foi proferido voto em sentido diverso, para que fosse dado provimento ao recurso da parte autora, a fim de reconhecer não só o direito de restabelecimento do auxílio-doença, como também o de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, ao entendimento de que, não obstante a conclusão do perito, existiriam elementos capazes de demonstrar a incapacidade laboral. 3. Consoante os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91), enquanto que a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral. 4. Importante registrar que embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, tal elemento de prova é, sem dúvida alguma, um importante parâmetro na formação do convencimento do magistrado, visto que traz em seu bojo informações técnicas, próprias dos especialistas, que 1 normalmente servem para esclarecer pontos relevantes da controvérsia 5. No entanto, o órgão julgador também pode se valer de outras informações técnicas que repute importantes para este desiderato, particularmente quando os autos se encontram instruídos com outros documentos de boa credibilidade que atestem a alegada incapacidade laboral, como por exemplo laudos e atestados médicos subscritos por especialistas, ainda que estes não sejam peritos do juízo, em particular os emitidos por profissionais de instituições públicas e aquelas conveniadas ao SUS, de modo a conferir a noção de imparcialidade e credibilidade à informação prestada. Precedentes colacionados. 6. No caso, os documentos acostados aos autos fazem prova de que a autora, atualmente com 65 anos de idade, desempenhava a atividade habitual de doméstica, tendo entrado em gozo de benefício de auxílio-doença deferido pela própria autarquia previdenciária, em momento anterior, concernente ao quadro de lesão de menisco e condro - malacia patelar, artrose e geno valgo, ou seja, patologias de ordem ortopédica e traumatológica e de natureza degenerativa (fls. 25/32), tendo o próprio perito do Juízo reconhecido que: "A parte autora apresenta diagnósticos de artrose dos joelhos e artrite reumatoide, evidenciados no exame físico-pericial, nos exames complementares e na análise dos autos. A patologia dos joelhos tem etiologia degenerativa (...) A artrite reumatoide consiste em patologia auto-imune, de causa desconhecida, que nas fases de atividade provoca poliartralgia, severa limitação funcional e dor (...)"(fls. 73/74) de maneira que mesmo não tendo sido detectado agudização dos sintomas por ocasião do exame, não se afigura razoável concluir pela recuperação da autora, mormente quando se sabe que a mesma exercia atividades que demanda grande esforço físico, sem que se tenha, ao menos, a comprovação de reabilitação para outra atividade que seja compatível com a sua condição física atual, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, o qual dispõe que:"O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez" (grifo nosso). 7. Nesse sentido, leciona Fábio Zambitte Ibrahim na obra "Curso de Direito Previdenciário" (20ª Edição, 2015, p. 686), expondo que: "A assistência (re) educativa e de (re) adaptação profissional, instituída sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem (...). O segurado, ao incapacitar-se para o trabalho, será, obrigatoriamente, reabilitado para outro tipo de atividade profissional, sendo que a sua nova atuação laboral deverá guardar compatibilidade de complexidade e formação com a anterior por ele exercida" 8. Em tal contexto, não tendo sido a autora reabilitada para o exercício de outra atividade profissional que demande menor esforço físico e lhe garanta a subsistência, e levando-se em conta, inclusive, as suas limitações físicas, formação escolar e demais condições pessoais, o recurso merece ser parcialmente provido, a fim de que seja mantido o benefício de auxílio- 2 doença até que se verifique a plena recuperação da autora ou que a mesma seja reabilitada profissionalmente para o exercício de outra atividade compatível com as suas limitações físicas. 9. Hipótese em que se dá parcial provimento à apelação para que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença, até que a autora restabeleça a capacidade laboral ou seja reabilitada para o exercício de outra atividade que não demande grande esforço físico, em vista de suas limitações funcionais.

(TRF-2 - AC: 00235864320134025101 RJ 0023586-43.2013.4.02.5101, Relator: ABEL GOMES, Data de Julgamento: 27/02/2020, 1ª TURMA ESPECIALIZADA) - g.n.

Ainda quanto ao ponto, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

No caso em apreço, tendo em vista a manifesta divergência entre os documentos médicos juntados pela parte autora e a conclusão pericial, entendo que a sentença deve ser anulada e os autos devem retornar ao juízo de origem, com consequente realização de nova prova pericial, conforme pedido recursal subsidiário.

DOS PEDIDOS RECURSAIS

De aduzir-se, em conclusão, que deve ser dado provimento à apelação da parte autora para anular a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para que seja realizada nova perícia judicial.

Sem honorários recursais, em razão do provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002042400v8 e do código CRC c927bf10.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 6/10/2024, às 11:29:29

Apelação Cível Nº 5000449-45.2023.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFICIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA ATESTADA EM PERÍCIA JUDICIAL. DIVERGÊNCIA. QUESITOS INDICAM REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICAS. ANULAÇÃO DE SENTENÇA. NOVA PERÍCIA MÉDICA.

1. Apelação interposta pelo autor em face da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral em razão de laudo pericial conclusivo quanto a ausência de incapacidade laboral habitual.

2. Quanto à comprovação da incapacidade e à fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

3. Cumpre ressaltar que o laudo judicial é documento elaborado por profissional da confiança do Juízo. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

4. Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, no que toca à avaliação da prova pericial, necessária se faz a referência ao Princípio da Persuasão Racional do Magistrado ou Princípio do Livre Convencimento Motivado, podendo o julgador formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, não estando adstrito ao laudo pericial.

5. Ademais, o caráter de eventual limitação da capacidade laborativa deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

6. No caso, tendo em vista a manifesta divergência entre os documentos médicos juntados pela parte autora e a conclusão pericial, a sentença deve ser anulada e os autos devem retornar ao juízo de origem, com consequente realização de nova prova pericial.

7. Apelação do autor provida. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos a relatora e o Desembargador Federal Macario Ramos Judice Neto, DAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002048168v4 e do código CRC 9dd2478c.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2024 A 21/08/2024

Apelação Cível Nº 5000449-45.2023.4.02.9999/ES

RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): MARCELO DE FIGUEIREDO FREIRE

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

FLAVIA JANOT DE MATTOS BURKE

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 25 - Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO.

Peço vênia para divergir da Eminente Relatora, nos termos do voto escrito a ser juntado oportunamente.